臺灣高等法院 臺中分院96年度上易字第200號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 96年度上易字第200號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第3236號中華民國95年12月5日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度撤緩偵字第383號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知經營電子遊戲場業，須依電子遊戲場業管理條例相關規定辦理營利事業登記，未經許可，不得經營電子遊戲場業，竟在周順生（另由台灣台中地方法院合併審判科處有期徒刑2年在案）未向主管機關辦理營業許可情形下，而與周順生共同基於經營電子遊戲場業之犯意聯絡，並共同基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博財物之概括犯意聯絡，由周順生自民國（下同）自95年2月11日間起，在公眾得出入之場所即臺中縣沙鹿鎮○○街58號其經營之「麻吉便利超商」店內，擺設電子遊戲機具「魔法球小瑪莉」1台、「超級大舞台小瑪莉」2台、「ＣＯＮＴＥＳＴ滿貫大亨」1台、「金象王小瑪莉」1台、「跑馬兩人座」1台，並以月薪新台幣（下同）2萬元之代價僱用店員甲○○、吳惠琪（經檢察官另為緩起訴處分）擔任現場負責人，為客人兌換代幣、洗分及兌換現金等工作，其店內賭博機具玩賭之方式乃以10元兌換代幣1枚，供不特定人投幣押注，押中可得倍數不等之分數，若不玩時得以剩餘分數洗分，以同上比例向甲○○、吳惠琪兌換店內商品或兌換現金，若未押中，賭資則歸周順生所有，藉此方式經營電子遊戲場業及賭博財物營利。嗣於95年2月14日下午9時40分許，適有楊倫忠（另經檢察官為緩起訴處分）在上址把玩電子遊戲機具時為警當場查獲，扣得周順生所有之賭博性電子遊戲機「超級大舞台小瑪莉」2 台、「魔法球小瑪莉」1台、「ＣＯＮＴＥＳＴ滿貫大亨」1台、「金象王小瑪莉」1台、「跑馬倆人座」1台（共含ＩＣ板8片）、積分卡29張、代幣8,748枚、現金47,500元、帳冊25張（附於卷內）及塑膠圓形球1個。

二、案經臺中縣警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告對於上揭事實坦白承認，核與證人周順生、吳惠琪、楊倫忠於警詢時之證述情節相符合。並有扣案之賭博性電子遊戲機「超級大舞台小瑪莉」2台、「魔法球小瑪莉」1台、「ＣＯＮＴＥＳＴ滿貫大亨」1台、「金象王小瑪莉」1台、「跑馬倆人座」1台（共含ＩＣ板8片）、積分卡29張、代幣8,748枚、現金47,500元、帳冊25張（附於卷內）及塑膠圓形球1個可憑。本案事證明確，被告犯行堪認定，應依法論科。【按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人周順生、吳惠琪、楊倫忠固均曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是證人等於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢中之證言自具有證據能力。】。

二、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第八次刑庭會議決議可資參照：

㈠刑法第五十六條關於連續犯之規定業已刪除，是被告犯後法律已有變更，而本件被告於舊法時期所犯之賭博罪，依修正施行前刑法第56條之規定，為連續犯，應論以一罪，並得加重其刑至2分之1；而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第56條之規定以一連續犯之罪為重，經比較新舊法結果，以被告行為時之規定較有利於被告，新法之規定對於被告並無較為有利之情形，自應適用修正施行前之刑法第56條規定，論以連續犯，並加重其刑。又被告行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定業已刪除，是被告犯後法律已有變更，而本件被告於舊法時期所犯之罪，依修正施行前刑法第55條之規定，為牽連犯，應從一重之之罪論處，而依修正施行後之刑法，並無牽連犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第55條規定從一重之罪，經比較新舊法結果，以被告行為時之規定較有利於被告，新法之規定對於被告並無較為有利之情形，自應適用修正施行前之刑法第55條之牽連犯規定。

㈡刑法第33條第5款修正為「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，新法並無對被告較為有利之情形，故本件被告犯罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。

㈢修正前刑法第28條：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」與修正後同條：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯。」之規定，二者在用語上固有不同，惟其修法理由乃在原「實施」一詞之範圍，在解釋上是否包括「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」存有爭議，為杜爭議，明白宣示本條不包括「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，但仍包括共謀共同正犯，乃將「實施」修正為「實行」，此觀諸立法理由說明即明，是此部分修正應無有利、不利於被告之問題，應逕行適用修正前之規定。

㈣被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第2條業已刪除，而刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元1百元、2百元、3百元修正為新台幣1千元、2千元、3千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告，新法並無對被告有較為有利之情形，是應適用被告行為時之舊法即依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條之規定，諭知以銀元3百元即新台幣9百元折算1日為易科罰金之折算標準。

㈤被告行為後，業已增訂刑法施行法第1條之1，並於95年7月1日施行，且規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」，是就現行刑法中，有關於罰金刑處罰之規定已有修正，惟經比較增訂之刑法施行法第1條之1與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條結果，二者規定適用之結果並無不同，則本案即應依被告行為時之舊法即依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段為法條適用之依據。

三、按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年臺上字第2364號判例參照）。查電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等均應屬經營行為之內。又電子遊戲機之程式於計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並供場擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖。本案共同正犯周順生未依電子遊戲場業管理條例之規定，辦理營利事業登記證，即擅自在上揭商店設置電子遊戲機供人把玩，意圖利而供給場所、聚眾賭博，被告為受僱之店員，且為現場負責之人，負責為顧客兌換把玩電子遊戲機所需之代幣，是核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之公眾得出入場所賭博罪、同法第268條意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪，及違反電子遊戲場業管理條例第15 條之規定，未依該條例規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業，而犯該條例第22條之罪（下稱違反電子遊戲場業管理條例第22條之罪）。被告與另案被告周順生、吳惠琪就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後多次賭博之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於同一犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯公眾得出入場所賭博罪、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博罪，係1行為觸犯3罪名，為想像競合犯，應從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷；公訴人雖未論及被告另犯刑法第268條意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，但此部分與起訴之刑法第266條第1項前段之罪有想像競合裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。被告所犯違反電子遊戲場業管理條例第22條之罪，其性質本質上具有反覆性與延時性，其複次為從事電子遊戲場業之經營，乃其業務本質所當然，應為包括一罪。又被告所犯違反電子遊戲場業管理條例第22條之罪與刑法268條意圖營利聚眾賭博罪，有方法結果之牽連關係，應論以較重之刑法268條意圖營利聚眾賭博罪；公訴人雖未就被告所犯之違反電子遊戲場業管理條例第22條之罪起訴，然因該部分犯罪事實與起訴部分間有牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，本院自得併予審理。

四、原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：被告另犯刑法第268條意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，此部分與起訴之刑法第266條第1項前段之罪有想像競合裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審未予合併審究，尚有未洽。檢察官上訴意旨亦執上揭事由指摘原判決不當，為有理由。原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、係受僱於共同正犯周順生，惟被告犯罪時間僅約3日及犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之賭博性電子遊戲機具電子遊戲機「超級大舞台小瑪莉」2台、「魔法球小瑪莉」1台、「ＣＯＮＴＥＳＴ滿貫大亨」1台、「金象王小瑪莉」1台、「跑馬倆人座」1台（共含ＩＣ板8片）、代幣8,748 枚、現金47,500元，屬當場賭博之器具及賭檯或兌換籌碼處之財物，應依刑法第266條第2項規定諭知沒收。又扣案之帳冊25張（附於卷內）及塑膠圓形球1個，係共同正犯周順生所有供犯上揭罪所用之物，基於主刑不可分之原則，應依修正前刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。末查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國刑案紀錄表在卷可憑，本院認被告經本案偵查、審判程序及刑罰之宣告後，當知警惕而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為宜，乃併宣告緩刑3年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條（修正前）、第56條（修正前）、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條（其中關於牽連犯部分依修正前）、第41條第1項前段（修正前）、第74條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條（修正前），判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：電子遊戲場業管理條例第22條：違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。

電子遊戲場業管理條例第15條：未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。

刑法第266條第1項前段：在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。

刑法第268條：意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。