臺灣高等法院臺中分院112年度上訴字第558號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 112年度上訴字第558號上訴人即被告余博元選任辯護人李冠穎律師陳世煌律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣彰化地方法院110年度訴字第823號中華民國111年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第14184號、110年度偵字第3076 號、第6253號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。余博元均緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣壹佰萬元，及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次。犯罪事實一、余博元明知含「Nicotine（尼古丁）」成分之電子煙霧化煙油（下以其俗稱「電子煙油」代之）屬於藥事法所規範之藥品，須經行政院衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證，始得輸入，如未經主管機關核准，不得擅自輸入或販賣，詎仍基於輸入禁藥並予販賣之單一犯意，自民國000年0月間某日起，以其自身或不知情胞妹余○○之名義，透過淘寶網站，向大陸地區綽號「小朱」之賣家訂購如附表一所示之禁藥，未經主管機關核准，即擅自以寄送之方式輸入臺灣，且於自行分裝後，使用網際網路連結至蝦皮購物平台，以其所申設之「csfishr」帳號，設置「LE’MEOW樂喵館」賣場，刊登並販售如附表一所示之禁藥。嗣余博元於000年0月間，承租位於彰化縣○○鄉○○路0段00號之建物作為存放電子煙油之倉庫，而施伯學知悉上情，仍自109年9月起，以每月新臺幣（下同）40,000元之代價，受僱於余博元，而與承前揭單一輸入、販賣禁藥犯意之余博元，形成共同輸入、販賣禁藥之犯意聯絡，並分擔輸入含尼古丁電子煙油之收貨及購物平台上之訂單出貨事宜（施伯學部分未經上訴而判決確定）。期間，推由余博元於109年11月4日前後（即報關日期109年11月11日之前一週）訂購如附表三所示之禁藥，委任不知情之雅仕國際航空貨運承攬有限公司（下稱雅仕公司）以貨物名稱「Bathroom supplies」，於109年11月11日向財政部關務署基隆關（下稱基隆關，起訴書誤載為臺北關，應予更正）申報進口快遞貨物（報單號碼：AX0000000000，主提單號碼：TEPTTZ000000000A，分提單號碼：0000000000），2人以此方式，未經主管機關核准，自大陸地區輸入未經衛生福利部核准輸入之如附表三所示之電子煙油。余博元自108年1月1 日起至109年12月11日止，以此方式販售尼古丁電子煙油之獲利為15,102,435元，而施伯學至109年12月11日止，共取得3個月薪資合計120,000元。二、余博元知悉大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於109年12月8日遭查獲前之數個月，使用通訊軟體聯繫，在臺北市某處，以3,000元之價格，向真實姓名年籍不詳之人購得第二級毒品大麻1包而持有之，並存放在前揭倉庫內。三、嗣基隆關關務人員於109年11月18日就上開進口快遞貨物開箱查驗後，扣得如附表三所示之電子煙油，將之採樣化驗後，檢出含尼古丁成分。又員警於109年12月8日11時45分持搜索票至位於彰化縣○○鄉○○路0段00號之前揭倉庫執行搜索，扣得如附表一所示之電子煙油、余博元所有如附表二編號1 至5、8至9號所示之物、如附表二編號7號之大麻1包（含外包裝袋1個，驗餘淨重1.19公克）以及施伯學所有如附表二編號6號所示之物，始悉上情。另檢察官向臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）聲請扣押裁定後，彰化地院以109年度聲扣字第12號裁定准予扣押余博元所申設中國信託商業銀行帳號000000000000號之帳戶內存款1,589,825元。四、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣彰化地方檢察署、內政部警政署基隆港務警察總隊移送臺灣士林地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分一、本判決下述所引用上訴人即被告余博元（下稱被告）以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意有證據能力（見本院卷第122頁），且迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力，皆未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。二、本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、犯罪事實欄一部分：㈠此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時坦承不諱（見高雄市政府警察局苓雅分局解送人犯報告書卷宗【下稱警卷】第20頁至第40頁、第46頁至第49頁，臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第14184號偵查卷宗卷二【下稱偵14184卷二】第5頁至第11頁、臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第14184號偵查卷宗卷一【下稱偵14184卷一】第8頁至第12 頁反面、第78頁至第79頁、第83頁，臺灣士林地方檢察署110年度偵字第6869號偵查卷宗【下稱偵6869卷】第7頁至第8 頁，臺灣彰化地方檢察署109年度他字第3442號偵查卷宗【下稱他卷】第24頁至第25頁，原審卷一第111頁至第116頁、第273頁至第278頁、第325頁至第330頁，原審卷二第11頁、第31頁至第33頁），核與證人即同案被告施伯學於警詢、偵查、原審審理時供述之情節相符（見警卷第4頁至第11頁、第16頁至第19頁、偵14184卷一第13頁至第14頁反面、原審卷一第111頁至第116頁、第273頁至第278頁、第325頁至第330頁，原審卷二第11頁、第31頁至第33頁），並與證人即被告之妹余○○於警詢時證述之情節一致（見偵14184卷二第12 頁至第13頁），復有蝦皮帳號「csfishr」使用者資料、蝦皮帳號「csfishr」開設「LE’MEOW樂喵館」賣場販售之「鯊克＋二代彩鯊擴香瓶」商品頁面截圖、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、蝦皮帳號「csfishr 」交易明細-買家資訊、蝦皮帳號「csfishr」交易記錄-取件地址、被告空運進口資料、彰化縣警察局刑事警察大隊110年1月29日數位證物勘察報告、高雄市政府警察局苓雅分局扣押物品清單、扣案物品照片、車輛詳細資料報表、臺灣彰化地方檢察署扣押物品清單、汽車行車執照照片、臺灣桃園地方法院109年聲監字第1116號通訊監察書、被告所持用行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文、被告所申設前揭中國信託銀行帳戶存款交易明細、被告住處、使用車輛及行蹤照片、蝦皮帳號「csfishr」交易明細-買家資訊、被告所申設前揭中國信託銀行帳戶存款交易明細、彰化縣衛生局110年1月14日彰衛稽字第1100002223號函、衛生福利部食品藥物管理署110年1月8日FDA研字第1090037743號函暨檢附之檢驗報告書、扣案如附表一所示之電子煙油品項一覽表及前開物品照片、內政部警政署刑事警察局109年12月29日刑電偵三字第1098041265號函暨檢附之蝦皮帳號「csfishr」自108年1月1日至109年12月11日之交易一覽表、交易相關紀錄、進口快遞貨物簡易申報單、基隆關進口貨物取樣收據、個案委任書、被告中華民國國民身分證正反面影本、基隆關化驗報告、扣案如附表三所示物品照片、衛生福利部食品藥物管理署111年5月19日FDA研字第1110706437號函暨檢附之檢驗報告書、送驗檢體清單等件附卷可證（見警卷第12頁至第13頁、第14頁、第56頁至第65頁，他卷第5頁至第11頁、第12 頁至第13頁，偵14184卷一第34頁至第51頁反面、第56頁至第73頁反面、第87頁至第90頁、第92頁至第93頁、第95頁至第100頁、第110頁至第118頁、第122頁正反面、第123頁至第150頁反面、第151頁至第185頁反面，偵14184卷二第23頁至第26頁反面、第27頁至第36頁反面、第37頁至第309頁，偵6869卷第9頁至第17頁，原審卷一第179頁至第208頁）。此外，復有如附表一、三所示之電子煙油、被告所有如附表二編號1至5、8至9號所示之物以及共犯施伯學所有如附表二編號6號所示之物扣案可資佐證，足認被告所為任意性自白與事實相符，堪以採信。㈡至被告於本院審理時雖辯稱：本案公訴人所提出之證據資料，實均未就被告主觀上是否確實知悉其所輸入、販賣者係未經衛生主管機關核准輸入之禁藥為證明，且警察機關於本案調查初期時，未就被告主觀上是否確實知悉其所輸入、販賣者係未經衛生主管機關核准輸入之禁藥為調查，即逕告知被告含有尼古丁之煙油係為藥事法所規範之藥品，是於嗣後之偵訊程序中，被告固有稱其知悉含有尼古丁之煙油為禁止輸入者，然尚無從排除係因被告於109年12月8日調查程序中業經警方告知而知悉此情所致，自不得以此逕推斷被告於行為時主觀上知悉該電子煙油為禁藥，是以被告主觀上並未認知其所輸入含有尼古丁成分之電子煙油屬藥品而必須經衛生主管機關核准始能輸入，應僅成立藥事法第82條第3項、第1項「過失輸入禁藥罪」等語。惟查： ⒈被告於原審審理中，對於其明知含尼古丁成分之電子煙油屬於藥事法所規範之藥品，須經行政院衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證，始得輸入，如未經主管機關核准，不得擅自輸入或販賣等情，業已自白在卷（見原審卷一第114 、275、327頁、原審卷二第33頁）。且被告確實知悉含尼古丁成分之電子煙油未經查驗核准，不得輸入國內，已據其於警詢時自承在卷（見警卷第32頁、偵6869卷第8頁），參以卷附之數位證物勘察報告，其中被告與集運商之對話紀錄，被告表示：「最近走煙油煙彈是順利的嗎，台灣」、「我想請問下你們的集運費運怎麼算，然後被扣關的風險等等」（見偵14184卷一第44頁），另一WORD文件內容為：「有時候，換個立場想看看，殺價沒有關係，但不要太離譜，我們賺合理的價格，這是應該得到相對等的利潤。找人換錢，找廠商通路，找物流可靠的，運費加碼，還不一定會每次順利通過，每天晚上睡不著覺，早上起來眼睛盯著手機看，眼睛快瞎掉...」（見偵14184卷一第47頁）；及被告委託雅仕公司以貨物名稱「Bathroom supplies」，於109年11月11日向財政部關務署基隆關申報進口如附表三所示之電子煙油（報單號碼：AX0000000000，主提單號碼：TEPTTZ000000000A，分提單號碼：0000000000，見偵6869卷第3頁）；於本院審理時自承每次申報進口的名義都不是電子煙等語（見本院卷第139頁），更足見被告確實知悉含尼古丁成分之電子煙油未經查驗核准，不得輸入國內，否則被告何需與集運商確認被扣關之風險？何需偽以浴室用品等貨物之名義申報進口？ ⒉再參諸被告使用「csfishr」帳號在蝦皮網站設置「LE’MEOW 樂喵館」賣場，係以販賣擴香瓶之名義而販賣如附表一所示之電子煙油，此有該賣場網頁截圖附卷可稽（見警卷第14頁），參以被告自承蝦皮網站會下架煙油產品，所以才會使用擴香瓶的名義販賣，懂的客人就會知道是什麼，其賣的電子煙油都含有尼古丁，客人問時，其會回答有丁或香芬，讓客人自行意會等語（見偵卷第30至32頁），足見含尼古丁電子煙油之交易十分隱晦，甚至需要使用暗號為之，且若為交易平台發覺將遭下架，更堪認該物品之交易絕非法之所許。 ⒊況被告自107年7月起即開始輸入含尼古丁電子煙油，於108年 1月1日起開始販賣，並以此作為事業，迄被查獲時已有2年4個月之久，輸入及販賣之數量甚多，獲利頗豐（詳後述），衡情其對於含尼古丁成分之電子煙油未經許可不得輸入及販賣之原因，焉有可能未加探究！何況於搜尋網站輸入尼古丁煙油等關鍵字，即可輕易查知含尼古丁煙油屬於需依藥事法管制之藥品，非經許可不得輸入，以現今網際網路發達之情形，此為一般人利用手機唾手可得之資訊，被告長久經營該業務，自無諉為不知之理！堪認其事後翻異前詞，無非為事後卸責之詞，不足採信。二、犯罪事實欄二部分：此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第28頁，偵14184卷一第11頁、第78頁正反面，他卷第24頁反面，原審卷一第114頁、第275頁、第327頁，原審卷二第11頁、第31頁至第33頁，本院卷第137頁），並有高雄市政府警察局苓雅分局扣押物品清單、扣案如附表二編號7號所示物品照片在卷可稽（見偵14184卷一第54頁至第55頁），復有如附表二編號7號所示之查獲疑似大麻之煙草檢品1包扣案可資佐證，而前開扣案之煙草檢品1包（驗餘淨重為1.19公克）經送鑑定後，含第二級毒品大麻成分無訛，有法務部調查局濫用藥物實驗室110年3月2日調科壹字第11023001940號鑑定書1份存卷足核（見偵14184卷一第74頁），足認被告此部分之任意性自白與事實相符，堪以採信。三、從而，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。參、論罪科刑一、按未經核准擅自輸入之藥品，為藥事法所稱禁藥，藥事法第22條第1項第2款定有明文。查扣案如附表一、三所示之電子煙油均檢出含有Nicotine（尼古丁）成分，即應以藥品列管，屬衛生福利部列管之藥品，非經許可不得輸入。又大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有。是核被告就犯罪事實欄一所為，係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪及同法第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪；就犯罪事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。二、被告就上開109年9月起至被查獲止之輸入、販賣禁藥犯行，與共犯施伯學間具犯意聯絡，並有行為分擔，應論以共同正犯。三、被告接續輸入、販賣禁藥之行為，乃基於單一之犯意，於密接時、地反覆實施，而侵害同一法益，屬接續犯，應論以包括之一罪。又被告基於販賣禁藥尼古丁以營利之單一目的，先非法輸入後再予以販賣，其行為過程中具有局部合致，為一行為同時觸犯輸入禁藥及販賣禁藥之二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之輸入禁藥罪處斷。四、被告所犯上開輸入禁藥、持有第二級毒品大麻犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。肆、本院之判斷一、原審認被告本件犯行事證明確，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第82條第1項、第83條第1項、毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第28條、第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1、3、4項、第38條第2項等規定，並以被告之責任為基礎，審酌被告為貪圖利益，竟未經許可，擅自輸入並販賣含有尼古丁成分之禁藥，規避政府機關之管理，危害國民身體健康，所為應予非難，並考量被告輸入並販賣禁藥之期間約2年，交易金額達1千多萬元，查獲之數量甚多，顯見具一定之營業規模，其於本案輸入並販賣禁藥犯行中，居於主導之地位，可責性大於共犯施伯學；另審酌被告持有第二級毒品之行為，對社會有一定程度之潛在危害，所為固不可取，惟考量其持有期間非長、數量尚微之情形，兼衡被告自述為大學畢業之智識程度、無業、未婚、無子、與其父及其妹同住、無須扶養之人之生活狀況、被告犯後坦承犯行之態度，以及檢察官求處刑度之意見等一切情狀，量處如原判決主文欄所示之刑，並就持有第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。暨認扣案如附表一、三所示之物均含有尼古丁成分，倘使用於人體，皆應以藥品列管，屬衛生福利部列管之藥品，被告未經核准擅自從大陸地區輸入該等物品，核屬藥事法第22條第1項第2款所規範之「禁藥」，然尚非法令所規範禁止製造、運輸、販賣、持有、行使之違禁物，前開物品為被告所有，並供本案輸入禁藥罪犯罪所用之物，復尚未經主管機關先行依藥事法第79條第1項規定沒入銷燬，爰均應依刑法第38條第2項之規定，在被告所處輸入禁藥罪刑項下，予以宣告沒收；扣案如附表二編號1至5、8號所示之物，乃被告所有，並供本案輸入禁藥犯行所用之物，依刑法第38條第2項前段之規定，在被告所處輸入禁藥罪刑項下，宣告沒收；扣案如附表二編號7號所示之煙草檢品1包（驗餘淨重為1.19公克），含第二級毒品大麻成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告所處持有第二級毒品罪刑項下，宣告沒收銷燬之；被告在蝦皮購物平台所販售如附表一所示禁藥之銷售金額合計為15,102,435元，此為被告及其辯護人於偵訊及原審準備程序時所不爭執（見偵14184卷一第78頁反面，原審卷一第276頁），而被告所為販賣禁藥行為，本身即係犯罪行為且為法律禁止之整體行為，其販賣禁藥直接取得之全部買賣價金即屬犯販賣禁藥罪所得之財物，均屬沾染不法，並無任何中性成本可資扣除可言，自無須扣除其進貨之相關必要成本，是足認被告販賣禁藥之犯罪所得為15,102,435元無訛；而扣案如附表二編號9號所示之車輛，係被告以販賣禁藥所得購買之車輛，業經被告陳明在卷（見偵14184卷一第83頁、原審卷二第31頁），然前開車輛經檢察官認有喪失毀損、減低價值之虞之情形，而依刑事訴訟法第141條第1項之規定行拍賣程序後，變得價金60萬元，此部分拍賣所得係由原得沒收之扣案物變換而來，兩者不失其同一性，是就扣案如附表二編號9號所示之變得現金600,000元，依刑法第38條之1第1項、第4項之規定宣告沒收；被告因販賣禁藥所取得之犯罪所得15,102,435元，扣除前揭拍賣變得之600,000元後，尚餘14,502,435元未據扣案（計算式：15,102,435－600,000=14,502,435），而上述之14,502,435元包含原審以109年度聲扣字第12號裁定准予扣押被告所申設中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶內之存款1,589,825元（見臺灣彰化地方檢察署109年度聲扣字第5號卷第6至7頁），上述14,502,435元如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款情形之適用，應依刑法第38條之1第1項之規定，宣告沒收，並依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核所為認事用法均無違誤，量刑、沒收亦均屬妥適。二、被告上訴意旨略以：被告乃因疏於查證，而未經許可即輸入、意圖販賣而陳列上開禁藥，然尼古丁並非中央衛生主管機關明令公告之毒害藥品，在我國亦可合法販售含有尼古丁之香菸，一般大眾實難認知尼古丁是主管機關列管之藥品，是以被告主觀上並未認知其所輸入含有尼古丁成分之電子煙油屬藥品而必須經衛生主管機關核准始能輸入，應僅成立藥事法第82條第3項、第1項過失輸入禁藥罪及第83條第3項、第1項之過失販賣禁藥罪；又被告雖疏於查證即輸入、意圖販賣而陳列上開禁藥，影響政府對於藥物之管理，且置社會大眾身體健康於不顧，行為固屬不當，應予非難，然被告先前並無任何違反藥事法之犯行，於偵查中更已繳回218萬9825元之不法利得（含車輛拍賣之60萬元及扣押之存款1,589,825 元），而就本案被訴事實在警詢及偵查中即坦承犯罪、積極面對，勇於面對司法制裁，未有推諉卸責之詞，且經此案，深刻自省明白含尼古丁產品之危害，後悔自責，已足證其犯後態度良好，有悔悟之心，然原審仍判處被告1年2月有期徒刑，實有過苛而違反比例原則；被告僅係取得、使用前未經許可，該取得、使用之方式具備不法，而尚非擅自輸入毒害藥品，從而，本案不法利得之計算自應扣除相關之必要成本，始謂合理，原審判決未扣除而沒收全部犯罪所得，實有過度侵害被告財產權之虞，顯有未洽，請審酌實際獲得之利益僅有518萬4152元，且被告於偵查、審理期間均坦承犯罪而未有推諉卸責，依刑法第38條之2第2項酌減之。經查：㈠被告明知含尼古丁成分之電子煙油屬於藥事法所規範之藥品，須經行政院衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證，始得輸入，如未經主管機關核准，不得擅自輸入或販賣乙節，業據本院於上開貳之一、㈡說明，況被告長久經營輸入、販賣含尼古丁煙油之業務，顯難從一般大眾之觀點推論其係屬過失，是被告上訴意旨否認其主觀明知上情云云，並不足採。㈡按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第5 7條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判決意旨參照）。查原審就被告所犯上開罪名，已參酌上開理由，並具體斟酌刑法第57條各款所列情形，且未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，且被告所提上開事由，均據原審量刑時考量在內，尚不足以動搖原判決之基礎，是被告上訴主張原審量刑過重，並無理由。㈢又按犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。基此，對於犯罪直接利得之沒收，係採相對總額原則或稱兩階段計算法，於前階段有無利得之審查時，祇要與行為人犯罪有因果關連性者，無論是為了犯罪而獲取之報酬、對價或經由犯罪而獲得之利潤、利益，皆為此階段所稱直接利得。而直接利得之數額判斷標準在於沾染不法之範圍，若其交易自身即是法所禁止之行為，沾染不法範圍已及於全部所得；反之，若是交易本身並非法所禁止，僅其取得之方式違法，沾染不法範圍則僅止於因其不法取得方式所產生獲利部分，而非全部之利益。嗣於後階段利得範圍之審查時，始依總額原則之立法規定及出於不法原因給付不得請求返還之不當得利法理，不予扣除犯罪支出之成本，兼顧理論與個案情節，緩和絕對總額原則不分情節一律沒收而有侵害財產權之虞。查被告係違法輸入禁藥後，再加以違法販賣，其因違法販賣禁藥之全部交易數額為15,102,435元，此為被告及其辯護人於偵訊及原審準備程序時所不爭執（見偵14184卷一第78頁反面，原審卷一第276頁），而被告所為販賣禁藥行為，本身即係犯罪行為且為法律禁止之整體行為，其販賣禁藥直接取得之全部買賣價金即屬犯販賣禁藥罪所得之財物，均屬沾染不法，依前開說明，並無任何中性成本可資扣除可言，自無須扣除其進貨之相關必要成本。且審酌被告輸入、販賣禁藥之數量龐大，期間亦持續達2年以上，獲利豐碩，整體造成之危害非輕，宣告沒收被告全部犯罪所得，亦無過苛之虞，是被告上訴意旨主張應扣除成本，並依刑法第38條之2第2項酌減之等語，亦不足採。㈣綜上所述，被告此部分之上訴無理由，應予駁回其上訴。三、被告上訴意旨另以被告並無前科，素行良好，犯後坦承犯罪事實，有悔悟之意，可預期被告經過此次偵、審及罪刑宣告，理應知所警惕，請求予以被告有緩刑之機會，以啟自新等語。而按緩刑係附隨於有罪判決之非機構式刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行良好，其於警詢、偵查及原審審理中均坦承犯行並配合調查，已見悔意，其因年輕視淺、一時失慮而偶罹刑章，對於社會規範之認知尚無重大偏離，行為控制能力亦無異常，仍有教化、改善之可能，倘能藉由違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，應較直接令其入監執行更能謀求其自發性之改善。本院綜合上情，認被告經此偵、審程序及罪刑之宣告，應知所警惕，謹言慎行，因認其所受刑之宣告，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑4年，以啟自新。又為促使被告日後得以知曉尊重法治之觀念，本院認除前開緩刑宣告外，實有賦予一定負擔之必要，命其應向公庫支付100萬元，及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育3場次，使其記取教訓，深切悔改，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知其於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。被告如有違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷其緩刑宣告，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4、8款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官洪英丰提起公訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　25　　日刑事第九庭審判長法　官　紀文勝法　官姚勳昌法　官紀佳良以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官盧威在中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　25　　日附表一：編號起訴書附表二之名稱、數量物品名稱數量單位取樣數量檢驗結果訂單總金額（新臺幣：元）實際總撥款額（新臺幣：元） 1 鯊克尼古丁2240瓶藥品（鲨克尼古丁盐（草莓甜瓜）40mg/ml電子煙油） 2240瓶取樣1瓶檢驗結果均呈尼古丁陽性反應。【編號第10、12、19、21、22、29號所示物品之檢驗單位及文號：衛生福利部食品藥物管理署110年1月8日FDA研字第1090037743號函暨檢附之檢驗報告書（見偵14184卷二第24頁至第26頁）；其餘編號所示物品之檢驗單位及文號：衛生福利部食品藥物管理署111年5月19日FDA研字第1110706437號函暨檢附之檢驗報告書（見本院卷一第179頁至第205頁）】 4,046,545 3,625,736 2 塩語230瓶藥品（SALT LANGUAGE（蓝莓）40mg/ml電子煙油） 230瓶取樣1瓶 358,389 321,237 3 將軍330瓶藥品（将军（RED MOOD）35mg/ml電子煙油） 330瓶取樣1瓶 737,199 661,725 4 東京130瓶藥品（東京電子煙油） 130瓶取樣1瓶 188,224 169,494 5 暴脾氣780瓶藥品（Hot Head（JASMINE GREEN TEA）38MG電子煙油） 780瓶取樣1瓶 830,169 741,571 6 廚師371瓶藥品（THE CHHF'S BREW（LEMONGRASS LUST）電子煙油） 371瓶取樣1瓶 1,709,377 1,540,205 7 新拖船170瓶藥品（TUGBOAT SALT NICOTINE E-JUICE（GRAPE ICE）5%電子煙油） 170瓶取樣1瓶 551,318 495,209 8 IDA190瓶藥品（IDA TUG NICOTINE SALT E-JUICE（BUTTER TABACCO）電子煙油） 190瓶取樣1瓶 9 藍帽110瓶藥品（蓝帽（COFFEE）35MG電子煙油） 110瓶取樣1瓶 177,964 160,109 10 假日塩143瓶藥品（HOLIDAY Salt（ICE BAR）假日塩電子煙油） 143瓶取樣2瓶 730,949 655,067 11 TAMI140瓶藥品（tam!SALT EJUICE（ROOT BEER）電子煙油） 140瓶取樣1瓶 244,707 220,628 12 檸檬之淚8瓶藥品（HONEY WATERMELON ICE 35MG電子煙油） 8瓶取樣2瓶 60,613 54,212 13 LH240瓶藥品（LHVAPEMY（MELON TWIST）電子煙油） 240瓶取樣1瓶 431,903 389,450 14 三倍薄荷40瓶藥品（TRIPLE MINT電子煙油） 40瓶取樣1瓶 274,389 246,224 15 888芒果20瓶藥品（SALT NIC 888 by VAPORSHILL電子煙油） 20瓶取樣1瓶 323,072 289,192 16 太空人670瓶藥品（Space Man（Red Bull）電子煙油） 670瓶取樣1瓶 268,509 240,496 17 數字塩30瓶藥品（2 SALTS NUMBER（ICE GRAPES）40MG電子煙油） 30瓶取樣1瓶 88,907 80,077 18 PAT360瓶藥品（PAT TUG NICOTINE SALT E-JUICE（TIF GUANYIN TEA）電子煙油） 360瓶取樣1瓶 421,874 379,590 19 伐木63瓶藥品（CUTTWOOD GOLD SERIES E-LIQUID TOBACCO TRAIL 35MG/ML電子煙油） 63瓶取樣2瓶 92,605 83,566 20 奇異果恰恰84瓶藥品（MAGO® COLD MILK（冰冻鲜奶）35mg/ml電子煙油） 84瓶取樣1瓶 109,664 98,822 21 HIPPO CAKE40瓶藥品（HIPPO CAKE E-LIQUID（BLUEBERRY CAKE）35MG/ML）電子煙油） 40瓶取樣2瓶 29,489 26,312 22 茶語220瓶藥品（ZELASI®茶語（元氣葡萄Ice Vitality Grape）40mg電子煙油） 220瓶取樣2瓶 664,223 598,511 23 生命之樹390瓶藥品（RIPE VAPES（VCT）3.0%電子煙油） 390瓶取樣1瓶 649,765 585,573 24 塩博士550瓶藥品（HI SALT嗨盐（冰绿茶）電子煙油） 550瓶取樣1瓶 1,290,237 1,161,424 25 北極塩221瓶藥品（ARCTIC SALT（BUTTER TOBACCO）電子煙油） 221瓶取樣1瓶 339,862 306,795 26 水果塩51瓶藥品（SK WEZED SALT（GRAPE FRUIT）2.5%電子煙油） 51瓶取樣1瓶 89,456 80,420 27 大P244瓶藥品（Ciga WORKS® Perfumer P（Sweet grapes）電子煙油） 244瓶取樣1瓶 144,233 128,951 28 小綠人51瓶藥品（VOODOO VAPE（Salted Buttered Popcorn）電子煙油） 51瓶取樣1瓶 202,236 183,371 29 摩卡小姐41瓶藥品（RABICA MS.MOCHA PREMIUM E-JUICE 35MG電子煙油） 41瓶取樣2瓶 75,529 68,366 30 惡魔之吻60瓶藥品（DEVIL FRUIT（CHERRY BOMB!）35mg/g電子煙油） 60瓶取樣1瓶 184,370 165,782 31 自拍星期天210瓶藥品（7 DAZE Salt Series ICED reds（APPLE）電子煙油） 210瓶取樣1瓶 204,952 184,615 32 貓屎咖啡55瓶藥品（猫屎咖啡3.0%電子煙油） 55瓶取樣1瓶 41,162 37,242 33 MNFKV22瓶藥品（葡萄冰酒MNFKV3.6%/ml電子煙油） 22瓶取樣1瓶 87,807 79,193 34 小星星160瓶藥品（小星星（树莓）35mg/ml電子煙油） 160瓶取樣1瓶 34,629 30,946 35 VGOD81瓶藥品（电子烟雾化液VGOD®TRICKLYFE（CUBANO BLACK）2.5%電子煙油） 81瓶取樣1瓶 269,143 242,562 36 塩博士三代61瓶藥品（DR.POD（STRAWBERRY YOGURT）20mg/ml電子煙油） 61瓶取樣1瓶 85,915 77,822 37 魔爪10瓶藥品（魔爪35mg/ml電子煙油） 10瓶取樣1瓶 36,117 32,117 38 莓果廚師5瓶藥品（puree（JHRRYBERKY）電子煙油） 5瓶取樣1瓶無無 39 叢木幻境10瓶藥品（丛林幻境（藍莓烟草炸弹）35mg/ml電子煙油） 10瓶取樣1瓶無無 40 塩立方42瓶藥品（LOMEX®（Ice blast）35mg電子煙油） 42瓶取樣1瓶 192,732 173,459 41 MOOKO150瓶藥品（MOOKO®（ICED MINERAL WATER）40mg/ml電子煙油） 150瓶取樣1瓶 77,513 69,512 42 Cuper44瓶藥品（CUPER酷柏（ENERGY DRINK）電子煙油） 44瓶取樣1瓶 20,465 18,501 43 杰克工坊25瓶藥品（Jack workshop（soybean milk）電子煙油） 25瓶取樣1瓶無無 44 晚餐女仕5瓶藥品（DINNER®Lady（STRAWBERRY MACAROON）電子煙油） 5瓶取樣1瓶 15,165 13,659 45 SAUCY5瓶藥品（SAUCY（Matcha Cake）電子煙油） 5瓶取樣1瓶無無 46 ICE bar44瓶藥品（YELO（ice Bar）35MG電子煙油） 44瓶取樣1瓶 66,247 59,216 47 LD17瓶藥品（LD VAPOR（ICE LOLLY）電子煙油） 17瓶取樣1瓶 362,644 325,475 48 MYLE18瓶藥品（MYLHVAPE VAPETASIAN（LEMON STRAWBERRY BLUEBERRY）電子煙油） 18瓶取樣1瓶無無 49 鯊克禮盒40瓶藥品（SALTSHAQ（RED ICE）電子煙油） 40瓶取樣2瓶 61 1 藥品（SALTSHAQ（PURPLE ICE）電子煙油）取樣2瓶藥品（SALTSHAQ（WATERMELON TEA）電子煙油）取樣2瓶藥品（SALTSHAQ（GREEN ICE）電子煙油）取樣2瓶藥品（SALTSHAQ（OSMANTHUS）電子煙油）取樣2瓶藥品（SALTSHAQ（TARO ICE CREAM）電子煙油）取樣2瓶藥品（SALTSHAQ（STRAWBERRY CREAM）電子煙油）取樣2瓶藥品（SALTSHAQ（ORANGE ICE）電子煙油）取樣2瓶 50 般若140瓶藥品（GZT®VAPORWAVE（HUNTER TOBACCO）20MG電子煙油） 140瓶取樣1瓶無無總計 16,810,329 15,102,435 附表二：編號物品名稱數量所有人／持有人 1 灌裝機 1台余博元 2 訂單物品 1袋余博元 3 中國信託商業銀行存摺（戶名：余博元，含金融卡1張） 4本余博元 4 條碼機 1台余博元 5 APPLE廠牌iPhone8型號行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支余博元 6 APPLE廠牌iPhone11型號行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支施伯學 7 大麻（含外包裝袋1個，驗餘淨重1.19公克） 1包余博元 8 電腦主機 2台余博元 9 BMW廠牌車牌號碼000-0000自用小客車（含鑰匙3把。嗣經檢察官於偵查中拍賣變價為現金600,000元） 1部余博元附表三：編號物品名稱數量檢驗結果 1 外包裝標示「DR SALT」之電子煙油 58瓶檢出含尼古丁成分（見偵6869卷第15頁基隆關化驗報告）。

臺灣高等法院 臺中分院112年度上訴字第558號

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