臺灣高等法院 臺中分院95年度上易字第644號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 95年度上易字第644號

上訴人

即被告

乙○○

即被告

樓之2

選任辯護人

江來盛 律師

上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣苗栗地方法院94年度易字第771號中華民國95年3月1日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第1881號），提起上訴，並經檢察官移送本院併案審理（臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第5429、7567號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○同時擔任設於苗栗縣苗栗市○○街233號之國民酒品股份有限公司（下稱國民酒品公司）、及設於台中縣大里市○○路28號之「國鑫酒品股份有限公司」（下稱國鑫酒品公司）之總經理，為國民酒品公司（登記負責人為其妻林淑娟），及國鑫酒品公司（登記負責人為其女陳怡靜）之實際負責人，均負責酒類研發、製造、銷售及財務管理等工作。而國民酒品公司登記營業項目為製酒業及菸、酒業進口業務，國鑫酒品公司登記營業項目為製酒業務，實際營業項目均為製造高粱酒及自大陸地區進口高粱酒成品於台灣地區銷售。其明知附表一所示之「台灣紅玉山及圖」商標，係臺灣菸酒股份有限公司（以下簡稱臺灣菸酒公司），於民國93年1 月8日向經濟部智慧財產局申請註冊，詎乙○○為使國民酒品公司、國鑫酒品公司生產之「台灣冠軍紅高粱」酒、「台灣國民紅高粱」酒，取得較好的銷售成績，以便獲得更高之利潤，先於93年2月間某日，委託不知情之張明哲，設計上述酒品之標貼，並將臺灣菸酒公司所生產，具有如附表一所示商標之標貼的「台灣特級高粱」酒實品，提供予張明哲作為參考之用，而張明哲設計標貼之後，並經乙○○的指示予以修改後定案。乙○○旋即自93年4月間某日起，即在國民酒品公司生產之「台灣冠軍紅高粱」酒外瓶，使用近似於前揭註冊商標之標貼。而國民酒品公司「台灣冠軍紅高粱」之標貼，與臺灣菸酒公司如附表一所示之商標，2者之圖樣均有「台灣」及「紅」字樣，且紅字均字體顯著，大小筆劃幾近相同，異時異地隔離觀察易致消費者產生混淆誤認之虞，應為近似之商標。但乙○○明知臺灣菸酒公司於93年10月16日取得指定使用於附表一所示高粱酒等商品之商標專用權，商標專用權之權利期間為93年10月16日至103年10月15日，為業界及消費大眾所共知，現仍在專用期間內，未得上開商標權人之同意，依法不得於類似商品，使用近似於該公司註冊商標之圖樣，竟基於在類似商品使用近似商標及販賣近似前開商標商品之概括犯意，未經臺灣菸酒公司之同意，繼續使用前述「台灣冠軍紅高粱」、「台灣國民紅高粱」之標籤貼紙，分別於國民酒品公司及國鑫酒品公司生產之高粱酒瓶上，並連續將上開高梁酒販賣於不特定之商店及民眾，致相關消費者有混淆誤認之虞。嗣經法務部調查局臺中市調查站、臺中縣調查站分別於94年4月27日、95年2月22日，各在國民酒品公司位於苗栗縣苗栗市○○街253巷10號工廠及國鑫酒品公司位於台中縣大里市○○路28號工廠內查扣如附表二、三所示之物品，始查悉上情。

二、案經法務部調查局臺中市調查站移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後起訴暨經法務部調查局臺中縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官併案審理。

理由

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。本件證人蔡良行、文玉娟、陳怡靜、鄒明德、白慧中及告訴人代理人甲○○於調查站詢問時之陳述，其性質係屬傳聞證據，本院審理時予以提示並告以要旨，且經被告乙○○及辯護人表示意見。被告及辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是上開證人於調查站詢問時之證言經擬制同意而有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等此部分證言自具有證據能力，先予敘明。

二、訊據上訴人即被告（下稱被告）矢口否認有違反商標法之犯行，並辯稱其商標『冠軍』字樣係放在很顯要的地方，且紅高梁係產品之種類，『紅』字乃表彰顏色之文字，係形容紅高梁酒的用語，不能作為專用，告訴人公司取得之商標權，業遭提出廢止申請，並經智慧財產局受理中云云。經查：

㈠如附表一所示之「台灣紅玉山及圖」，係臺灣菸酒公司於93年1 月8 日向我國經濟部智慧財產局申請註冊，於93年10月16日取得指定使用於附表一所示高粱酒等商品之商標專用權，而商標專用權之權利期間為93年10月16日至103 年10月15日等事實，此有中華民國商標註冊證影本、經濟部智慧財產局商標註冊簿影本、及經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢報表各1紙在卷可憑（見臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第1881號卷宗第11、73、79頁）。

㈡本件國民酒品公司、國鑫酒品公司生產販售之「台灣特級紅高粱」酒、「台灣國民紅高梁」酒，所使用之各式標貼，其中之山形圖樣及「紅」字，未經台灣菸酒公司同意之事實，業據告訴人代理人甲○○於調查站詢問時指訴綦詳，並經證人即臺灣菸酒公司中酒廠政風市主任蔡良行在調查站詢問時證述明確，復經證人文玉娟、陳怡靜、鄒明德、白慧中於調查站詢問時陳述無訛，堪信屬實。

㈢證人張明哲於原審審理時證稱「（辯護人問：提示偵查卷第12頁，請問該產品的標貼是否你設計？）是的」，「（辯護人問：何人委託你設計？）被告乙○○」，「（辯護人問：設計的時間？）93年2月份左右」，「（辯護人問：乙○○委託你設計時，有無和你溝通內容？）他有拿樣本給我看，說風格類似這樣，其他自由發揮」，「（辯護人問：所謂樣本是其他廠商的標貼，還是他自己畫的？）其他廠商的標貼」，「（辯護人問：他拿過幾種樣本給你看？）1種，但我沒有注意看是哪1家廠商的，只記得是紅色的，字樣是紅高梁」，「（辯護人問：『紅』字是你自己設計的還是模仿標貼的？）我是去買電腦軟體的文字字帖」，「（辯護人問：被告除了拿樣本給你看，有無拿其他設計的素材給你看？）沒有，完全自由發揮」，「（檢察官問：乙○○委託你設計是何時的事情？）與設計時間相同」，「（檢察官問：被告拿給你的樣本是標籤還是酒的實品？）酒的實品」，「（檢察官問：請提示偵查卷第13頁照片，是否左邊的實品？）圖樣是一樣，但是否臺灣菸酒公司的我不確定，貼標我只有看一下，就沒有看實品」，「（檢察官問：你後來設計的圖樣內，有哪些重要的部分？請參考看剛才的圖樣回答）我的設計重點在『紅』及山，我就去電腦的圖庫找」，「（檢察官問：『臺灣』的字體是否你設計的重點之一？）也算是」，「（檢察官問：乙○○拿實品給你參考後，是否請你做類似的圖樣出來？）是拿給我，然後說這是樣品，讓我參考，其他讓我自由發揮，配色方面以紅色為主」，「（檢察官問：在提供實品給你參考前，你有沒有設計酒類標貼的概念？）沒有，因為我以前沒有設計過類似的產品，但是市面上有專賣酒，我有印象，但是沒有方向要如何設計」，「（檢察官問：你說市面上專賣酒，是否就是指台灣菸酒公司的紅高粱酒？）對」，「（審判長問：被告拿樣本，是一直放在你那邊，還是只有讓你看一下就拿回去？）有放一下子，約半小時而已」，「（審判長問：你設計完後，他有無要求你修改？）有」，「（審判長問：修改完後，你有無送給被告審核？）我有交給他，我不知道他有無審核」，「（審判長問：那他有無要求你再修改？）有」，「（審判長問：共修改過幾次？）我不知道，但是有修改過文字內容（廠商資料、容量）或條碼」等語（見原審卷宗95年2月15日審判筆錄第3至7頁）。核證人張明哲與被告間並無親誼或怨隙，不致故為有利或不利被告之陳述，其證詞具憑信性，依其證述內容觀之，可知被告於93年2月間某日，委託其設計「台灣冠軍紅高粱」酒之標貼時，確提供臺灣菸酒公司所生產之「台灣特級紅高粱」酒實品1 種，供其設計時參考，而配色以紅色為主，在設計定稿前，被告曾加以指示修改。

㈣被告乙○○接受調查人員詢問時供稱「（問：提示臺灣菸酒股份有限公司像經濟負智慧財產局申請註冊核准之『台灣玉山及圖」之標貼圖案等商標註冊證【商標註冊號數：00000000、權利期間：西元2004年10月16日至2014年10月15日】前揭商標圖樣，係臺灣菸酒股份有限公司使用於該公司之高粱酒產品上，你有無見過該高粱酒之商標圖樣？」有的，我確有見過該臺灣菸酒股份有限公司生產之高粱酒商標圖樣。」，「（問：【提示臺灣菸酒股份有限公司生產之『台灣特級紅高粱』酒列印相片影本暨國民酒品公司生產之『台灣冠軍紅高粱』酒列印相片及扣押標貼】前開臺灣菸酒股份有限公司生產之高粱酒標貼圖樣，2者之文字圖樣、顏色、外觀構圖等，是否有近似之情形？）我認為圖案內容外觀上、文字式樣確有近似之情形，但未完全相同」，「（問：國民酒品公司使用近似於臺灣菸酒股份有限公司生產之『台灣特級紅高粱』酒之商標，有無經臺灣菸酒股份有限公司授權同意使用？）沒有」，「（問：國民酒品公司生產之『台灣冠軍紅高粱』酒商標既未經臺灣菸酒股份有限公司授權同意，為何要在相同類似之產品上使用近似於該公司之商標圖樣使人混淆誤認？係何人之主意？貴公司『台灣冠軍紅高粱』酒商標係何人設計？）國民酒品公司『台灣冠軍紅高粱』酒商標是我本人設計的，當初的構想就是希望能夠以近似商標取得較好的銷售量」，「（問：有無補充意見？）有的，臺灣菸酒公司曾於93年12月16日以台菸酒行字第0930019887號函行文本公司，要求本公司修改標貼形狀，本公司也於94年1 月3日以國酒品字第09401001號函，將本公司所修改後新的圖樣及標張，行文臺灣菸酒公司，可是迄今臺灣菸酒公司尚未答覆」等語（見臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第1881號卷宗第8、9、10頁）。依被告供述觀之，足認被告係為使國民酒品公司所生產之「台灣冠軍紅高粱」酒，取得較好之銷售量，乃以近似於臺灣菸酒公司所生產之「台灣特級紅高粱」酒的前述商標，設計成「台灣冠軍紅高粱」酒之標貼，並行銷於市面，且於接獲臺灣菸酒公司要求修改標貼形狀之函文後，亦不爭執2者近似之事實即同意修改自己的圖樣及標貼。

㈤按「商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標」、「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」、「判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」（參照改制前行政法院26年判字第20號、30年判字第10號及48年判字第81號判例要旨）。故商標圖樣是否構成近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。而判斷兩商標是否近似，應就各商標之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞，如其主要部分在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即為近似之商標。至所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。本件國民酒品公司、國鑫酒品公司所生產之「台灣冠軍紅高粱」酒、「台灣國民紅高粱」酒之各式標貼，於標貼約中央部位，有1明顯之「紅」字，而「紅」字顏色為紅色，在「紅」字上方則有「台灣」字樣（該公司於94年1月3日修正後之標貼之「灣」字則更改字型），標貼之上、下方，約占整體4分之1面積處，均係紅色。而與附表一所示臺灣菸酒公司之「台灣玉山及圖」商標相較，可知2者均有相同之中文「紅」字，且字體均放大，亦均位於標貼近中央位置，字體大小、型態亦極相似，復有相同之「台灣」2字，於異時、異地隔離觀察，2者確有使人產生混同誤認之虞。又被告於接獲告訴人要求修改標貼形狀之函文後，雖修改其圖樣及標章，惟修改後之商標，雖有將台灣之「灣」字型更改，但與如附表一所示之商標，於異時、異地隔離觀察，2者仍有使人產生混同誤認之虞。

㈥本件經檢察官函請經濟部智慧財產局鑑定上開「台灣冠軍紅高粱」商標，與臺灣菸酒公司註冊之「台灣玉山紅高粱」商標，是否構成近似即有無致相關消費者混淆誤認之虞，結果認「台灣冠軍紅高粱」之商標，與臺灣菸酒公司取得商標專用權之前述「台灣玉山及圖商標」相較，2者皆有相同之「台灣」2字，且中文「紅」字均特別放大引人注意，外觀字型字體亦極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。復均使用於同一或類似之酒、高粱酒等商品，依行政審查之觀點，應有使相關消費者發生混淆誤認之虞，此有經濟部智慧財產局94年8月12日（94）智商字第09480326180號函1份在卷可佐（見臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第1881號卷宗第71至72頁）。又臺灣菸酒公司所取得之商標專用權，固為第3人鄒明德以該商標專用權違反商標法第57條第1項第4、5款而提出廢止申請，惟該申請案現由智慧財產局審理中，有經濟部智慧財產局95年8月2日以（95）智商0350字第09580338740號函1件可稽（見本院卷宗第75頁），則告訴人臺灣菸酒公司享有之如附表一所示商標專用權，現仍在專用期限內，且尚未被廢止。被告前揭辯詞，尚難採為有利於被告之認定。

㈦至辯護人之辯護意旨認臺灣菸酒公司如附表一所示之「台灣玉山及圖」商標缺乏識別性，並不值得保護云云。惟依卷附之經濟部智慧財產局於94年12月9日以（94）智商0350字第09 480514740號函所示（見原審卷宗第30、31頁），可知該商標圖樣及實際使用之圖樣，皆由中文「台灣」、「紅」、「玉山」及山設計圖所構成，以之作為商標圖樣使用於其指定之酒等商品，應足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，應具有識別性，此部分辯護意旨，容有誤會，亦難執為有利於被告之認定。

㈧此外復有如附表二、三所示之高粱酒成品及標貼扣案可證，並有臺灣菸酒公司臺中酒廠函、統一發票、違規菸酒案件檢舉書、國民酒品公司及國鑫酒品公司基本資料查詢及照片、扣押物品清單、法務部調查局臺中市調查站及臺中縣調查站搜索扣押筆錄、搜索及扣押物委託保管切結書、商標法搜索及扣押物委託保管清冊、扣押物品收據在卷可稽，事證明確，被告犯行堪予認定。

三、查被告行為後，刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定，業於94年7月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯、連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯及連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」。又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，最高應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟新刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算一日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以舊刑法之規定較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，定其折算標準。

四、核被告所為，均係犯商標法第81條第3款未得商標權人同意，於同一及類似商品，使用近似於其註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪、第82條之販賣近似商標權人之商標商品罪。被告等均明知為於同一及類似商品，使用近似於商標專用權人註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞的商品，意圖販賣而陳列之行為，應為其後販賣之行為所吸收，不另論罪。又其就所犯商標法第81條第3款、第82條罪，先後各有多次行為，且均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯皆係基於概括犯意為之，均應依連續犯之規定以1罪論，並各依法加重其刑。被告等所犯上開2罪，均有方法與目的之牽連犯關係，應從一重依連續未得商標權人同意，於同一及類似商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪處斷。被告於上開時間，同時擔任設於台中縣大里市○○路28號之國鑫酒品公司之總經理，為國鑫酒品公司之實際負責人，亦負責酒類研發、製造、銷售及財務管理等工作，該公司製造之高粱酒所使用之標貼亦侵害臺灣菸酒公司之商標專用權等事實，雖未據起訴，惟與已起訴部分，有裁判上一罪之審判上不可分關係，本院自得併予審究，附此敘明。

五、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟被告於上開時間，同時擔任設於台中縣大里市○○路28號之國鑫酒品公司之總經理，為國鑫酒品公司之實際負責人，亦負責酒類研發、製造、銷售及財務管理等工作，該公司製造之高粱酒所使用之標貼亦侵害臺灣菸酒公司之商標專用權等事實，原審未及審究，尚有未洽；被告提起上訴，以告訴人之商標已經有人向智慧財產局申請廢止，伊並未侵害告訴人之商標云云，非有理由，但原判決既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、手段、犯罪情節、所生損害，犯後已與告訴人台灣菸酒公司達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表二、三所示之物，皆係屬被告違反商標法第82條之罪所販售之商品，均應依商標法第83條之規定宣告沒收。

六、又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，其本件犯罪之動機係因主觀上認為告訴人之商標已經有人向智慧財產局申請廢止，始為上開行為，其事後已於96年1月16日與告訴人台灣菸酒公司達成和解，除由被告給付告訴人新台幣50萬元之賠償金外，並切結保證不再侵犯告訴人公司商標，復將巿售已侵犯商標商品3個月內全部下架回收不再販售，已獲得告訴人之原諒，此有和解書在卷可稽，被告經過此次之判刑後，當知悔過，不致有再犯之虞，其所宣告之刑，本院認以暫不執行為適當，依法宣告緩刑3年（依最高法院95年第8次刑事庭會議決議：犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，故本件並無比較新舊法適用之問題）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第81條第3款、第82條、第83條，刑法第2條第1項前段，刑法第11條前段、第74條、修正前刑法第56條、第55條、第41條第1項前段，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。