臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

蕭俊義

上列上訴人即被告因加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第199號中華民國111年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第18603號、109年度偵字第38571號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蕭俊義、張迆絃（原名張然勝）、黃建霖（張迆絃、黃建霖加重詐欺取財案件業經臺灣臺中地方法院110年度訴字第199號判決判處罪刑確定）前於民國106年間均擔任址設桃園市○○區○○路000號9樓之7御銨實業有限公司（下稱御銨公司）之業務員，負責骨灰罐、內膽等商品之銷售業務。詎蕭俊義與黃建霖、張迆絃以不詳方式獲知陳子涵持有若干靈骨塔位後，為使陳子涵購買御銨公司之骨灰罐及內膽，明知某真實姓名年籍不詳、自稱「陳老闆」之成年人並無向陳子涵購買其所有之靈骨塔位、黃澄玉骨灰罐（下稱甲骨灰罐）及竹炭內膽（下稱甲內膽）之真意，蕭俊義、張迆絃、黃建霖仍與「陳老闆」共同意圖為自己及御銨公司不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先推由張迆絃於106年8月初起，多次以御銨公司業務員之名義撥打電話聯繫陳子涵，再偕同以御銨公司主管名義之黃建霖一起至臺中市太平區陳子涵住處洽談，佯稱：御銨公司於106年8月間即能為陳子涵以新臺幣（下同）210萬元送件售出靈骨塔位、甲骨灰罐及甲內膽等物件（下稱本案交易），然須另搭配品質較好之骨灰罐1個（下稱乙骨灰罐）及普通內膽1個（下稱乙內膽）湊成兩組始能售出，且張迆絃願負責出資12萬元購買乙骨灰罐，由陳子涵負責出資6萬元購買乙內膽，以利塔位能以整套設施完整銷售云云，並佯為此簽立買賣仲介委託書等文件以取信於陳子涵，致陳子涵因而陷於錯誤，而於106年8月9日在臺中市第二信用合作社太平分社匯款6萬元至御銨公司所申辦台中商業銀行中壢分行帳號000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）；張迆絃、黃建霖即至陳子涵上開住處向陳子涵表示將於106年8月18日送件完件，隨即於106年8月21日與陳子涵一同至址設新北市板橋區之淞景禮儀有限公司與「陳老闆」洽談，再由「陳老闆」佯稱：甲骨灰罐品質差須予更換，若陳子涵於106年8月25日前購買品質更好之白翠玉石骨灰罐1個（下稱丙骨灰罐）即能順利搭配簽約售出云云，繼由黃建霖接續向陳子涵佯稱：丙骨灰罐1個6萬元，只差這一步全部準備好即得簽約交易云云，致陳子涵因而陷於錯誤，而於106年8月22日在臺中市第二信用合作社太平分社匯款6萬元至本案帳戶；張迆絃、黃建霖旋藉詞以農曆7月是小月要先暫停買賣云云，續由張迆絃於106年9月20日撥打電話聯繫陳子涵而介紹蕭俊義以御銨公司主管名義出面與陳子涵核對資料，佯稱：資料完整後即能簽約云云，再由蕭俊義至陳子涵上開住處向陳子涵佯稱：本案交易被公司抽掉了，因公司查得乙骨灰罐係由張迆絃出資購買，違反業務員不得與客人有金錢往來之規定，張迆絃被懲罰，公司會扣下乙骨灰罐，陳子涵須另補買相同金額之骨灰罐始得繼續進行本案交易云云，蕭俊義並當場撥打電話責問張迆絃以取信於陳子涵，張迆絃則配合蕭俊義向陳子涵接續佯稱：我也不知情，以為蕭俊義僅是核對資料，手機被公司收走，如交易不方便就不勉強云云，復要求陳子涵確認是否匯款12萬元補買骨灰罐，從而一再接續要求陳子涵匯款並推遲本案交易之簽約，前後僅將乙內膽、丙骨灰罐之提貨單及相關收據交付陳子涵以資搪塞，始終未為陳子涵銷售靈骨塔位等物件，黃建霖、張迆絃、蕭俊義及「陳老闆」即共同以上開方式詐欺陳子涵取得合計12萬元得逞。嗣陳子涵察覺本案交易並不存在之事實，乃報警處理，始查悉上情。

二、案經陳子涵訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力部分：檢察官、上訴人即被告蕭俊義（下稱被告）於本院進行準備程序時，對於本案下述具傳聞性質之證據資料，均同意具有證據能力或表示沒有意見（見本院卷第57至63頁），且檢察官、被告於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時之情況，證據之取得過程，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，有證據能力；且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告矢口否認有何上開三人以上共同詐欺取財犯行，辯稱：伊有幫張迆絃拿估價單給陳子涵，因張迆絃沒空，是什麼估價單伊沒看，伊不清楚，伊沒有向陳子涵說因張迆絃違反公司規定，要另外再補買骨灰罐，是陳子涵拿估價單時跟伊提塔位買賣的事，伊才會與陳子涵通話提到違約，陳子涵前面跟黃建霖、張迆絃及陳老闆的行為伊均不知情云云。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告與原審同案被告黃建霖、張迆絃於106年間均擔任御銨公司之業務員，並負責骨灰罐、內膽等商品之銷售業務，其等以不詳方式獲知告訴人陳子涵持有若干靈骨塔位後，原審同案被告張迆絃曾於106年8月初起，以御銨公司業務員名義多次撥打電話聯繫告訴人，再偕同原審同案被告黃建霖一起至告訴人住處洽談，其等與告訴人隨後簽立買賣仲介委託書等文件，並曾與告訴人一同至淞景禮儀有限公司與「陳老闆」洽談本案交易，告訴人則曾於前開期間將上揭合計12萬元匯至本案帳戶以供購買乙內膽及丙骨灰罐，前後取得乙內膽、丙骨灰罐之提貨單及相關收據，原審同案被告張迆絃復曾將被告介紹予告訴人，終未再為告訴人銷售靈骨塔位等物件，嗣告訴人察覺本案交易有異，乃報警處理等情，均為被告與原審同案被告黃建霖、張迆絃所坦認，並據證人即告訴人於警詢、偵訊及原審審理時證述在卷（見109年度偵字第38571號卷〈下稱偵38571號卷〉第99至105頁；107年度他字第2467號卷〈下稱他字卷〉第76至77頁；原審卷第272至293頁），並有買賣仲介委託書、乙內膽及丙骨灰罐之買賣投資受訂單、委託代辦同意書、匯款申請書、匯款回條、提貨單及相關收據、同意書、客戶售後服務訪問表、委託切結書、被告與原審同案被告黃建霖、張迆絃使用之御銨公司名片、監視器錄影畫面擷圖等翻拍照片、通話錄音檔案、通聯紀錄資料、通聯調閱查詢單、本案帳戶之匯入匯款交易明細、勘驗報告、警員職務報告、公司基本資料、原審勘驗筆錄及擷圖各1份在卷可稽（見他字卷第17至29頁、第47至57頁、第89至93頁、第111至112頁、第145至165頁、第335至353頁、第361至365頁；108年度偵字第18603號卷〈下稱偵18603號卷〉一第135頁、第139頁；原審卷第103至115頁、第119至129頁），是此部分事實自堪先予認定。

㈡被告與原審同案被告黃建霖、張迆絃及「陳老闆」確有於前開期間對告訴人施以前揭詐術等節，迭據告訴人於警詢、偵訊及原審審理時證稱：106年8月3日御銨公司業務員張迆絃打電話給我，拜託我讓他託賣塔位，保證一定會幫我賣出去，且說106年8月15日就能賣出，我想說不如就委賣，106年8月5日張迆絃第一次來我住處看生前契約資料，106年8月8日第二次見面時又偕主管黃建霖來我住處說要我買一個品質比較好的乙骨灰罐搭配甲內膽，以利塔位能以整套設施完整銷售，乙骨灰罐1個至少要12萬元，我說沒錢、不如骨灰罐讓你們來買，中間差價讓你們賺，張迆絃答應說好，骨灰罐由他來買，但又說他必須一次賣兩組骨灰罐加內膽，要買另一個乙內膽來搭配我生前契約原附的甲骨灰罐，我就答應購買乙內膽，並寫了合計預售物件委賣210萬元的委託書讓他們帶走，106年8月9日我去太平區的臺中二信匯款6萬元，106年8月18日他們再次來到我住處拿出委託書，拿出前開委託書簽下106年8月18日送件完件的承諾，並給我購買乙內膽的發票及提貨單，後106年8月21日他們約我一起去新北市板橋區之淞景禮儀公司簽約交易，淞景禮儀公司「陳老闆」出面核對生前契約與產品資料，核對完後「陳老闆」說甲骨灰罐品質差，必須再換一個更好的丙骨灰罐，並說如果我趕在106年8月25日前買得丙骨灰罐，就能順利賣出塔位，我問黃建霖要多少錢，他回答1個6萬元、只差這一步了，全部準備好就能簽約交易賣出塔位，我誤信只差這個就能完成整筆交易才決意購買，106年8月22日我再次去臺中二信匯款6萬元，106年9月1日張迆絃又拿丙骨灰罐的發票及提貨單來我住處，說農曆7月是小月要暫停買賣，我質疑說「陳老闆」不是說8月25日前匯款購買丙骨灰罐就能簽約完成整筆交易了嗎？張迆絃說他也沒辦法，不久106年9月20日張迆絃來電說御銨公司主管蕭俊義會來我住處核對資料，資料完整後就能簽約，蕭俊義來我住處後說本案交易被公司抽掉了，因公司查得乙骨灰罐係由張迆絃用他媽媽的名字購買，違反業務員不得與客人有金錢往來之規定，所以張迆絃被懲罰，公司會扣下乙骨灰罐，並當場打電話責問張迆絃，又催促我要賣塔位的話就要再付另一筆12萬元補買骨灰罐，我考慮一下說9月底前會匯款，蕭俊義離開後我打電話問張迆絃為什麼沒有說清楚乙骨灰罐是用他媽媽的名字買，他回答他也不知道、以為蕭俊義只是去核對資料，當天晚上我向姪子、女兒說明本案交易過程，我姪子、女兒勸阻分析這是詐騙布局，給我看了類似詐騙的案例，我才發現自己可能受騙了，106年9月21日蕭俊義又來電說塔位簽約日期預計是10月12日、問我要不要把12萬元買骨灰罐的錢補齊，我回覆再考慮一下、月底再匯，不久張迆絃突然用無顯示號碼的電話打來說抱歉、如這筆交易不方便就不要勉強了，又說手機被公司收走了現在沒有手機可用，後來我打電話問骨灰罐的大盤商，才知道原來御銨公司他們要我買的配備商品，都只是包裝成商品整體配套託賣可以使塔位賣到更高價錢、要我不斷地匯款，我才開始盡可能錄音蒐證並測試若回答他們說有繼續匯款，他們是否會顯出真面目，故我回撥問蕭俊義匯款帳號並確認公司是否保證本案交易一定會成功，蕭俊義說對啊，後來張迆絃、蕭俊義一再確認我到底有沒有匯款12萬元，直到106年9月30日蕭俊義終於忍不住指使張迆絃來我住處拿匯款證明，張迆絃拿不到就離開了，不到10分鐘後蕭俊義來電氣急敗壞說沒匯款就沒匯款、打壞他們公司信用、他們是跟對方有簽約的，我稱要索取買方的電話號碼道歉，蕭俊義就說給你也沒用等而拒絕，之後他們再也沒來電等語明確（見偵38571號卷第99至105頁；他字卷第76至77頁；原審卷第272至293頁）。又原審同案被告黃建霖、張迆絃2人均坦承上開三人以上共同詐欺取財犯行，並經臺灣臺中地方法院110年度訴字第199號判決判刑確定。

㈢稽之告訴人提出當時簽約之前開買賣仲介委託書，其上確實載有：「立委託書人陳子涵（以下簡稱甲方）茲為下列不動產買賣事宜，專任委託御銨有限公司（以下簡稱乙方）居間仲介銷售，經詳閱並確實知悉本契約內容後，始簽名訂立下列契約條款並願絕對遵守」、「南寶寺（灰）1／合掌之鄉（牌）1／紘儀契約1／內膽2／玉石骨灰罐2」、「委託銷售總價額為新台幣2100,000元整」、「託售佣金：以託售價格百分之3計算（不含永久管理費）」、「銷售所需之企劃、廣告、人事等費用，全由乙方負擔」、「前述託售佣金之給付，乙方得直接由銷售所得中扣除」、「乙方應透過市場流通管道並得複委託第三者盡速尋找買方，早日完成甲方之委託」、「甲方於合約期間再委託第三者代售，應以書面通知乙方，否則即屬違約，若因違約所衍生之法律問題，概由甲方負擔全責」、「106.8……（按無法辨識）送件完件」、「中華民國106年8月8日」等文字，並經御銨公司用印及被告黃建霖簽章，此有前開買賣仲介委託書翻拍照片附卷可參（見他字卷第19頁），參以告訴人係於上開買賣仲介委託書所載日期後之106年8月9日、106年8月22日始匯款購得乙內膽及丙骨灰罐，亦有前開乙內膽及丙骨灰罐之匯款申請書、匯款回條、提貨單及相關收據翻拍照片在卷可佐（見他字 卷第19至25頁），足徵告訴人確有於與原審同案被告黃建霖、張迆絃接洽後委託御銨公司進行本案交易，此後始再應原審同案被告黃建霖、張迆絃及「陳老闆」之要求而交付上開款項購買乙內膽及丙骨灰罐供本案交易搭配出售之用。是證人即告訴人陳子涵前揭證述其係經原審同案被告黃建霖、張迆絃告以確能出售而簽約進行本案交易後，再交付款項供購買本案交易所需骨灰罐及內膽，顯非虛妄。

㈣另經原審勘驗告訴人與被告、原審同案被告張迆絃間之通話或對話錄音檔案，勘驗結果如下（見原審卷第103至113審勘驗筆錄）：

①告訴人確曾與被告於106年9月28日13時59分許對話如下：「（告訴人問：因為我那天帳號有沒有，我丟掉啦，我要匯也不知道帳號幾號，要問你啦。）被告答：喔那我看一下有沒有你的LINE，我有你的LINE的話我剛好我拍給你。」、「（告訴人問：那我請問一下喔，如果啦因為我要再匯12萬的話，對不對？）被告答：對。（告訴人問：這樣是不是你們公司保證說這次絕對可以幫我賣出去的？）被告答：因為這個，我公司到時候絕對會去跟那個業者那邊簽一個合同。（告訴人問：嘿？）被告答：對對對對對。（告訴人問：你公司不是有保證嗎？）被告答：你說怎樣？（告訴人問：有保證啊，保證現在可以賣出去啊？）被告答：對啊，我說12號，業者他是說12號，說是大姊就是排在12號那一批。」、「（告訴人問：變成就是你們公司，你要說是可以的話，我就匯啊對不對，當然是匯啊。）被告答：對。（告訴人問：是可以保證一定會就對了啦？）被告答：對對對，因為我們到時候，大姊的那個什麼，大姊再問我們公司，因為我們最近投資……到時候我們公司會跟那個業者他們會簽一個合同。（告訴人問：喔好，那你們那個業者是我之前去的那個板橋的那個淞景禮儀公司嗎？）被告答：對，淞景。（告訴人：好，好我知道了。）」、「被告問：大姊之前……他們有帶你上去淞景就對了？（告訴人答：對啊，有去過一次淞景啊。）對啊，我剛才去的時候就是淞景啊。」。

②告訴人與被告於106年9月30日10時16分許對話如下：「被告問：陳大姊喔，沒有呢。還是你可以那個匯款單可以拍來我看嗎？沒有進來啊（告訴人答：沒有進來？我不知道耶，我就沒空，我叫他去幫我匯一下啊。）被告答：沒有啊，陳大姊，有就有，沒有就沒有啦，因為……你不要讓我們耽誤到啦」、「（告訴人問：很急嗎？如果說……）被告答：當然急，因為我們這個有工作天，到時候又耽誤到這個買賣，或我們跟業者那邊我們又有簽合同。因為我有違約金的部分，那你覺得很急嗎，大姊？」。

③告訴人復與原審同案被告張迆絃於106年9月30日12時38分許對話如下：「（告訴人問：這是怎樣？）張迆絃答：我哪知道你跟我們主管談得怎樣？我們主管是談得怎樣？（告訴人問：你主管？你主管不是都跟你交代好了？」、「（告訴人問：不然他叫你來做什麼？）張迆絃答：拿簽單啊。（告訴人問：簽單？）張迆絃答：嘿啊。（告訴人問：什麼簽單？）張迆絃答：簽單你有匯嗎？（告訴人問：喔不是我跟你講，他現在是叫你來跟我拿簽單？）張迆絃答：對。」、「張迆絃答：好啊，那沒關係，我再跟我主管說一聲。（告訴人問：因為啊我就是說，我也需要說這些事情處理好，欸我花12萬元去了呢。）張迆絃答：我也是。（告訴人問：花下去不就白花了對吧。）張迆絃答：我也是啊。（告訴人問：你？）張迆絃答：對啊。」。

④告訴人再與被告於106年9月30日12時57分許對話如下：「被告問：陳大姊，剛剛那個張然勝有去找你了吧？（告訴人答：剛剛有，那走了啊。）被告問：那你等於說這個買賣你是怎麼樣？你是沒有要做了是嗎？（告訴人答：那現在就暫停了啊。）被告問：對啊那以後，對啊你要跟我講啊，那你又跟我說匯了匯了，害我跟帳那邊我也說他已經匯了他已經匯了，你這樣讓我對那邊真的很難交代耶。（告訴人問：是嗎？沒關係，那你給我電話我跟他講一下，跟他道……）被告答：你那個什麼，你跟他講也沒有用啊，這個是我，他是跟我們公司簽合同，我說以後妳這樣，你這樣的話那我們以後很難做事。」、「被告問：我們說話要算話啦，你說有匯就有匯，沒有匯就沒有匯，要做就要做，不要做就不要做，要講真的啦，你這樣一整個早上你一直都在騙我們這樣，我真的……（告訴人問：我哪是說不要匯，我花12萬元了耶對吧？我現在花了12萬了呢！）被告答：不是啦陳大姊？那不是我的問題啦。（告訴人問：不是你的問題？）被告答：你懂嗎？那個是業者需求，不是我需求的好不好？（告訴人問：那你公司那不是一樣嗎？不是都你們公司嗎？你們御銨的匯，匯去御銨。）被告答：我們只是仲介，你要搞清楚，我們只是仲介。（告訴人問：對啊，我的錢就是匯到那邊，這樣我的錢也是花掉了，對吧？）被告答：沒有啦，反正我說，你說，那你當初就跟我講說你不要做就好，當初這個買賣你就先暫停，你之前就先跟我講就好了，我就不用再去跟業者講說12號這邊陳大姊有確定要做。」、「被告問：陳大姊，那你東西就確定不要嗎？那不要，我趕快跟業者講，我們要趕快找人去跟你補。（告訴人問：對啊，你是說這樣子就不要了啊，就暫停了啊。）」。此有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第103至113頁）。

⑤觀之上開對話，被告顯然多有提及絕對會跟業者簽合同、業者是淞景、他們（按即原審同案被告黃建霖、張迆絃）有帶告訴人上去淞景過、被告也剛去淞景、跟業者那邊有簽合同有違約金、很急、沒確定匯款會耽誤買賣、已跟業者告知告訴人12日有確定要做買賣等事宜，並多次催促告訴人匯款12萬元，且當告訴人提及因被告等人保證可完成本案交易、其已為本案交易花費合計12萬元時，被告、原審同案被告張迆絃對此竟各回應以：那個是業者需求、我們只是仲介等語或原審同案被告張迆絃亦是如此等語（見原審卷第110頁、第113頁），在在均與告訴人前揭所述其係出於本案交易之買方要求始匯款購買乙內膽及丙骨灰罐、原審同案被告張迆絃曾表示必須出資12萬元購買乙骨灰罐搭配出售、本案交易接洽之業者是淞景禮儀有限公司，及被告一再稱本案交易須另待告訴人匯款12萬元始能於106年10月12日繼續進行等經過情節吻合，堪認告訴人所述係為進行本案交易始會依指示匯款予御銨公司用以購買乙內膽及丙骨灰罐供搭配出售，其復遭被告要求補上12萬元以購買原審同案被告張迆絃部分之骨灰罐等節為可採。

㈤從而，被告與原審同案被告黃建霖、張迆絃確曾接連向告訴人表示可為告訴人仲介完成本案交易，且有淞景禮儀有限公司「陳老闆」願連同乙骨灰罐、乙內膽及丙骨灰罐等物而以前開價格購買告訴人所持有靈骨塔位、甲骨灰罐及甲內膽等物，並告以前開各該話術，致告訴人相信被告與原審同案被告黃建霖、張迆絃等人有為其仲介銷售塔位，且「陳老闆」確有與告訴人進行本案交易之真意，而同意交付御銨公司前開款項供購買各該預計一併隨同靈骨塔位等物出售之乙內膽及丙骨灰罐等情，堪以認定。而被告與原審同案被告黃建霖、張迆絃既均曾向告訴人表示本案交易接洽之業者係淞景禮儀有限公司、「陳老闆」，甚且被告猶表示御銨公司已與該業者簽約、會有違約問題云云，佐以原審同案被告張迆絃於偵查中尚能提出告訴人購買前揭乙內膽及丙骨灰罐之買賣投資受訂單、委託代辦同意書、委託切結書、客戶售後服務訪問表、簽收單等資料（見他字卷第299至319頁），其等卻始終無法提出或否認有何淞景禮儀有限公司、「陳老闆」之任何交易資訊，顯然其等事實上完全無法推動本案交易，自堪信其等所指本案交易之存在僅係杜撰之詞，其等僅係藉此不實話術一再要求告訴人透過御銨公司付款購買所稱本案交易所需物品，至為明確。另參以被告與原審同案被告黃建霖、張迆絃均係於密切接近之期間內接連以本案交易為由要求告訴人匯款購物，且其等所述要求告訴人匯款之緣由均緊密吻合而有一定鋪陳出場之邏輯，倘非其等間確曾謀議以此交替出現實施詐術之方式與告訴人接洽，衡情應無可能於前開對話中一再相互配合援引彼此向告訴人所言內容，復均設定本案交易係與淞景禮儀有限公司業者接洽、原審同案被告張迆絃曾於與告訴人洽談過程中答應自行出資購買乙骨灰罐以利整套銷售等背景，則本於推理作用，依一般經驗法則判斷，堪認其等與淞景禮儀有限公司、「陳老闆」各佯為仲介、買方等不同交易角色，輪流配合與告訴人接洽告以各該話術之情形，即係其等共同詐欺本案告訴人之手法；是以被告與原審同案被告黃建霖、張迆絃對於彼此係從事三人以上共同詐欺取財犯行應均有認識，並均因貪圖不正報酬而自甘參與分擔上開各工作，顯係以自己犯罪之意思，分擔實施本案詐欺取財不可或缺之內部分工行為，並相互利用其他成員之行為以達成犯三人以上共同詐欺取財罪之目的，自應就其等全部犯罪結果共同負責。

㈥至於被告固以其僅係協助拿估價單予告訴人，其均未施用詐術，其並無自己犯罪之意且與原審同案被告黃建霖、張迆絃無可能成立共同正犯等節，均顯與前述各該客觀事證不能合致，業如前述，自均無可採。又倘非被告與原審同案被告黃建霖、張迆絃等人告以前揭不實話術，告訴人即不願購買該等乙內膽及丙骨灰罐，此業據告訴人陳子涵於原審審理時證述甚明（見原審卷第284至287頁），告訴人既係因被告與原審同案被告黃建霖、張迆絃等人意圖為自己及御銨公司不法之所有而施以之詐術，陷於錯誤始交付前開合計12萬元之財物，本案即與刑法三人以上共同詐欺取財罪之構成要件相合，縱令告訴人因遭詐欺取財而嗣後取得乙內膽及丙骨灰罐之提貨單及相關收據，亦不影響詐欺取財犯行之成立。

㈦綜上所述，被告上開所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告上開三人以上共同詐欺取財犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。

三、論罪部分：

㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪。

㈡被告與原審同案被告黃建霖、張迆絃及自稱「陳老闆」之成年人間就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢被告與原審同案被告黃建霖、張迆絃等分次向告訴人實施詐術詐得款項之各舉止，係於相近時間、相同地點密接為之，且均係偽以為告訴人轉售塔位為由，而鼓吹告訴人再行購買骨灰罐、內膽等物，堪認其等犯罪目的與侵害法益同一，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應認係接續犯而論以一罪（最高法院98年度台非字第232號判決意旨參照）。

㈣按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台上字第3222號刑事判決意旨參照）。又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決意旨參照）。查被告前於100年間因妨害自由案件，經臺灣新竹地方法院101年度訴字第286號判決判處有期徒刑6月確定，於103年10月24日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所規定之累犯。而就上開構成累犯之前提事實，被告已於本院審理時坦認無訛（見本院卷第90頁），核與前述臺灣高等法院被告前案紀錄表相互一致；而就應否加重其刑之說明責任，檢察官亦於本院審理時說明：被告合於累犯規定，雖兩案罪質不同，但均屬故意犯罪，被告未記取教訓，足認其刑罰反應力薄弱，請加重其刑等語（見本院卷第90頁），本院審酌被告於前案易科罰金執行完畢後，卻對先前所受刑之執行欠缺感知，仍執意再為本案加重詐欺取財犯行，未見其有悛悔改過之心，足徵前案徒刑之執行難收成效，縱予加重其刑，亦無使其所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則之情形，經本院審酌上開具體情狀後，認為應予以加重其刑。

四、原審以被告上開三人以上共同詐欺取財犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告與原審同案被告黃建霖、張迆絃貪圖不法利益，恣意共同以前開手段詐欺告訴人，造成告訴人受有前開損失非微，應予非難，另斟酌被告犯後飾詞否認犯行，其與原審同案被告黃建霖、張迆絃迄至原審審理中之110年12月29日終與告訴人達成和解，並已以18萬元買回先前售予告訴人之骨灰罐及內膽，業據告訴人於原審審理中陳明在卷（見原審卷第292頁），復有和解書影本及匯款申請書各1份在卷可參（見原審卷第301頁、第303頁），參以其素行，犯罪參與程度、所受教育反映之智識程度、就業情形、家庭經濟及生活狀況等一切情狀（見原審卷第338頁），暨檢察官、被告及辯護人對於科刑之意見後，量處有期徒刑1年1月，以示懲儆。並敘明：被告雖同與告訴人達成前開和解，惟其前於110年9月間即因故意犯恐嚇危害安全罪，經臺灣桃園地方法院以110年度壢簡字第1316號判決判處有期徒刑3月確定，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可佐，其並非5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形，於本案顯已不合於刑法第74條第1項所定得宣告緩刑要件，自無從宣告緩刑，併此敘明。另就沒收部分敘明：㈠被告與原審同案被告黃建霖、張迆絃共同為上開犯行固詐得合計12萬元，此外被告黃建霖、張迆絃就此部分所為尚取得各1萬元之佣金，業據其等於原審準備程序時自承在卷（見原審卷第59頁），惟被告與原審同案被告黃建霖、張迆絃既已共同給付18萬元予告訴人資以買回前開所售各該物品，均如前述，本案倘再宣告沒收上開犯罪所得或追徵其價額，將使其等面臨雙重追償之不利益，而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項，均不予宣告沒收或追徵。㈡至被告於本案雖有使用可供與告訴人聯繫之若干手機及電話，有前開通聯紀錄擷圖存卷可參（見他字卷第49至57頁），惟原審審酌該等物品均未扣案，且為日常生活中所常見，倘予沒收或追徵，對沒收制度欲達成或附隨之社會防衛並無何助益，欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項均不予宣告沒收或追徵。經核原審判決就被告蕭俊義部分 認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。

五、關於上訴理由之審酌：

㈠被告上訴意旨略以；被告出現時陳子涵已匯款予御銨公司，被告並無自己犯罪之意，亦不可能與黃建霖、張迆絃成立共同正犯，又被告未告知陳子涵御銨公司會扣下骨灰罐、補上骨灰罐後即能簽塔位買賣契約，原審認被告與張迆絃、黃建霖共同犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪，容有違誤，被告只是應告訴人要求處理購買骨灰罐事宜，告訴人既未因被告所言或所為而陷於錯誤，亦不曾交付任何財物，故被告自不構成詐欺取財罪，請鈞院撤銷原判決，改諭知被告無罪等語。

㈡本院查：

⒈被告與原審同案被告黃建霖、張迆絃均係於106年5、6月間開始在御銨公司任職，並均擔任業務之工作，負責尋找客戶（見他字卷第290至297頁），而被告與原審同案被告黃建霖、張迆絃均係於密切接近之期間內接連以本案交易為由，要求告訴人匯款購物，且其等所述要求告訴人匯款之緣由均緊密吻合而有一定鋪陳出場之邏輯，倘非其等間確曾謀議以此交替出現實施詐術之方式與告訴人接洽，衡情應無可能於前開對話中一再相互配合援引彼此向告訴人所言內容，復均設定本案交易係與淞景禮儀有限公司業者接洽、原審同案被告張迆絃曾於與告訴人洽談過程中答應自行出資購買乙骨灰罐以利整套銷售等背景，則本於推理作用，依一般經驗法則判斷，堪認其等與自稱淞景禮儀有限公司之「陳老闆」各佯為仲介、買方等不同交易角色，輪流配合與告訴人接洽告以各該話術之情形，即係其等共同詐欺本案告訴人之手法；是以被告與原審同案被告黃建霖、張迆絃對於彼此係從事三人以上共同詐欺取財犯行應均有認識，並均因貪圖不正報酬而自甘參與分擔上開各工作，顯係以自己犯罪之意思，分擔實施本案詐欺取財不可或缺之內部分工行為，並相互利用其他成員之行為以達成犯三人以上共同詐欺取財罪之目的，自應就其等全部犯罪結果共同負責。是以被告以其出現時告訴人陳子涵已匯款予御銨公司，其並無自己犯罪之意，亦不可能與原審同案被告黃建霖、張迆絃成立共同正犯為由，提起上訴，並無足採。

⒉刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原判決認定被告所犯上開三人以上共同詐欺取財罪，所憑之證據業經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告與原審同案被告黃建霖、張迆絃貪圖不法利益，恣意共同以前開手段詐欺告訴人，造成告訴人受有前開損失非微，另斟酌被告犯後飾詞否認犯行，其與原審同案被告黃建霖、張迆絃迄至原審審理中之110年12月29日終與告訴人達成和解，並已以18萬元買回先前售予告訴人之骨灰罐及內膽，及其素行，犯罪參與程度、智識程度、就業情形、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，又因被告係累犯，並依累犯加重其刑，量處被告有期徒刑1年1 月，已屬可量處之最低度刑，並無被告上訴指摘量刑過重或違反比例、公平原則之情形。原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量處有期徒刑1年1月，顯無量刑過重之情形，且被告於本院審理時並未再提出其他有利之證據或辯解，是被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，並請求從輕量刑云云，自難予採取。

⒊綜上所述，本案被告上訴所陳均無足採，且被告在本院並未提出其他有利之證據或辯解，被告上訴為無理由，應予以駁回其上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務。