臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

謝朝朋

選任辯護人

張繼圃律師

張致銓律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院109年度訴字第929號中華民國111年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第7870、9926號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得販賣及持有。因乙○○商請友人○○○於109年6月15日下午5時35分許，以公用電話號碼00-0000000號撥打丙○○所持用門號0000000000號，與丙○○聯繫購毒事宜（通話內容詳如附表一編號1「實際通話內容」欄位所示），經丙○○表示因其所使用之自用小客車（下稱甲車）故障，現停放在址設彰化縣○○鄉○○路0段000○0號統一超商（下稱案發超商）前，○○○即與乙○○分乘機車，於同日下午5時53分許抵達案發超商外，並一同坐上甲車，丙○○乃基於販賣第一級毒品以營利之犯意，當場在車內販賣交付重量不詳之海洛因1包給乙○○，乙○○則交付價金新臺幣（下同）1千元給丙○○收受。嗣因員警對丙○○所持用之門號0000000000號（下稱門號①）實施通訊監察過程中，發現上述疑似毒品買賣之對話，並於109年7月15日下午2時47分許，持原審法院所核發之109年度聲搜字第582號搜索票，在彰化縣二林○○○○與○○○口對丙○○實施搜索，扣得如附表二所示物品，因而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

壹、程序方面

一、本院審理範圍　上訴人即被告丙○○（下稱被告）係就原審判決其犯販賣第一級毒品罪部分提起上訴，本院審理範圍僅限於其提起上訴部分，先予敘明。

二、證據能力之說明

㈠按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度台上字第7416號判決要旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照）。本案證人乙○○於檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰後，已具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示其係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告及其辯護人亦未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致上開證人證詞顯不可信之情事；且證人乙○○於本院審理時，業經傳訊進行交互詰問程序，被告及其辯護人已對證人乙○○行使對質詰問權，則證人乙○○於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，應認證人乙○○於檢察官偵查時所為證述有證據能力，選任辯護人主張證人乙○○於偵查中之證述無證據能力（見本院卷第97、135頁），並非可採。

㈡次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159 條之2規定，自得為證據。亦即茍同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自得為證據（最高法院111年度台上字第1479號判決意旨參照）。倘被告以外之人於警詢之陳述，係在較可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實存否所必要，卻與審判程序中所為陳述不符，考量實體真實發現之訴訟目的，特別規定各該審判外之陳述得為證據。而證人之警詢陳述是否具有上述較可信性及必要性，應就其警詢陳述與審判中陳述交互觀察，該先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有無足以取代審判中反對詰問之可信性保證，以及該項陳述與待證事實有無關聯性、必要性等節，予以綜合比較判斷（最高法院111年度台上字第591號判決意旨參照）。經查，證人乙○○在本院之證述內容與其警詢中之證述內容不一致（詳後述），本院審酌證人乙○○於警詢中之證述較接近案發時點，記憶應較為清晰，並經員警依法踐行告知義務，詢問筆錄之記載採取一問一答方式所製作，讓證人乙○○依問題陳述，未見任何強迫取供之不法情事，且依當時狀態，並無來自被告同庭在場之心理壓力，較有可能據實陳述，是證人乙○○於警詢時陳述之客觀環境及條件，相較於其於審判中證述時之客觀環境及條件，以其警詢所為之陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依據前開規定及說明，應認證人乙○○於警詢中之證述具有證據能力，選任辯護人主張證人乙○○於警詢中之證述無證據能力（見本院卷第97、135頁），亦非可採。

貳、實體方面

一、認定事實所憑證據及認定之理由訊據被告矢口否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：當天因甲車故障，所以我將車停在案發超商前面，我的朋友○○○也在場，剛好○○○打來要問找工作的事，我就請○○○到案發超商幫忙，順便當面討論工作之事，我並沒有約乙○○，乙○○後來就自己跟著○○○一起出現，○○○跟乙○○確實有坐上甲車，但我們只是在車上聊天，我順便讓○○○聽一下甲車引擎的聲音而已，當時乙○○並沒有跟我要海洛因吃，我也沒有交付海洛因給乙○○等語（原審卷第236、578至579、593頁）。經查：

㈠門號①為被告本人申設使用，該門號曾由原審法院核發109年度聲監字第217號、109年度聲監續字第476號通訊監察書實施通訊監察，其後為警於109年7月15日下午2時47分許，持原審法院所核發之109年度聲搜字第582號搜索票，在彰化縣二林○○○○與○○○口對被告實施搜索，扣得如附表二 所示物品等事實，有門號①之查詢資料（他字卷第23頁）、前揭案號之搜索票與通訊監察書（偵9926號卷第103至104、161至168頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（偵9926號卷第105至107頁）在卷為憑，並經被告是認無訛，此部分事實堪先認定。

㈡109年6月15日下午5時35分許，某男子在址設彰化縣○○鎮○○路0段000號「全家便利商店溪湖雙溪店」，使用公用電話號碼00-0000000撥打門號①與被告聯繫，聯繫內容詳如附表一編號1「實際通話內容」欄位所示，而被告當時將甲車停放在案發超商前之停車場，一同在場者尚有○○○，其後於同日下午5時53分許，○○○、乙○○2人各騎乘一輛機車抵達上開停車場，並於同日下午5時54分許一同坐上甲車，嗣於同日下午5時58分許乙○○先下車，約於同日下午6時10至11分許，乙○○獨自騎乘一輛機車，另○○○則騎乘機車搭載被告離開案發超商等事實，業據證人乙○○於警詢、偵訊及本院審理時證述其於上述時間有前往案發超商與被告見面，且有坐上甲車等情明確（他字卷第159、229頁、本院卷第147頁），並各經證人○○○、○○○於原審證述在場人身分及到場次序綦詳（原審卷第174至184、185至188頁）。再由原審勘驗案發超商附近監視器影像及附表一編號1之通訊監察錄音檔確認屬實，有勘驗筆錄及影像截圖在卷可按（原審卷第216至220、237至240、242至244頁），此外尚有中華電信通聯紀錄查詢系統資料、全家便利商店店鋪資訊、門號①之雙向通聯紀錄（原審卷第272、284、522頁）、警製通訊監察譯文「簡訊內容」欄位以外之其他通話資訊（偵9926號卷第95頁），及卷附相關影像截圖（偵9926號卷第53至60頁、原審卷第300至345頁）附卷可查，復據被告於原審審理時承認無訛，此部分事實堪以認定。基此，承辦員警針對附表一編號1通話所製作譯文（詳如該編號「警製通訊監察譯文內容」欄所示）中，將一開始使用公用電話號碼00-0000000號之通話人註記為女性，以及將雙方對話內容較簡要譯述部分，因與實際通話情狀不符，本判決自未將該譯文內容本身（即「簡訊內容」欄位）採為認定事實之證據，而仍以原審實際勘驗之內容（即同編號「實際通話內容」欄位）為準，附此敘明。

㈢於109年6月15日下午5時35分許，使用公用電話號碼00-0000000號撥打門號①與被告聯繫之男子，應為○○○而非乙○○：

⒈承辦員警在偵辦本案之初，即已將附表一所示3次通話內容一併劃歸為疑似乙○○向被告購毒之對話，而乙○○於109年7月16日警詢之際，經員警播放附表一編號1通話音檔給其聆聽時，即供稱係其與被告之對話等語在案（他字卷第159頁）；故縱使當時承辦員警所調取監視器影像顯示，實際上是有兩名男子前來案發超商附近與被告見面，然因證人乙○○始終未曾敘及尚有其他人在場，更於偵訊時重申該段通話係其本人與被告之對話（他字卷第229頁），加以被告警詢時亦僅指認監視器影像截圖之另名到場人為「○○」（偵7870號卷第120頁），未併予提供該人之真實年籍資料供調查，其後於原審羈押訊問時復供稱：案發當天我有先跟乙○○電話聯絡等語在案（聲羈卷第40頁），偵查檢察官即以上揭供述證據為基礎，認定此次與被告通話之人為乙○○，直到109年11月9日原審準備程序時，被告仍供稱在案發超商與乙○○見到面前，乙○○有打電話聯繫等語（原審卷第86頁）。

⒉被告於原審審理時聲請傳訊證人○○○到庭證述案發經過，據證人○○○證稱：當天我用糖廠旁邊全家便利商店的公用電話打給被告，因為我有拜託他幫我找工作，我打給他就是詢問工作的事情，被告提到他車子故障了，請我過去載他，所以我就從溪湖前往案發超商，附表一編號1的通話就是我與被告的對話，（經當庭播放該次通訊監察音檔）這確實是我的聲音，我的聲音比較尖，通話時乙○○在我旁邊，後來乙○○就一起跟我過去案發超商等語明確（原審卷第174至177、179頁），此與被告、證人乙○○先前之供述有所歧異，而被告在證人○○○到庭作證過後、原審再次勘驗上述錄音檔時，亦改稱：此次通話對象應該是○○○等語在案（原審卷第244頁）。

⒊證人乙○○於本院審理時到庭證稱109年6月15日的通話不是其打電話給被告；同年6月16、17日其有打電話給被告，說要過去找他，其目的是要問被告有沒有賣海洛因，通話後其有與被告見面，被告說「沒有」就轉頭離開了等語（見本院卷第147、148、150頁）。經參閱卷存附表一編號2、3之通訊監察譯文（出處詳該附表所示，此部分通話內容非本件起訴範圍），及門號①之雙向通聯紀錄（原審卷第526至527頁）可知，於本案發生之翌（16）日晚間11時20分許，先有人以公用電話號碼00-0000000號撥打門號①聯繫被告，告知昨日有去找被告、被告當時車有壞掉之事，被告隨後詢問該人之聯繫方式，該人即提供門號0000000000號（下稱門號②）之號碼給被告，其後於同年月17日凌晨0時7分許，該人再度持門號②撥打門號①聯絡被告指示行車路線。而門號②之申設人即為乙○○本人，有該門號查詢資料在卷為憑（原審卷第252至253頁），證人乙○○與被告亦均供稱附表一編號2、3之通話內容確為其二人間之對話無訛（偵9926號卷第92頁、他字卷第229頁、偵7870號卷第286頁、原審卷第245頁、本院卷第150頁）。則綜觀前載門號②之申設人資料、通話當事人（即被告與乙○○）之供述，暨對話中提及15日有與被告見面之情節，確與證人乙○○實際經歷相符，堪認附表一編號2、3之通訊內容確實為被告與乙○○之對話無誤。

⒋經原審當庭勘驗附表一共3則通訊監察錄音檔後，可知編號2、3通話中與被告對話之人（即乙○○），其聲調較編號1來電者為低，判斷應為不同人，有原審勘驗筆錄在卷可查（原審卷第242至245頁）；又細繹附表一之各次通話內容可知，被告在接聽編號1之公用電話來電時，來電者並未自我介紹，被告即與來電者一來一往持續對話，對於對方之身分並無任何遲疑，於來電者語帶隱晦提到「昨天那個你說的那個有沒有」時，亦未進一步追問而逕予答稱「有喔」，顯見通話雙方存有相當之默契；反觀乙○○在撥打編號2該通電話時，卻是先以昨日有見過面之事為開端使被告知悉其是何人，其後被告尚且須向其詢問聯絡電話門號，顯見被告與乙○○彼此間並非熟識，而與編號1通話對象之互動熟絡程度明顯有別，益徵編號1通話對象之男子並非乙○○。再者，證人○○○在原審審判程序作證前，先經原審告知刑事訴訟法第181條得拒絕證言之規定（見原審卷第173至174頁審判筆錄參照），其後在交互詰問過程中，亦已知曉詰問重點在於附表一編號1通話內容及當天見面緣由可能涉及毒品交易，此觀其於原審質以為何對話中會提到「我朋友來了」時，回答顯然有所保留（原審卷第181至184頁）一節自明，則倘附表一編號1通話確係乙○○自行與被告聯繫而與○○○無涉，衡情證人○○○當不致仍明確陳述係自己與被告通話，使自身陷入受本案毒品交易牽連之風險，由此堪信其此部分所為證述可信度應屬極高。佐以證人○○○與被告所稱彼此認識至少十年之交情（見原審卷第178、594頁），與附表一編號1之對話情境較為相符，且編號1通話者所使用之公用電話位址，距離證人○○○當時住所（住址詳卷）僅數百公尺而有地緣關係（見原審卷第280、282頁網路地圖參照）。綜上應認證人○○○於原審到庭證述附表一編號1通話內容係其本人與被告之對話一節，方與事實相符，可以採信。

⒌被告雖執前詞否認此次與乙○○見面時有毒品交易情事，然查：

⑴證人乙○○於警詢、偵訊時所為證述內容，關於附表一編號1所示與被告通話對象之身分雖陳述有誤而略有瑕疵，然證人之陳述非一有不符或矛盾，即認全部均不可採。證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院102年度台上字第3319號判決可資參照）。本案於附表一編號1所示通話後，證人乙○○確有與○○○一同前往案發超商前與被告見面，業經本院認定如上，且證人乙○○於警詢及偵查中，就其自己在附表一編號1之通話後，前往案發超商與被告見面，並以1千元代價向被告購買海洛因1包此主要情節，先後證述內容一致，本院自得審視其他卷附事證，斟酌其此部分證述是否有其他補強證據而屬可採。

⑵細繹被告在偵審歷程之所有供述內容，關於案發時與乙○○見面之原因及互動內容，先後有「○○（指乙○○）與○○上車談借錢的事，我不知道為何乙○○會說我賣他海洛因，我那次只是賣他葡萄糖而已」（偵7870號卷第120頁109年7月16日警詢筆錄）、「乙○○過來叫我幫他拿看看有沒有海洛因，我跟他收1千元，結果我賣給他葡萄糖，所以隔天他有很生氣地找我」（他字卷第420至421頁109年7月16日偵訊筆錄）、「羈押聲請書所載我販賣1千元海洛因予乙○○一事，我坦白承認：有」（聲羈卷第40頁109年7月16日羈押訊問筆錄）、「當天我車壞掉，我叫乙○○過來載我，我請他吃海洛因，讓他載我一程」（聲羈卷第40頁109年7月16日羈押訊問筆錄）、「我的車子壞掉時，剛好乙○○打電話給我，我請他載我去朋友那邊騎機車」（原審卷第86頁109年11月9日準備程序筆錄）、「我承認案發當天我有與乙○○見面，乙○○是跟我朋友○○○一起來的，我沒有約他，○○○前陣子有要我幫他問工作，當時我剛好車子壞掉了，所以我請○○○到現場來幫我，順便當面跟他講工作的事情。當天我沒有拿海洛因給乙○○。當天乙○○也沒有跟我要海洛因吃」（原審卷第236頁110年9月15日準備程序筆錄）等多種不同情節之答辯，其中可見被告於原審羈押訊問時曾就犯罪事實全部或一部為不利於己之自白。本院審酌承認犯罪事實與否涉及將來遭訴追犯罪之可能，被告既為具有相當智識程度之成年人，於本件案發前更已數度因違反毒品危害防制條例案件遭論罪科刑，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，必當知曉毒品之收受、有償或無償移轉均會違反國家之禁令，此由被告供稱：我知道轉讓海洛因也會構成犯罪等語自明（原審卷第594頁），而其在原審羈押訊問時，業經值班法官明確告知坦承犯罪與否，和是否羈押並無必然關係（聲羈卷第40頁），則被告在明瞭相關利害關係之情況下，當不致明知當天與乙○○見面僅係話家常、甚且不知為何乙○○會不請自來，卻故意為前揭不利於己之陳述，謊稱乙○○有表示要拿海洛因、有向乙○○收取1千元等語。被告雖於原審審理期間稱：因為我是109年7月15日被抓，警方及檢察官16日問我的時候，我在提藥，至於法院羈押訊問時我以為要承認才可以交保，就算法官有向我解釋我還是會怕，且當時藥癮又發作，想到家中還有妻小，我並不能為了交保而稱自己有賣，所以當時才承認有請乙○○吃等語（原審卷第236、577至578、594頁），復於本院審理期間稱：我在原審羈押訊問時之所以會承認，是因為當時我問指定辯護律師是否可以交保，他說如果承認比較有機會交保，不承認的話，不可能有交保的機會，我非常恐懼，且當時我藥癮發作，且不知道妻小要怎麼辦，就算法官有解釋，但是我當時非常害怕，且當時我藥癮發作，他問我什麼事情，我都不知道；警詢時警察很兇一直逼問我，我不懂，第一次被收押禁見因為擔心害怕對法律又不懂，加上提藥，當時回答根本不是出於自己的意思所言，所以我警詢筆錄不實在。檢察官問我時，我陳述也不實在，那時候聽到問我沒有幾句就要禁見，我被抓隔天提藥才開始偵訊，又偵訊很久，要3、4個小時等語（本院卷第102、138頁）。然查，檢察官於109年7月16日偵訊時當庭確認被告精神狀態時，被告自承：我現在頭腦清楚，毒癮沒有發作等語甚詳（他字卷第422頁），甚且迄被告已遭羈押約一個月，不可能再受毒品作用影響之109年8月20日偵訊時，被告答辯之脈絡仍不否認有賣東西給乙○○，僅辯稱所賣之物是葡萄糖（偵7870號卷第410頁），益徵其於審理期間所為上開辯解僅屬臨訟推諉之詞，委無足採。則由被告於偵查階段曾陸續敘及案發當天見面時，乙○○有想購買海洛因之意思、該日其有交付海洛因給乙○○、有向乙○○收取1千元等情，既係出於自由意志所為自白，且與證人乙○○之證述互核相符，自可互為補強。

⑶再細繹附表一編號1「實際通話內容」欄位所載通話內容可知，○○○在電話中向被告表示「有剛才那個那個…用的，啊昨天那個你說的那個有沒有，我朋友來了啦，現在才來咧」等語，其中「那個」、「用的」等詞意義隱晦語焉不詳，且無隻字提及○○○個人需要工作之相關用語，卻突兀地提到第三人「我朋友」一詞，對照前述被告與證人○○○所稱彼此認識至少十年，及被告與乙○○在此次見面前並不熟識乙情，正與毒品交易實務所習見之購毒者透過熟識之人介紹並聯繫毒品上游以確保雙方交易安全，及在通電話時語帶保留，不直言毒品名稱數量等情節較為相符。復就被告與乙○○、○○○見面時之情境以觀，被告所駕駛之甲車在案發之際既已故障等待修繕，倘被告確有工作之正事欲與○○○商談，或欲讓○○○瞭解目前車況，衡情應會在車外或其他通風處為之，甚且會有一同檢視該車之動作，然於原審勘驗案發超商前之監視器影像過程中，僅見○○○偕同乙○○抵達該處停妥機車後，即直接進入甲車並將車門關上，而與被告同處於密閉之車內空間，約隔4分鐘後乙○○即先行下車，再隔10分鐘左右自行騎車離開現場，已如前載，足見乙○○在場時間至為短暫，且除上車該段期間外，並無特意隨同○○○前來現場之實益，此亦與毒品交易因憚於遭查緝，常在隱密處所為之以避免在大庭廣眾下進行之實態相符。綜上，證人乙○○於警詢及偵查中關於此次在案發超商與被告見面時，有以1千元代價向被告購買海洛因1包之證述情節，既有被告曾在偵查階段所為之自白（即原審羈押訊問時）、上述通訊監察錄音內容及監視器影像顯示碰面時間短暫、場景隱密客觀情境可資補強，自堪信為真實。

⑷至於證人乙○○於本院審理時雖改口證稱：109年6月15日我與○○○有一起上車，在車上單純聊天。製作筆錄前警察有就案情先問我，他有放聲音給我聽，問我說這是不是我的聲音，我一直說不是，他就說這一定是我的聲音，我會害怕，我自己又有吃安非他命，他叫我老實講，他會幫我跟檢察官求情，到後來我就承認那是我的聲音，但其實那並不是我打的。我在警局說在案發當天在車上，我有跟丙○○購買毒品，這不是事實。我為了要配合前面那一通我打的電話，我就虛構一段說我有吃，其實我也沒有吃，尿液檢驗就很清楚了等語（見本院卷第147至149頁）。惟參照附表一編號2、3通話內容可知，證人乙○○在案發超商與被告短暫碰面後之翌（16）日晚間及同年月17日凌晨，即自行撥打門號①聯繫被告，先報明自己身分後，即與被告聯繫碰面事宜（通話內容詳如附表一編號2、3所示），關於附表一編號3通話之目的，證人乙○○於警詢、偵訊時證稱：當時是要向被告購買毒品，但見面後被告表示沒有貨，所以沒有買到等語（他字卷第160、229頁）；又於本院審理時證稱：我於109年6月16日晚上11點多以及6月17日凌晨12點多，有跟被告通話，當時在電話中沒有談什麼，就是說要過去找他而已。我們事後有真的見面，我印象中那一天他看到我的人，他轉頭就離開了，其實我過去是要問他有沒有賣海洛因，我要跟他買，但是他轉頭就離開了，所以我的印象很清晰，我叫他，他轉頭跟我回答說「沒有」就離開了等語（見本院卷第150頁）。綜觀上情，證人乙○○於本院審理時既稱其於109年6月15日僅與被告單純在車上聊天，並未向被告購買海洛因，參以證人乙○○與被告並非熟識（詳見後述⑺之記載），當日係隨同雙方共同友人○○○前往案發超商與被告碰面，其竟在與被告短暫碰面後之翌（16）日晚間及同年月17日凌晨，即自行撥打門號①聯繫被告見面，欲詢問被告有無販賣海洛因，此等情節顯然悖於常情。蓋證人乙○○與被告既非熟識，其當係於109年6月15日與被告曾有毒品海洛因之交易，始會知悉被告有海洛因可供販賣，而在翌（16）日晚間及同年月17日凌晨，自行撥打門號①聯繫被告見面，欲再向被告購買海洛因，始屬合理。再審酌證人乙○○於警詢、偵查中之證述較接近案發時點，記憶較為清晰，並經檢 警依法踐行告知義務，詢問筆錄之記載採取一問一答方式所製作，讓證人乙○○依問題陳述，未見任何強迫取供之不法情事，且依當時狀態，並無來自被告同庭在場之心理壓力，較有可能據實陳述，應認其於警詢、偵查中之證述始與事實相符，其於本院審理時雖改稱其並未向被告購買海洛因，然所述情節不合常理，顯係廻護被告之詞，非可採信。另證人乙○○於109年7月16日警詢時為警採集之尿液檢驗結果雖呈海洛因、鴉片代謝物陰性反應，有彰化地檢109年度他字第876號鑑定許可書、採尿同意書、彰化縣警察局溪湖分局埔鹽分駐所委託尿液代號、真實姓名對照表立人醫事檢驗所濫用藥物尿液檢驗報告（乙○○、代號G077）在卷可參（他卷第185至189頁、偵9926卷第145頁），然其採尿日期與本案發生之109年6月15日已相距1個月，未能於尿液中驗出施用毒品海洛因之陽性反應，本屬正常，自難憑此即為有利被告之認定。再者，證人乙○○於本院審理時雖稱其於製作警詢筆錄前，因警察說錄音中一定是其聲音，其因害怕才承認云云，然並無證據可以證明其就此所述之真實性，是辯護意旨稱證人乙○○之警詢筆錄係受不正取供乙節，自非可採。

⑸另關於被告在偵查階段兩度供稱其當時係販售葡萄糖給乙○○乙節，證人乙○○於警詢、偵訊時證稱：（附表一編號2、3通話）當時是要向被告購買毒品，但見面後被告表示沒有貨，所以沒有買到等語（他字卷第160、229頁）；於本院審理時證稱：我於109年6月16日晚上11點多以及6月17日凌晨12點多，有跟被告通話，當時在電話中沒有談什麼，就是說要過去找他而已。我們事後有真的見面，我印象中那一天他看到我的人，他轉頭就離開了，其實我過去是要問他有沒有賣海洛因，我要跟他買，但是他轉頭就離開了，所以我的印象很清晰，我叫他，他轉頭跟我回答說「沒有」就離開了等語（見本院卷第150頁），已如上述；而被告於偵訊時則先供稱：我是有跟乙○○說15日海洛因品質比較差，我就不敢再跟他見面，這次通話後我晃點他，雙方沒有見面等語，後隨即改稱：附表一編號3通話後我與乙○○有在萬興派出所附近見面，他要跟我買海洛因及甲基安非他命，但我說我身上沒有，後來就走了等語（偵7870號卷第286至287頁），可徵被告改口後之陳述內容與證人乙○○之證述情節大致相仿。再依被告此部分偵訊供述及附表一編號2、3雙方對話語境亦可得知，被告在109年6月16、17日與乙○○通話時，始終清楚知悉通話對象之身分及相約見面之用意，故其於原審辯稱：當時我用藍牙耳機接聽電話，訊號不是很清楚，我以為來電的是○○○，所以沒有拒絕他見面的邀約，直到見到面我才知道是乙○○，所以我就走了等語（原審卷第580至581、596頁），顯係臨訟卸責之詞，不足採信。再者，遍查卷內所有通訊監察資料（含原審卷第472至509頁原審所列印被告持用之另支0000000000門號資料），非僅未見乙○○在109年6月15日下午5時53分與被告見面過後，有何撥打電話向被告抱怨、斥責買到假貨（葡萄糖）之舉措，反見其於附表一編號2所示時間，再度電話聯繫被告欲購買毒品，且對話用語尚稱平和客氣，甚且在該次通話約隔20餘分鐘後，被告再使用0000000000門號主動撥打門號②聯繫，除相約見面地點外，並提到「一起吃羊肉爐」等語（原審卷第484頁），可見雙方於109年6月15日交易後互動良好、感情非差，通話中未有何埋怨或謾罵，反而仍欲相約見面，均與被告在原審辯稱其因持葡萄糖唬弄乙○○，故不敢面對乙○○之說詞相左，反而可以佐證109年6月15日下午5時53分彼此見面後確有交易成功，且乙○○未否定交易標的之品質，方會有持續聯繫購毒之意願及具體行動。

⑹至於證人○○○、○○○於原審審理時固均證稱當時在甲車上並無交易毒品情事，其中證人○○○更證稱當日與被告電話聯絡見面係要商談工作之事等語（原審卷第174至179、181至184、187至188頁），然誠如前述，證人○○○於審判程序交互詰問過程中，針對附表一編號1通話過程為何提到「我朋友來了」一節，始終未能正面說明，足見其對於自己在案發當日稍早代乙○○電話聯繫被告之行為，可能涉及幫助施用或幫助販賣毒品刑責之事有所忌憚，本即難期待證人○○○就此部分為全然符合真實之證述；至於證人○○○部分，亦無法排除其有不欲使己身同涉有毒品犯罪嫌疑而淡化證詞之動機，或因乙○○上車時間甚屬短暫，被告迅速與其一手交錢、一手交貨，而在證人○○○未察覺之情況下完成交易之可能性。故證人○○○、○○○到庭所為證述內容，自均不足以作為對被告有利之認定。

⑺復稽以109年6月15日案發當天，乙○○尚且必須先透過○○○與被告電話聯繫，進而由○○○帶同前往案發超商，始能與被告完成交易，且翌（16）日乙○○自行與被告進行附表一編號2之通話時，亦是以昨日有見過面作為喚起被告記憶之方式，並於該次通話中將門號②之號碼提供被告聯繫之用，均可徵被告與乙○○彼此間並非熟識，此節亦據被告供承在卷（原審卷第595頁）。加以被告因甲車故障在案發超商停留過程中，係由較熟識之友人○○○、○○○協助載離現場或探看車況等事宜，亦經原審勘驗監視器影像，並聽取被告針對影像之解釋內容確認在案（原審卷第237至242頁），顯見被告並無任何無償交付海洛因給予乙○○作為答謝或其他用意之基礎。是被告於109年7月16日羈押訊問時辯稱：當天我車壞掉，我叫乙○○過來載我，我請他吃海洛因，讓他載我一程云云（聲羈卷第40頁），自非可採。

⒍按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況毒品物稀價昂，取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端提供毒品供他人施用（最高法院109年度台上字第592號判決意旨參照）。本案因被告否認有犯罪事實所示交付海洛因給乙○○之客觀事實，致已無從透過訊問方式得悉其是否有賺取價差或量差，然案發時乙○○有交付1千元給被告收受而為有償交易之事實，業經審認如前，再參酌被告與乙○○彼此間並無深厚交情，尚且須透過○○○居中牽線，倘非有利可圖，衡情被告並無甘冒販賣第一級毒品之重罪遭查獲風險，僅以相同價格轉賣而全未從中牟取毒品量差或價差之理，足認被告確係為藉由販賣海洛因牟取利益，其主觀上確實具有營利之意圖甚明。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之理由

㈠新舊法比較被告實行本案犯行後，毒品危害防制條例第4條第1項及第17條第2項等規定，已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行生效。修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，故修正後之規定將併科罰金之金額提高，並未有利於被告。另關於該條例第17條第2項部分，修正前內容為「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」；觀諸其修正立法理由，此修正似僅為法條文義之明文化，然考量修法前該條項既規定「審判中」，而未規定被告應於「歷次審判中」均自白，則被告於歷次審判中即使僅曾自白犯罪1次，依修法前規定仍應認其符合「審判中自白」要件而予減輕其刑，此亦為司法實務向來之解釋；然修法後則規定被告須「歷次審判中」均自白，方有該條項減輕其刑規定之適用，顯然已實質影響被告之刑罰幅度，自有比較新舊法之必要，而經比較結果此部分修正後之規定亦未對被告較為有利。職是，經綜合比較前述修正前、後之規定，修正後規定均未對被告較為有利，依刑法第2條第1項本文規定，本件應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項及第17條第2項規定。

㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告於販賣第一級毒品前持有該毒品之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢刑之加重減輕事由

⒈累犯加重被告前因施用毒品及竊盜等案件，分別經本院以106年度上訴字第1719號判決，及原審法院以107年度簡字第1346號判決各判處有期徒刑11月、4月確定，二案接續執行，於108年5月29日縮短刑期假釋併付保護管束，並接續執行另案拘役30日，其後於108年8月17日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重最高本刑（惟販賣第一級毒品罪法定刑中之死刑及無期徒刑不得加重）；而就最低本刑加重部分，則審酌上述前案中之施用毒品犯行性質上屬自戕行為，與本案之行為態樣雖然不同，然均屬違反國家毒品管制禁令之犯罪，且前案有經實際入監執行一定期間，竟於執行完畢後未及一年，即違犯本案屬於促進毒品流通罪質之犯罪，亦即行為情節較前案更為嚴重，顯見被告對於刑罰之反應力薄弱，並無司法院大法官釋字第775號解釋所示罪刑不相當之情形（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），亦應依該規定同予加重（法定刑為死刑、無期徒刑者除外）。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項雖定有明文，然因被告在審判程序時並未自白犯行，自無該項減刑事由之適用。

⒊刑法第59條販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則。準此，審酌被告本案販賣第一級毒品之價金僅有1千元，對應海洛因之市場交易行情可知，所販售之數量亦屬少量，其惡性顯較大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟者為輕，對於他人及國家社會侵害程度亦非重大，堪認情節尚屬輕微，如量處最低刑度即無期徒刑猶嫌過重，客觀上足以引起一般人同情，衡情尚可憫恕，遂依刑法第59條規定減輕其刑。

⒋綜上所述，被告有刑之加重（累犯）及減輕（刑法第59條）事由，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，餘均依法先加後減之。

㈢上訴駁回之理由原審認被告之犯行事證明確，審酌被告除前述構成累犯基礎之前案紀錄不予重複評價外，於本件案發前業已數度涉犯施用毒品犯行經論罪科刑，當已明知國家針對毒品之管制禁令甚嚴，竟無視於此而實行本案販賣毒品犯行，所為助長毒品流通，實屬不該；而其於案發後固曾於偵查階段自白全部或一部犯罪事實，然供詞一再反覆，迄至審理時則全盤否認犯行，未見其悔意；然念及本件販售之海洛因數量尚微，獲利非多；兼衡被告自稱國中畢業之智識程度、已婚、育有一名16歲之未成年子女、目前以養雞及前往果菜市場批發販售蔬菜維生等家庭經濟生活狀況（詳原審卷第597頁）等具體行為人責任基礎之一切情狀，予以量處有期徒刑15年4月，暨敘明沒收之理由（詳後述沒收部分），經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，並就原審業已詳為審酌判斷之事項再予爭執，其上訴為無理由，應予駁回。

三、沒收部分

㈠查被告實行犯罪使用門號①與○○○聯繫見面時，該門號係搭配附表二編號2之行動電話，有相關通訊監察列印資料及譯文在卷為憑（原審卷第442至444、446、453頁、偵9926號卷第95頁），而附表二編號2之行動電話遭查扣時，其上係插用0000000000門號SIM卡，至於門號①SIM卡則據被告供稱：該門號後來遺失了等語在卷（偵7870號卷第114頁）。則因毒品危害防制條例第19條第1項規定供販賣毒品犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收，故就此部分自應依該條項規定諭知沒收附表二編號2之行動電話（不含與此部分犯行無關之0000000000門號SIM卡）及門號①SIM卡，其中未扣案之門號①SIM卡於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡被告販賣第一級毒品，獲有現金1千元之犯罪所得，業經本院審認如前，為避免被告坐享此部分犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1、3項規定，於此部分犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳立興提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。