臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

劉正元

指定辯護人

本院公設辯護人郭博益

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院114年度訴字第295號中華民國114年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第55985號；移送併辦案號：同署113年度偵字第57685號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、本案審判範圍之說明：

一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。該條項係為尊重當事人設定攻防之範圍，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。是以上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」（包含有無刑罰加重、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由、宣告刑與執行刑、應否諭知緩刑）、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他（最高法院111年度台上字第1542號、111年度台上字第872號、第879號、111年度台上字第2489號刑事判決同此意旨）。

二、本案係由上訴人即被告劉正元（下稱被告）檢附具體理由提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴；而依被告及其辯護人於本院審理時陳述之上訴範圍，業已明示僅就原判決所量處之刑提起上訴，被告並撤回其他部分之上訴（詳本院卷第77頁、第85頁），而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。

貳、關於刑之加重、減輕部分：

㈠按刑法第47條第1 項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋意旨參照）。被告前因⑴詐欺、偽造文書案件，經本院以108 年度聲字第3951號裁定定應執行有期徒刑10月確定；⑵公共危險案件，經本院以108 年度中交簡字第2301號判決判處有期徒刑4 月確定，上開案件接續執行，於110 年1 月11日縮短刑期執行完畢出監等情，此經檢察官於原審審理時陳明，並舉出刑案資料查註紀錄表證明之（見113年度偵字第55985號卷第7至22頁），復有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。而檢察官於原審審理期間固表示：被告歷經前案刑罰執行後，仍未能心生警惕，再度觸犯本案之罪，足認前案刑罰之執行成效不彰，其主觀上仍具有特別之惡性及刑罰反應力薄弱之情形，故綜合全案犯罪情節，認應依累犯規定加重最低本刑，且加重其刑，並不致使被告所受之刑罰超過其應負擔之罪責，對其人身體自由亦不生過苛之侵害，無違背司法院釋字第775 號解釋理由書之意旨，亦無違背憲法罪刑相當原則及比例原則等語；然本院審酌被告前案係詐欺、偽造文書、公共危險案件，與本案犯行之罪質有明顯差異，且前案執畢日期距離本案犯罪時間亦逾3 年9 月之遙，尚難彰顯被告對於刑罰反應力有何薄弱或具有特別惡性之可言，爰裁量不予加重其刑，以符合司法院釋字第775 號解釋之意旨。

㈡被告已著手於販賣如原判決附表編號1 所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分毒品咖啡包之犯罪，因警員實施誘捕偵查致未能發生犯罪之結果而不遂，為障礙未遂犯，考量毒品未流入市面、對社會秩序及國民健康幸未造成實際危害，爰依刑法第25條第2 項規定，就被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，按販賣第三級毒品既遂犯之刑減輕之。

㈢次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8　條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。故須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院112 年度台上字第120 號判決意旨參照）。被告就其所涉販賣第三級毒品未遂罪，於本案偵審期間坦承不諱，故應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

㈣毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」被告於偵查期間未提出相關年籍或得以特定身分等資料供檢警追查，是檢警機關在客觀上自無從查獲被告之真正毒品來源；且經原審函詢臺灣臺中地方檢察署有無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形後，該署函覆略以並無因被告供述毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形等語，有該署114 年3 月5 日中檢介 潛113偵55985字第11490268710號函附卷可稽（見原審卷第41頁），職此，被告既無供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，就其所犯販賣第三級毒品未遂罪，自無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑之餘地。

㈤而按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。經查，被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，業已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，且經本院衡酌後，認得依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，故被告所涉該犯行之最低度刑已大幅降低，無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情。遑論被告無畏嚴刑峻罰而恣意販賣、意圖販賣而持有毒品，助長毒品流通，不僅戕害他人身心健康，並間接危害社會治安，情節非輕，難認被告有何可值憫恕之處；衡以被告本應依合法、正當之管道賺取所需，竟為一己私利從事前述犯行，顯無法引起一般人之同情；至被告有無獲利、涉案情節如何等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由。綜合上情以觀，無從遽認被告屬於情節極為輕微而顯可憫恕之個案，並無刑罰過苛之虞，本院爰不再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。故辯護人於為被告辯護略以：被告所犯之罪均屬重罪，最輕本刑非低，而被告所為之犯罪情節尚屬輕微，容有情輕法重之情，考量被告之動機確實為生活所迫，實際上也沒有任何利得，實堪予憫恕，請法院依刑法第59條規定減輕其刑等語，尚難憑採。

㈥刑法第70條規定「有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之。」被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項等規定遞減輕其刑。

㈦再按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益侵害為正當維護。故法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形外，若輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子（最高法院111 年度台上字第1283號判決意旨參照）。而犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告就其所涉意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品、意圖販賣而持有第三級毒品之犯罪事實，在偵查、審判中均自白犯罪，即均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑；又適用該減刑規定之情形，雖因想像競合之故，而從一重以販賣第三級毒品未遂罪處斷，惟揆諸前開判決意旨，本院仍應將前述減輕其刑乙情評價在內，於量刑時併予審酌。

參、上訴理由之論斷：

一、被告上訴意旨略以：被告犯後均坦承犯罪事實，且於偵審程序均坦認犯行，犯後態度良好，被告係因經濟狀況窘迫而犯本案，其情尚可憫恕，且本案係因警方循線釣魚而破獲，並未對社會治安造成實害，所生損害亦有限，又被告係從事下游「小蜜蜂」工作，僅從中賺取微薄利潤，而非首謀，犯罪參與程度較輕微，且被告並沒有因本案販毒行為而有獲取報酬，綜上一切情狀以觀，被告之犯行於加重、減輕之後，當可邀得依刑法第57條規定論處法定最輕刑之宣告刑。原審似將被告之前案紀錄列為本案犯罪行科刑評價因子，進而依此於法定宣告刑度範圍中加重其刑，並得出宣告有期徒刑3年2月之刑度，不無以其前科紀錄來加重本案犯行，等同變相累犯加重其刑，而有罪刑不相當之嫌；又原判決未交代被告是否實際有所獲利，此一犯罪情節是否可資為從輕量刑之因子，亦有科刑理由不備之嫌。原判決於科刑評價上有如上之違誤，請撤銷原判決，並從輕量刑等語。

二、本院查：

㈠被告構成累犯以外之前科犯行等素行本即足以作為衡量被告品行之標準，是以原審判決將被告構成累犯以外之不法犯行經法院論罪科刑之紀錄，列為被告本案犯罪行科刑評價因子，本即無何不當之處。又被告上訴以原審似將被告之前案紀錄列為本案犯罪行科刑評價因子，進而依此於法定宣告刑度範圍中加重其刑，並得出宣告有期徒刑3年2月之刑度，不無以其前科紀錄來加重本案犯行，等同變相累犯加重其刑，而有罪刑不相當之嫌等語，顯完全忽略原審已斟酌被告犯罪之方法、犯罪所生危害、犯後坦承犯行之態度、素行、販賣毒品及意圖販賣而持有毒品之數量、智識程度、家庭生活狀況等刑法第57條各款事由，而本案查獲被告販賣毒品及意圖販賣而持有毒品多達毒品咖啡包277包、愷他命23包又4瓶及梅錠18顆，可謂相當多，被告上訴僅以原審量刑中有審酌被告累犯以外之前科素行，即憶測原審將被告之前案紀錄列為本案犯罪行科刑評價因子，進而依此於法定宣告刑度範圍中加重其刑，並得出宣告有期徒刑3年2月之刑度，不無以其前科紀錄來加重本案犯行，等同變相累犯加重其刑，而有罪刑不相當之嫌等語，顯無足採。

㈡本案被告係犯販賣第三級毒品未遂罪及意圖販賣而持有毒品罪，並非販賣毒品既遂罪，是以被告尚未因販賣本案毒品而實際取得獲利，本屬當然之理，自無需於量刑審酌時再予以敘明，是以被告上訴以原判決未交代被告是否實際有所獲利之犯罪情節而資為從輕量刑之因子，有科刑理由不備之嫌等語，自無足採。

㈢按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院108年度台上字第2294號判決意旨參照）。原審以被告本案犯罪事證明確，適用相關規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，而販賣第三級毒品、意圖販賣而持有如原判決附表編號2 至7 、11、17所示毒品，尤其近年摻有數種級別、成分之毒品大量流竄，並常偽以咖啡包型式規避查緝，對國人身心健康危害匪淺，更有滋生其他犯罪之可能，故被告所為誠屬不該；並考量被告坦承犯行，其中就意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪，符合毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑事由，是被告之犯後態度尚非全無足取；參以，被告除上開使本案構成累犯之案件外，此前另有其餘不法犯行經法院論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑；兼衡被告於原審審理中自述之智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況（見原審卷第66、178 、185 頁），與被告犯罪之動機、目的、手段、販賣及持有毒品之數量等一切情狀，量處有期徒刑3年2月。並敘明因刑法第55條但書規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係在避免刑罰輕重失衡之結果，解釋上應包含法定刑及處斷刑在內，此即學理上所稱之「封鎖作用」。是以，被告所犯販賣第三級毒品未遂罪所能諭知之處斷刑下限，自不得低於意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑後，所得量處之有期徒刑2 年7 月，均已詳細敘述理由，顯已斟酌被告犯罪之方法、犯罪所生危害、犯後坦承犯行之態度、素行、販賣毒品及意圖販賣而持有毒品之數量、智識程度、家庭生活狀況等刑法第57條各款事由，係以行為人責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，是以原判決量刑自無不當或違法，縱仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何違誤。

㈣綜上所述，被告就原判決之刑提起一部上訴，並以前開情詞主張原判決量刑不當，為無理由，應予以駁回其上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官康存孝提起公訴，檢察官鄭葆琳移送併辦，檢察官陳德芳到庭執行職務。