臺灣臺中地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

劉正元

指定辯護人

李志仁律師（義務辯護律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113 年度偵字第55985 號），及移送併辦（113 年度偵字第57685 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 、硝甲西泮、依托咪酯（按行政院於民國113年11月27日公告改列為第二級毒品）、愷他命係該條例第2條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，均不得意圖販賣而持有，且依法不得販賣該條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，竟與通訊軟體微信暱稱「AAA麥香 排毒 調妹 娛樂城」之人（姓名、年籍均不詳，無證據證明未滿18歲）共同基於販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品、意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，以其所有如附表編號14、15所示手機作為聯絡工具、以其所有如附表編號16所示帳本記錄販毒所能獲得之報酬，並由「AAA麥香 排毒 調妹 娛樂城」於113 年10月30日下午5 時10分許在微信張貼內容為「進口雪茄2:2000 ...法國紅酒 7:3000 ...8顆蘋果咬一口 1:800 梅片（哈密瓜圖示）錠 5:3000...」等訊息，以此對不特定人或特定多數人宣傳、散布販賣毒品之資訊以招攬買主，警員因瀏覽到該訊息，認有販賣毒品之嫌疑，遂喬裝為買家透過微信與「AAA麥香 排毒 調妹 娛樂城」聯繫，乙○○則依「AAA麥香 排毒調妹 娛樂城」之通知於113 年11月1 日晚間駕車前往臺中市之豐原大道1 段附近，拿取如附表編號1 至7 、11、17所示之毒品，而與「AAA麥香 排毒 調妹 娛樂城」共同自取得該等毒品時起意圖販賣而持有之。迨「AAA麥香 排毒 調妹 娛樂城」談妥以新臺幣（下同）2000元販賣如附表編號1 所示毒品咖啡包之其中4 包予喬裝為買家之警員，並約定交易之時、地後，乙○○即依「AAA麥香 排毒 調妹 娛樂城」之指示，於113 年11月7 日上午8 時35分許駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車駛抵臺中市○○區○○○路000 ○0　號前，且將如附表編號1 所示毒品咖啡包之其中4 包交予進入該車副駕駛座喬裝為買家之警員，及收下警方交付之價金2000元時，旋遭警方所逮捕，復為警扣得如附表編號1 至7　、11、17所示之毒品、編號8 所示乙○○從事其餘販毒行為所取得之價金、編號14至16所示之物，致乙○○、「AAA麥香 排毒 調妹 娛樂城」前開販賣第三級毒品之行為未能遂行。而乙○○復於偵查及本院審理期間自白前揭販賣毒品、意圖販賣而持有毒品之犯罪事實。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、程序事項

一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院準備程序、審理中未聲明異議（本院卷第77至101 、155 至181 頁），本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實有關連性，認為適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。

二、又本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，均具有證據能力。

貳、實體認定之依據

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序、審理時坦承不諱（偵55985 卷第43至50、51至54頁，本院卷第77至101 、155 至181 頁），並有偵查佐職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、帳本手寫資料、現場查獲照片、扣案物秤重照片、WECHAT廣告畫面截圖、「AAA麥香 排毒 調妹 娛樂城」之聯絡資訊、警員與「AAA　麥香排毒 調妹 娛樂城」之WECHAT對話紀錄截圖、扣押物品清單、贓證物品照片、衛生福利部草屯療養院衛教資訊網頁等附卷為憑（偵55985 卷第73至74、75至78、79至80、81 、83至91、105 至109 、111 至115 、117 、118 至120 、201 、219 、225 至227 、229 至230 、243 至247 、249、263 至264 頁，本院卷第35、55至56、63頁），復有如附表編號1 至7 、11、17所示之毒品、編號8 所示現金、編號14至16所示之物等扣案可佐；且經警將該等毒品送鑑後，分別驗得其內含有如附表「毒品成分」欄所載毒品乙節，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114 年1 月3 日及113　年12月19日毒品證物檢驗報告等存卷可考（偵55985 卷第169 至172 、173 至176 頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。

二、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107 年度台上字第2233號判決意旨參照）。本案依卷附證據資料，固無從得知被告所販賣如附表編號1 所示毒品咖啡包之其中4 包之購入價格若干，然被告與喬裝為買家之警員既非至親好友，亦無特殊情誼，被告若無藉此交易從中牟利之意，當不致甘冒販賣毒品之重罪，而提供該等毒品咖啡包予喬裝為買家之警員之理，堪認被告有販賣第三級毒品以從中獲利之意圖，殆無庸疑。

三、又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。觀諸卷附偵查佐職務報告、微信對話截圖可知係「AAA麥香 排毒 調妹 娛樂城」在微信張貼暗示販賣毒品之訊息後，經警員瀏覽到該訊息，認有販賣毒品之嫌疑，乃喬裝為買家透過微信與「AAA麥香 排毒 調妹 娛樂城」聯繫，並談妥購買如附表編號1 所示毒品咖啡包之數量、價金、交易時地等事宜後，被告再依「AAA麥香 排毒 調妹 娛樂城」之指示前往交易，足認被告在喬裝為買家之警員尚未表明佯與購毒之意願前，即已推由「AAA麥香 排毒 調妹 娛樂城」透過社群軟體發送販賣如附表編號1 所示毒品咖啡包之訊息，顯見被告原本即有販賣如附表編號1 所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分毒品咖啡包之犯意，而非經由警員之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，則被告既係基於販賣第三級毒品以營利之犯意，而著手實行販賣行為，縱因他方欠缺買受真意而無從完成交易，仍已合致於販賣毒品未遂罪之構成要件。

四、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、按毒品危害防制條例第9 條第3 項規定：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，本條項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪、同條例第9 條第3 項、第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪、同條例第9 條第3 項、第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、同條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。

三、至檢察官於起訴書「所犯法條」欄雖未敘及被告就附表編號3 至6 、11、17所示毒品部分均涉有意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。惟按起訴書雖應記載被告所犯法條，但法條之記載，並非起訴之絕對必要條件，故如起訴書已記載犯罪事實，縱漏未記載所犯法條或記載有誤，亦應認業經起訴（最高法院103 年度台上字第418 號判決意旨參照），而檢察官既已在起訴書「犯罪事實」欄記載此犯罪情節，並於本院準備程序時陳明，自不因檢察官漏論起訴法條，即可率謂前開犯行未經起訴。基此，被告所涉意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，應認已在檢察官起訴範圍內，本院自應為實體之審究；且本院於準備程序、審理時均告知被告可能涉犯前揭罪名（本院卷第80、81、157 、158 頁），而予其防禦之機會，自無礙於被告防禦權之行使，附此敘明。

四、又按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院106 年度台上字第3717號判決意旨參照）。就販賣第三級毒品未遂犯行部分，被告係基於販賣之目的持有如附表編號1 所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，無論嗣經售出與否，皆已該當於意圖販賣而持有第三級毒品罪之構成要件，僅因法條競合而擇法定刑較重之販賣第三級毒品未遂罪處罰，則被告意圖販賣而持有第三級毒品及持有第三級毒品純質淨重5 公克以上之輕度行為，應為法定刑較重之販賣第三級毒品未遂罪所吸收，均不另論罪。

五、另按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如係基於不同原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯之其他行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院105 年度台上字第2461號判決意旨參照）。被告取得附表編號2 至7 、11、17所示毒品之初，即已具有對外販售之意圖，則被告自始即分別成立意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪，均有別於毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重5 公克以上罪，其持有原因並非相同，本屬相斥而無論以高度行為吸收低度行為之餘地。

六、第按共同正犯間，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，也不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負責任，而非僅就自己實行之行為負責（最高法院111 年度台上字第2076號判決意旨參照）。被告與「AAA麥香 排毒 調妹 娛樂城」就前開犯行均具有犯意聯絡及行為分擔，則被告所犯販賣第三級毒品未遂罪、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪，既係以自己共同犯罪之意思，在犯意聯絡下，相互支援、利用彼此行為，而屬其等犯罪歷程不可或缺之重要環節，自應就其參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責，而論以共同正犯。

七、且按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其目的在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為全部或局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院110 年度台上字第5918號判決意旨參照）。被告販賣如附表編號1 所示毒品咖啡包之其中4 包予喬裝為買家之警員，同時意圖販賣而持有如附表編號2 至7　、11、17所示之毒品，就被告所犯販賣第三級毒品未遂罪、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪，屬一行為而觸犯數個相異罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。

八、刑之加重、減輕：

㈠按刑法第47條第1 項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋意旨參照）。被告前因⑴詐欺、偽造文書案件，經本院以108 年度聲字第3951號裁定定應執行有期徒刑10月確定；⑵公共危險案件，經本院以108 年度中交簡字第2301號判決判處有期徒刑4 月確定，上開案件接續執行，於110 年1 月11日縮短刑期執行完畢出監等情，此經檢察官於本院審理時陳明，並舉出刑案資料查註紀錄表證明之（偵55985 卷第7 至22頁），復有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第139 至152　頁），是被告受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。而檢察官於本院審理期間固表示：被告歷經前案刑罰執行後，仍未能心生警惕，再度觸犯本案之罪，足認前案刑罰之執行成效不彰，其主觀上仍具有特別之惡性及刑罰反應力薄弱之情形，故綜合全案犯罪情節，認應依累犯規定加重最低本刑，且加重其刑，並不致使被告所受之刑罰超過其應負擔之罪責，對其人身體自由亦不生過苛之侵害，無違背司法院釋字第775 號解釋理由書之意旨，亦無違背憲法罪刑相當原則及比例原則等語；然本院審酌被告前案係詐欺、偽造文書、公共危險案件，與本案犯行之罪質有明顯差異，且前案執畢日期距離本案犯罪時間亦逾3 年9 月之遙，尚難彰顯被告對於刑罰反應力有何薄弱或具有特別惡性之可言，爰裁量不予加重其刑，以符合司法院釋字第775 號解釋之意旨。

㈡復按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8　條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。故須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院112 年度台上字第120 號判決意旨參照）。被告就其所涉販賣第三級毒品未遂罪，於本案偵審期間坦承不諱，故應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

㈢被告已著手於販賣如附表編號1 所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分毒品咖啡包之犯罪，因警員實施誘捕偵查致未能發生犯罪之結果而不遂，為障礙未遂犯，考量毒品未流入市面、對社會秩序及國民健康幸未造成實際危害，爰依刑法第25條第2 項規定，就被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，按販賣第三級毒品既遂犯之刑減輕之。

㈣毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」被告於偵查期間未提出相關年籍或得以特定身分等資料供檢警追查，是檢警機關在客觀上自無從查獲被告之真正毒品來源；且經本院函詢臺灣臺中地方檢察署有無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形後，該署函覆略以並無因被告供述毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形等語，有該署114 年3 月5 日函附卷可稽（本院卷第41頁），職此，被告既無供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，就其所犯販賣第三級毒品未遂罪，自無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑之餘地。

㈤而按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。經查，被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，業已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，且經本院衡酌後，認得依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，故被告所涉該犯行之最低度刑已大幅降低，無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情。遑論被告無畏嚴刑峻罰而恣意販賣、意圖販賣而持有毒品，助長毒品流通，不僅戕害他人身心健康，並間接危害社會治安，情節非輕，難認被告有何可值憫恕之處；衡以被告本應依合法、正當之管道賺取所需，竟為一己私利從事前述犯行，顯無法引起一般人之同情；至被告有無獲利、涉案情節如何等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由。綜合上情以觀，無從遽認被告屬於情節極為輕微而顯可憫恕之個案，並無刑罰過苛之虞，本院爰不再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。故辯護人於本院審理期間為被告辯護略以：被告所犯之罪均屬重罪，最輕本刑非低，而被告所為之犯罪情節尚屬輕微，容有情輕法重之情，考量被告之動機確實為生活所迫，實際上也沒有任何利得，實堪予憫恕，請法院依刑法第59條規定減輕其刑等語（本院卷第66、180 、185 頁），尚難憑採。

㈥刑法第70條規定「有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之。」被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，在適用毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第25條第2 項等規定減輕其刑後，遞減之。

㈦再按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益侵害為正當維護。故法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形外，若輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子（最高法院111 年度台上字第1283號判決意旨參照）。而犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告就其所涉意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品、意圖販賣而持有第三級毒品之犯罪事實，在偵查、審判中均自白犯罪，即均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑；又適用該減刑規定之情形，雖因想像競合之故，而從一重以販賣第三級毒品未遂罪處斷，惟揆諸前開判決意旨，本院仍應將前述減輕其刑乙情評價在內，於量刑時併予審酌。

九、臺灣臺中地方檢察署檢察官移送併辦部分（113 年度偵字第57685 號）與原起訴之犯罪事實相同，本院應併予審理，附此敘明。

十、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，而販賣第三級毒品、意圖販賣而持有如附表編號2 至7 、11、17所示毒品，尤其近年摻有數種級別、成分之毒品大量流竄，並常偽以咖啡包型式規避查緝，對國人身心健康危害匪淺，更有滋生其他犯罪之可能，故被告所為誠屬不該；並考量被告坦承犯行，其中就意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪，符合毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑事由，是被告之犯後態度尚非全無足取；參以，被告除上開使本案構成累犯之案件外，此前另有其餘不法犯行經法院論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑（本院卷第139 至152 頁）；兼衡被告於本院審理中自述高中畢業之智識程度、目前以開計程車為業（收入詳審判筆錄）、未婚、與女友同居、向他人租屋居住、須扶養2 名未成年子女、經濟勉持之生活狀況（本院卷第66、178 、185 頁），與被告犯罪之動機、目的、手段、販賣及持有毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。因刑法第55條但書規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係在避免刑罰輕重失衡之結果，解釋上應包含法定刑及處斷刑在內，此即學理上所稱之「封鎖作用」。是以，被告所犯販賣第三級毒品未遂罪所能諭知之處斷刑下限，自不得低於意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑後，所得量處之有期徒刑2 年7 月。

肆、沒收

一、按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣案如附表編號14至16所示之物均係被告所有，且供被告從事販賣第三級毒品未遂犯行時使用一節，此經被告於本案偵審期間供承在卷（偵55985 卷第53頁，本院卷第98、99頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定均諭知沒收。至被告為警查扣之如附表編號10所示之物，與其本案犯行不具關連性乙情，業據被告於本院準備程序時陳明在案（本院卷第98頁），故不於本案中諭知沒收；則檢察官未舉出確切事證，即稱如附表編號10所示之物係供被告販賣毒品之用，而請求依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，實乏所據，無以逕採。

二、又按施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重5 公克以上者，毒品危害防制條例第11條第5 項、第6 項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用沒收之（最高法院100 年度台上字第7150號判決同此結論）。且按刑法第2 條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規標準法第2 章規定制定公布者為限，此觀憲法第170 條、第8 條第1 項，刑法第1 條之規定甚明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但倘其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用（最高法院111 年度台上字第969 號判決意旨參照）。行政院雖於113 年11月27日公告將依托咪酯由第三級毒品改列為第二級毒品，然此僅屬行政上為適應當時社會環境需要所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，自無刑法第2 條之適用，則被告為本案犯行時，依托咪酯既係第三級毒品，即應認屬違禁物，依刑法第38條第1 項宣告沒收，從而，扣案如附表編號1 至6 、11、17所示毒品，依台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗結果分別含有如各該編號「毒品成分」欄所載毒品成分，均屬違禁物，依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否均宣告沒收；至於鑑定耗損部分已滅失，均不另諭知沒收。另被告為警查扣之如附表編號12、13所示之物，乃被告施用毒品時所用，與其本案犯行不具關連性乙情，業據被告於本院準備程序時陳明在案（本院卷第99頁），故均不於本案中諭知沒收。

三、扣案如附表編號7 所示梅錠，依台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗結果含有如該編號「毒品成分」欄所載毒品成分，然其內所含第二級、第三級毒品成分難以析離，自應視同第二級毒品，是應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，諭知沒收銷燬；至於鑑定耗損部分已滅失，不另諭知沒收銷燬。則檢察官既於起訴書「證據清單及待證事實」欄記載前揭梅錠檢出第二級毒品甲基安非他命，卻又主張依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收，其法律適用非無違誤，委無可採。

四、末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前2 項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之，刑法第38條之1 第1 項前段、毒品危害防制條例第19條第3 項分別定有明文。經查：

㈠參諸卷內現有事證，無從認定被告有因本案犯行獲取不法利得，是不予宣告沒收、追徵；而未扣案之2000元乃喬裝為買家之警員假意交易所交付，被告並未實際掌控該款項，尚不能認為被告有取得犯罪所得，故不予宣告沒收、追徵。

㈡扣案之5 萬1000元是先前的販毒所得一節，業據被告於本案偵審期間供承在卷（偵55985 卷第150 頁，本院卷第99、181 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第3 項規定宣告沒收。

㈢又被告雖另為警扣得1 萬9300元，然據被告於本案偵審期間所陳此乃其個人所有之金錢，與本案犯行無關等語（偵55985 卷第45、150 頁，本院卷第99、181 頁），復無證據足以證明該筆1 萬9300元是被告取自其他違法行為所得，自不得於本案中諭知沒收；則檢察官未舉出確切事證，徒以「被告並無正常工作，無其他合法來源之收入，再參以被告本件之涉案情節，有事實足以證明被告所得支配之上開財物，係取自其他違法行為所得」等語，而稱該筆1 萬9300元亦屬不法所得，並請求依毒品危害防制條例第19條第3 項規定沒收，要難憑採。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第9 條第3 項、第4 條第6 項、第3 項、第5 條第2 項、第3 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項、第3項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1 項、第25條第2　項、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官康存孝提起公訴、檢察官鄭葆琳移送併辦，檢察官甲○○到庭執行職務。