臺灣高等法院 臺中分院97年度上易字第16號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　97年度上易字第16號

上訴人

即被告

乙○○

上訴人

即被告

甲○○

上訴人

即被告

丁○○

上一人選任辯護人

鞠金蕾 律師

上列上訴人等因恐嚇取財等案件，不服臺灣臺中地方法院九十六年度易字第三六三一號中華民國九十六年八月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十六年度偵字第一三二六六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○與其夫戊○○（業經本院駁回上訴）、其弟吳昱德（本院另案審結）、其子丙○○（上訴本院後，業經撤回上訴）、其女丁○○及丙○○之女友甲○○等人，於民國九十五年七月中旬某日間，謀議以架網竊取賽鴿後，再每日上山放下鳥網取下賽鴿，撥打電話向鴿主恐嚇取財及提領贓款之「擄鴿勒贖」方式，渠等議定後，即自九十五年九月十五日起至九十五年十一月十三日止，以丙○○所有之尼龍網二件及尼龍繩一條，推由戊○○、丙○○及吳昱德，負責依賽鴿平日訓練飛行之路徑，在臺中縣霧峰鄉○○路達摩山莊附近山區架設網具，趁不特定之被害鴿主訓練賽鴿放飛之際，以前開網具竊取鴿子，再置於丙○○所有之裝鴿用網袋中【戊○○、丙○○、乙○○、甲○○、丁○○及吳昱德等人先後於九十五年九月十五日、二十三日、二十七日、十月二日、三日、十一日、十五日、二十二日、二十三日、二十五日、二十九日、三十日、十一月二日、十一日及十三日，所另涉之十五件結夥三人以上竊盜犯行部分，業經臺灣臺中地方法院於九十六年五月二十二日以九十六年度易字第一六一九號分別判刑確定；另戊○○、丙○○、乙○○、甲○○及丁○○等人於九十五年九月二十二日，所涉之一件結夥三人以上竊盜犯行部分，業經本院於九十七年七月二十九日以九十七年度上易字第一一號分別判刑確定（惟此部分認定竊盜之時間與同案共犯吳昱德部分所認定之竊盜時間互有出入）】；期間戊○○、丙○○、乙○○、甲○○、丁○○及吳昱德等人，因缺錢花用，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，另於九十五年九月二十四日（即附表壹編號３、４部分），在臺中縣霧峰鄉○○路達摩山莊附近山區，亦以丙○○所有之上開尼龍網二件及尼龍繩一條所架設之網具，同趁如附表壹編號３、４所示之被害鴿主辛○○、壬○○訓練賽鴿放飛之際，以前開網具竊取鴿子，再置於丙○○所有之裝鴿用網袋中【另戊○○、丙○○、乙○○、甲○○、丁○○及吳昱德等人，於九十五年九月二十三日，以同上方法竊取癸○○及庚○○之賽鴿（即附表壹編號１、２部分）部分，業經原審均為免訴之判決，且均未經上訴而確定】。

二、乙○○、戊○○、丙○○、甲○○、丁○○及吳昱德等人，俟擄得賽鴿後，即另行起意，分別共同基於恐嚇取財之犯意聯絡，由丙○○持其所有之ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌行動電話一支（內插所申辦之遠傳電信股份有限公司門號0000000000號或0000000000號ＳＩＭ卡）於附表壹所示之時間，根據鴿子腳環之編號及鴿主之電話號碼，撥打電話向如附表壹編號１、２、３、４所示之被害鴿主癸○○、庚○○、辛○○及壬○○等人【其中癸○○及庚○○之賽鴿，係於九十五年九月二十三日遭擄竊取，惟此部分犯行（指九十五年九月二十三日）業經臺灣臺中地方法院另案以九十六年度易字第一六一九號判決確定】，要求鴿主必須依其指示匯款，否則鴿子即無法放回，致使癸○○、庚○○、辛○○及壬○○等人，因而心生畏怖，而依丙○○之指示匯款至指定之金融機構帳戶內（行竊之時間、地點、被害人、被竊鴿子之數量、勒贖時間、匯款之金額及匯入之帳戶均詳如附表壹所示），待確定鴿主完成匯款，再由乙○○、丙○○、丁○○或戊○○不知情之女李孟禎（業經檢察官另為不起訴處分確定）至各地郵局、銀行等金融機構之自動櫃員機提領贓款，戊○○、乙○○、丙○○、甲○○及丁○○於領得上揭不法之金錢後，即均交由戊○○統籌分配運用，且無論鴿主有無匯款，渠等經過一定期間，即會將鴿子釋放，使其自行飛回鴿主處【另戊○○、丙○○、乙○○、甲○○及丁○○等人，所另涉之四十八件共同恐嚇取財既遂及一件共同恐嚇取財未遂犯行部分，業經臺灣臺中地方法院於九十六年五月二十二日以九十六年度易字第一六一九號分別判刑確定；又戊○○、丙○○、乙○○、甲○○、丁○○及吳昱德等人，所另涉之四件共同恐嚇取財既遂部分，業經本院於九十七年七月二十九日分別以九十七年度上易字第一一、一二號判刑確定】。

三、嗣於九十六年一月四日上午六時四十五分，為警持臺灣臺中地方法院法官所核發之搜索票在南投縣南投市○○○路一一二號戊○○等人住處執行搜索，扣得丙○○所有供為前開恐嚇取財犯行所用之ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌行動電話一支、其所申辦之遠傳電信股份有限公司門號0000000000號及0000000000號ＳＩＭ卡各一張；甲○○所有之臺灣銀行帳號000000000000號帳戶存摺一本、提款卡一張，丁○○所有之南投南崗郵局帳號00000000000000號帳戶存摺一本、提款卡一張等物。丙○○並帶同員警至臺中縣霧峰鄉○○路達摩山莊附近山區之行竊現場，扣得其所有供擄鴿之用之尼龍網二件、尼龍繩一條及裝鴿用網袋一個等物。

四、案經臺中縣警察局烏日分局及彰化縣警察局和美分局先後報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有關於證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。本件如附表壹所示被害人及同案共犯被告等人於警、偵訊中所為之陳述，以及本案全部卷證所涵括之供述證據（含書面），固均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟上開供述證據（含言詞及書面）除被告丁○○之選任辯護人具狀明確表示對於證據能力沒有爭執外（見卷附九十七年三月十日刑事準備程序狀），其餘部分業經本院於行準備程序及審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告等人表示意見。當事人均已知本案全部卷證所涵括之供述證據（含書面）乃傳聞證據，且迄言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認均已同意作為證據，復經本院審酌各該言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不當之情形，且與本案之事實均具有關聯性，故認均有證據能力，合先敘明。

二、於九十六年一月四日上午六時四十五分，在南投縣南投市○○○路一一二號同案被告戊○○、丙○○住處執行搜索，所扣得丙○○所有供為前開恐嚇取財犯行所用之ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌行動電話一支、其所申辦之遠傳電信股份有限公司門號0000000000號及0000000000號ＳＩＭ卡各一張；被告甲○○所有之臺灣銀行帳號000000000000號帳戶存摺一本、提款卡一張，被告丁○○所有之南投南崗郵局帳號00000000000000號帳戶存摺一本、提款卡一張等物；及同案被告丙○○於九十六年一月四日下午一時三十分許，自行帶同員警至臺中縣霧峰鄉○○路達摩山莊附近山區之行竊現場，扣得其所有供擄鴿之用之尼龍網二件、尼龍繩一條及裝鴿用網袋一個等物，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，惟查：上開扣案之物（均另扣於另案九十六年度易字第一六一九號案件內），或係警員依法定程序執行搜索時合法扣得；或係同案被告丙○○自願同意提出，且亦與本案均具有關聯性，當有證據能力，併予敘明。

貳：有關於認定犯罪事實部分：

一、訊據上訴人即被告（以下簡稱：被告）乙○○、丁○○、甲○○三人於本院審理時（初於本院行準備程序時均未爭執原審判決之犯罪事實，僅對刑度表示希望能從輕量刑，並為易科罰金及緩刑之諭知，詳見後述）均矢口否認有何如公訴人所指訴之結夥三人以上竊盜及共同恐嚇取財（指「擄鴿勒贖」）之犯行，本院綜合其辯詞及辯護意旨分別如下：

①被告乙○○上訴理由及答辯意旨略以：㈠被告雖於原法院審理時認罪，惟被告在犯罪時間上究有無與其他共同被告事前同謀則尚有爭議：⒈依據共同被告戊○○於九十六年一月四日之警詢筆錄內容，僅可認定被告確有提領贓款之犯罪行為，此部分事實亦為被告所不否認，且經原法院以九十六年度易字第一六一九號為有罪判決確定在案。被告為戊○○之配偶，就經伊指示前往領取贓款之犯罪行為，既經判決確定在案，對此被告並無異議，但在戊○○於警詢筆錄所陳稱指示被告前往領取贓款的時間之前，被告則無參與所謂行竊擄鴿、提供帳冊或提取贓款之行為，卷內亦不存在被告與其他共同被告間有何意思連絡及行為分擔之積極證據。⒉原審判決附表一認定被告共同參與本件犯行之犯罪時間既均在戊○○指示被告前往領取贓款之犯罪行為之前，益見原審判決附表一所示之犯罪事實被告並未參與其中。⒊原法院論處被告之罪責乃基於被告與其他共同被告間有共犯之謀議，惟卷內並無被告與其他共同被告所謂謀議之具體事證，原審判決僅泛稱被告與戊○○為夫妻，即代表有謀議之情事，尚嫌抽象，又被告在犯罪事實中僅涉及受戊○○指示前往領取贓款，且犯罪時間依戊○○警詢所述顯示為九十五年十一月以後，則在戊○○指示被告前往提取贓款之九十五年十一月以前，被告是否有犯罪意思之聯絡，原審判決語焉不詳，故被告顯然欠缺共犯之構成要件。㈡本件應是集合犯，請求能易科罰金云云。

②被告甲○○上訴理由及答辯意旨略以：㈠本件與另案業經判決確定之原法院九十六年度易字第一六一九號案件，應屬實質上之一罪，故本件應為免訴之判決：⒈查上開原法院另案判決業經判決確定，當時被告即堅稱將存摺及提款卡交與丙○○固然有錯，但並無共犯擄鴿勒贖之罪行，惟因該判決宣告被告緩刑，被告因帶小孩已疲於奔命，無力再行上訴，所以讓該判決確定。⒉上開另案判決所認定之犯罪事實與本案完全相同，本案所指述之犯罪時間「九十五年九月二十四日」，亦在上開案件所述犯罪期間「九十五年九月十五日某時起至同年十一月十三日某時止」之範圍內，堪認本件應係常習性犯罪之一環，對於常習性犯罪，依最高法院之見解，其時空具密接性者，應定性為集合犯，而屬實質上之一罪，故縱認被告有原判決所指之犯罪行為，因本案各犯罪行為具有時空之密接性，確係常習性犯罪，該常習性之犯罪應屬實質上一罪之關係，且原判決所指述之犯罪時間「九十五年九月二十四日」，既在上開業已判決確定案件所述犯罪期間「九十五年九月十五日某時起至同年十一月十三日某時止」之範圍內，應認本案與上開原法院九十六年度易字第一六一九號案件係屬實質上同一之案件，本件自應為免訴之諭知。㈡原判決將竊盜鴿子與恐嚇取財各別論罪科刑，亦有違誤：茲本件共同被告戊○○等人係出於恐嚇取財之單一犯意，才為竊鴿之行為，且恐嚇行為與竊鴿行為又具有時空之密接性，客觀上亦可得辨認相關性，尤其出於單一之目的，可總括視為一行為。從而被告等人之竊鴿行為應當解為被告恐嚇取財之「著手」，被告之恐嚇與竊鴿應屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯。原審判決竟分別論以二罪並各別諭知徒刑，不無違誤。㈢被告並無與其他共同被告事前同謀共犯擄鴿勒贖之事實：查被告雖有交付存摺與提款卡與同案其他被告丙○○，但當時丙○○係告以有人要匯錢進來，要借被告之帳戶一用，並未告知作何用途。且從頭至尾其他共同被告從未有人與被告討論或言及擄鴿勒贖之事，被告焉有與其他共同被告事前同謀之情？㈣依戊○○於原法院九十六年度易字第一六一九號審理時之供述：我沒有跟甲○○講要借帳戶，是丙○○主動跟甲○○借帳戶的等語及丙○○於警詢供稱：我太太甲○○並不知情、我小妹李孟禎與甲○○並沒有參與及偵訊時供稱：甲○○他不知道我們在做擄鴿的事情，因為戊○○跟我講說要用甲○○帳戶時並未跟他講過要做什麼等語，足見戊○○及丙○○均未告知向被告甲○○借用金融機構存摺係用於恐嚇取財。雖原法院以戊○○於九十五年度他字第七一三０號案件中所述：帳戶是由我跟丙○○講，由丙○○向她借帳戶的，我當時有跟甲○○講帳戶是要用來供被抓到鴿子的對方匯款用的等語，而為不利被告之證據，惟查該段陳述本身即前後矛盾，蓋依戊○○所述，帳戶既是由戊○○跟丙○○講，由丙○○向甲○○借帳戶，則戊○○並未直接與甲○○洽談借帳戶之事，戊○○又如何能跟甲○○講帳戶是要用來供被抓到鴿子的對方匯款用的？況參諸戊○○於偵訊中所述：我是照我在警察局的陳述說的，警察局的時候，警察說如果不承認的話，大家都不要回去等語，足見戊○○之警詢筆錄確實非出於任意性之供述，戊○○於偵查中照著警詢筆錄之記載所為之供述，自亦有瑕疵，不足作為不利被告之認定。㈤依據戊○○九十六年一月四日第一次之警詢筆錄及丙○○九十六年一月四日第一次之警詢筆錄之警訊筆錄內容，皆完全未提及到被告參與犯罪之謀議或行為之分擔；又被告係戊○○未過門之媳婦，是當未來之公公透過未來之丈夫向被告借存摺及提款卡時，尚難期待被告會有犯罪之聯想，則被告出借存摺及提款卡時，是否與一般出借存摺及提款卡予陌生人一樣，認為有幫助他人犯罪之間接故意，而構成犯罪，實待商榷；再者，縱認戊○○之警詢筆錄可採，最多亦僅能證明被告於出借存摺及帳戶時，對戊○○等人係用於恐嚇取財乙節為知情，並無法證明被告有參與犯罪之謀議，即本案卷證資料最多僅能謂被告有幫助他人恐嚇取財之故意，並無法證明被告有正犯之故意；末者，縱認被告出借存摺及提款卡之行為構成犯罪，此部分無論如何與竊盜並無關連，亦無任何事證證明被告有幫助戊○○等人竊取他人之物之認識與故意，原審判決認定被告為結夥竊盜罪之正犯，尤與法有違。是被告出借金融機構帳戶之行為，即便構成犯罪，最多亦僅為恐嚇取財之幫助犯，原判決卻論以結夥竊盜及恐嚇取財之正犯，尚有違誤。㈥被告並無前科，亦無不良紀錄，僅因幼年失去父母之照顧，加上一方面年輕識淺（案發時未滿二十歲），一方面企盼家庭溫暖，在未與丙○○完婚前，即與丙○○同居生子，案發當時被告才剛做完月子不久，第一次當媽媽，終日忙於照顧兒子，根本不知道丙○○等人在做什麼，對戊○○等人而言，被告畢竟尚未與丙○○結婚，對家裡沒錢及為非作歹之事畢竟不便也不好意思讓被告知道，被告確實是無端受到牽累，若被告因警方拆案分批移送之結果被撤銷緩刑而須入獄服刑，幼子未來處境勢必堪憐，請憐恤被告之處境云云。

③被告丁○○上訴理由及答辯意旨略以：第一件已經判完了，後面的二件我不知情。我父親的筆錄與事實有出入。是爸爸跟我借帳簿的，我沒有參與，我有自己的工作，何時抓到鴿子，我也不知道云云；而被告丁○○之辯護人則辯護略稱：

㈠被告在原法院雖認罪，惟被告對原法院就本件所謂被告部分之犯罪事實，是否有構成犯罪意思一致性及行為分擔之共犯仍有置疑：⒈被告在警詢時自承：「於九十四年十月間我爸爸戊○○向我借南崗郵政儲金簿（00000000000000）說要使用，我就借他，但是我有懷疑他是用在向人擄鴿勒贖，直到九十五年十月間因我要使用該南崗郵局儲金簿時，我爸爸戊○○才告知我，確實在用向人擄鴿勒贖，要求鴿主匯款匯入之用，我才確認原先懷疑的事情，所以我讓他繼續用了」（見九十六年一月四日十三時十二分刑事警察局中部打擊犯罪中心詢問筆錄第三頁下半頁），足資了解被告雖在九十四年十月出借儲金簿給父親戊○○，但二人間尚無犯罪意思之聯絡，迨至九十五年十月間被告確認父親有擄鴿勒贖之事並仍允許伊使用儲金簿，至此二人犯罪意思始行合致，出借儲金簿之使用乃行為分擔之表現，自不待言。惟查本件原審判決附表一所示編號一至編號四之犯罪事實，其行竊時間分別為九十五年九月二十三日某時及九十五年九月二十四日某時，其勒贖時間為九十五年九月二十三日十三時、九十五年九月二十三日十時及九十五年九月二十四日十五時、九十五年九月二十四日十四時，勒贖手段均為贖款匯入甲○○帳戶而非被告之帳戶，因此原審判決所載之犯罪事實均在九十五年十月之前，根據被告在警詢所述本件原法院認定之犯罪事實，被告雖有出借儲金簿給父親之行為，但因未確認父親借得之儲金簿是否從事不法勾當，難認被告與父親之間有犯罪意思聯絡，從而其出借儲金簿之舉既然在九十五年十月之前，亦不能有行為分擔之認定。⒉原審判決附表一所示編號一至四之犯罪事實所載其行竊行為亦非被告所為，其聯絡被害人要求贖款亦非被告所為，其被害人匯入贖款之帳戶及存簿均非被告所有，本件在實體犯罪事證上均與被告無關，原法院卻認被告與戊○○等人謀議竊取賽鴿後，再向鴿主恐嚇取財及提領贓款之「擄鴿勒贖」犯行，究竟被告在九十五年十月前在何時與之謀議並未細明，觀之被告之自白如上述警詢自承，顯見被告與共同被告有犯罪意思聯絡及行為分擔之犯行，應於九十五年十月之後認定，則本件犯罪事實既均在九十五年十月之前所為，難認被告與其他共同被告間有共犯之犯罪行為，至於九十五年十月以後，被告與其他共同被告之犯行部分，業經原法院另以九十六年度易字第一六一九號判決確定在案。此外本件卷內訴訟資料亦未有被告與母親乙○○、丙○○、甲○○等人有何共謀擄鴿勒贖之積極證據，本件被告應為無罪判決。㈡本件就訴訟資料而言，就犯罪事證均未有被告參與情形，被害人癸○○、庚○○、辛○○、壬○○的贖款並無寄入被告之帳戶，聯絡也非被告、竊鴿也非被告，僅因公訴人基於相互之意思聯絡，被告有提供帳戶及領取贓款行為之參與行為而認為共同正犯，情節尚屬輕微，又被告亦已坦承犯行及願意賠償被害人等之金錢損失，請求審酌被告之犯後態度及被告目前懷有身孕即將臨盆之情狀，援引刑法第五十九條之規定從輕判決，請求予以減處為易科罰金之刑期等語。

二、本院查：

①上揭由同案共犯戊○○、丙○○、吳昱德以架網竊取賽鴿後，再每日上山放下鳥網取下賽鴿，撥打電話向鴿主恐嚇取財及提領贓款之犯罪事實，業據被告乙○○、李孟姍二人於原審行準備程序及審理時均坦承不諱，而被告甲○○於原審行準備程序及審理時對於有將其所申請開立之郵局帳戶交付予同案共犯戊○○、丙○○二人使用之事實亦坦承不諱，惟矢口否認事先知情參與竊鴿及恐嚇鴿主匯款，並辯稱：伊不知道事情的源由，是伊公公（指戊○○）向伊先生（指丙○○）借帳戶用的，伊於九十五年開戶後就將帳戶借給戊○○云云。嗣上訴本院後被告乙○○、甲○○、丁○○三人初於本院九十七年二月十八日行準備程序時，對於上揭犯罪事實均未為爭執，其中被告乙○○僅表示：本案與前案係屬集合犯之同一案件等語；另被告甲○○則表示：法律要求的是證據，伊承認有做，但第一件已經被判緩刑了，後面還判那麼重等詞；被告丁○○與其選任辯護人於本院九十七年三月十日行準備程序時，則當庭表示：伊認罪等語，後於本院審理時被告乙○○、甲○○、丁○○三人則又矢口否認上揭犯行，惟上揭犯罪事實，業據證人即同案被告戊○○、丙○○二人於檢察官偵訊時分別結證屬實（詳見九十六年一月四日訊問筆錄，且綜合證人戊○○、丙○○二人之證詞可知被告乙○○、丁○○及甲○○三人均事先即已知悉竊鴿及撥打電話恐嚇鴿主匯款之事）；並再於臺灣臺中地方法院九十六年度易字第三九七三號案件審理時當庭分別結證在卷，核與證人即被害人癸○○、庚○○、辛○○、壬○○等四人於警詢時指述遭恐嚇匯款之情節相符（見警卷第九一頁至第九三頁、第九五頁至第九七頁、第一００頁至一０二頁、第一０六頁至第一０七頁），並有大里草湖郵局戶名甲○○帳戶之客戶歷史交易清單、郵政國內匯款單二紙、銀行及郵局監視器攝錄畫面翻拍照片數幀（均見警卷）等附卷足稽；復有共同被告丙○○所有，供其與同案被告戊○○等人共同為前揭竊取鴿子犯行所用之尼龍網二件、尼龍繩一條與裝鴿用網袋一個；及供同案被告丙○○等人犯罪聯絡及恐嚇被害人所用之ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌行動電話一支、其所申辦之遠傳電信股份有限公司門號0000000000號及0000000000號ＳＩＭ卡各一張等物扣案可資佐證。再證人即同案被告戊○○、丙○○二人於臺灣臺中地方法院九十六年度易字第三九七三號案件審理時復當庭分別結證稱：「錢拿去還債務」；「擄鴿勒贖的錢係供做家用」等詞，顯見被告等人確有為自己不法所有之意圖甚明。是被告乙○○、甲○○、丁○○三人於本院審理時突翻異前供，顯係事後圖卸刑之砌詞，要無足採。本件事證明確，被告乙○○、甲○○、丁○○三人之犯行均堪認定。

②按我國刑法第五十六條有關連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並自九十五年七月一日起生效施行，而依新法對於具有反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依「數罪併罰」之規定個別處斷。又依最高法院八十六年度臺上字第三二九五號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中之「集合犯」態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然本案之犯罪類型，或為零星偶一之施用，或為長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初始，即已認知竊盜及恐嚇取財行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪，最高法院九十二年度臺上字五一一五號判決、九十二年度臺上字第四九五九號判決、九十三年度臺上字第三六０九號判決、九十四年度臺上字第四五六七號判決意旨參照）。而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關「連續犯」之規定，並將含有連續犯性質之「常業犯」一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），因此，有關多次竊盜及多次恐嚇取財犯罪之行為，則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。另於修正刪除「連續犯」前，如係屬連續犯之裁判上一罪，尚得依修正刪除前刑法第五十六條規定「加重其刑至二分之一」，然若將刪除「連續犯」之法律適用一概逃至「集合犯」，則依舊法連續犯之竊盜及恐嚇取財尚得加重其刑至二分之一，如修法後僅改論以「集合犯」反不得依法加重其刑，此不僅論罪科刑失當，更明顯與本次修法之意旨及精神相違。是以上開被告乙○○、甲○○、丁○○等人於本院審理時供述稱應有「集合犯」之適用云云，尚有誤會。

③又本件被告乙○○、甲○○、丁○○與共犯戊○○、丙○○、吳昱德等人或係家屬成員，或係具有男女朋友之密切關係，平日大多同居生活，對彼此間之生活細節、動向及所得來源應均十分了解，且被告乙○○、甲○○、丁○○與共犯戊○○、丙○○、吳昱德等人對於本件犯罪行為之參與均各有其分工，顯見被告乙○○、甲○○、丁○○等人就竊鴿及向鴿主恐嚇取財部分，應均係以自己參與犯罪之意思，且相互間有犯意聯絡及行為分擔之情形，自應依共同正犯論擬，而與一般單純提供人頭帳戶予詐欺集團（此犯罪態樣均屬無生活及財物之連結者），幫助犯罪而未參與共同實施犯罪之情形有間，自難等同視之，被告等之行為，並不符合幫助犯之情形，自無依幫助犯論處之餘地。

④又本件關於恐嚇取財部分，被告乙○○、甲○○、丁○○及同案共犯戊○○、丙○○、吳昱德等所恐嚇之對象，均不相同，時間亦有先後之分，所侵害之法益亦各自獨立，應依刑法數罪之規定，予以分論併罰，且既係屬數罪關係即與前案確定判決，並無裁判上一罪或實質上一罪之關係，自非前案確定判決效力所及，不論警方是否先後移送偵辦，均無解於被告乙○○、甲○○、丁○○等人之刑責，併予敘明。

⑤至於被告乙○○、甲○○、丁○○等請求從輕量刑，給予易科罰金之機會一節，本院審酌被告乙○○、甲○○、丁○○等人前後犯罪之次數甚多，所造成社會治安之損害非小，於原審法院審理中雖部分有為認罪之陳述，惟仍未能全部坦承犯行，甚且於本院審理時，被告乙○○、甲○○、丁○○等人在得知本院另案九十七年度上易字第一一號為上訴駁回（即維持一審有罪之判決）之判決後，更是態度反轉，尤其被告甲○○一再飾詞狡辯，實未見被告等悔改之意。雖被告丁○○縱於事後將所恐嚇之金額，匯還被害人，此亦僅係供為犯後態度量刑部分之參考。

三、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔為已足，並不以每一階段犯行均經參與為必要（最高法院九十三年度臺上字第五三五號判決意旨參見）。又按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，本院固著有七十六年台上字第七二一０號判例可供參照。但司法院大法官會議釋字第一０九號解釋又認「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」，明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第二十八條之「正犯」之中。準此，如在場共同實施，或在場參與分擔實施竊盜行為之人不及三人，縱加上同謀之共同正犯後，刑法第二十八條所稱之共犯已達三人以上，但因在場共同或參與分擔實施竊盜行為之人不及三人，並不成立結夥三人以上竊盜罪，該參與同謀之人亦僅能成立普通竊盜罪之共同正犯。惟如在場共同或參與分擔實施竊盜犯罪行為之人已達三人以上，而應成立結夥三人以上竊盜罪，則參與同謀之人雖未在場參與實施，仍應成立結夥三人以上竊盜罪之共同正犯（最高法院八十九年度臺非字第九二號判決意旨參見）。末按刑法第三百四十六條第一項恐嚇取財罪所稱之「恐嚇」，乃指以惡害之事，告知他人，使其生畏懼或恐怖心而言，且惡害之種類並無限制，不以生命、身體、名譽為限，即便是「財產」、個人信用等事項亦屬之；再惡害告知之方法，更不以明示者為限，以默示之方法亦可，故凡以言語、文字、舉動，甚而利用自己之地位、社會勢力、政治權力，或與其他事實相配合而足以使人萌生畏怖或恐怖之念者亦屬之。是以附表壹所示之被害人因被告丙○○打電話告知其等辛苦飼養、價值不菲的賽鴿已遭被告等人竊取實力控制之下，因畏懼被告等人不將鴿子釋放或有將之殺害等情形，方始同意匯入如附表壹所示之款項，被告等人作出的惡害通知，顯然已經足以影響上開被害人意思決定的自由，並無疑義。是核被告乙○○、甲○○、丁○○三人就事實一、所為，分別係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上加重竊盜罪，另被告乙○○、甲○○、丁○○三人就事實二、所為，則均係犯刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪。公訴意旨就被告乙○○、甲○○、丁○○三人就事實一、部分所為，認應依刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪處斷，尚有未洽，惟此部分起訴之社會基本事實相同，且起訴書內已載明當場結夥三人以上之旨，爰依法變更起訴法條，併予敘明。被告乙○○、甲○○、丁○○三人與戊○○、丙○○、吳昱德三人就上開結夥三人以上加重竊盜及恐嚇取財之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，各為共同正犯。被告乙○○、甲○○、丁○○及同案共犯戊○○、丙○○、吳昱德等人，於同一日架設鴿網攔截捕捉賽鴿之行為，同時竊得被害人等人所有之賽鴿（本案即指九十五年九月二十四日，同時竊得辛○○、壬○○所有之賽鴿），於該日所為各係一行為觸犯數個結夥三人以上加重竊盜罪名，係屬同種之想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從一重論處結夥三人以上加重竊盜罪。被告乙○○、甲○○、丁○○三人所犯上述一件結夥三人以上竊盜既遂罪（即九十五年九月二十四日當日）、四件恐嚇取財既遂罪（九十五年九月二十三日二件、九十五年九月二十四日二件，均詳見附表壹），均犯意各別、行為時、空及罪名亦有不同，各應予分論併罰。另查中華民國九十六年罪犯減刑條例，業已於九十六年七月四日經總統以華總一義字第０九六０００八三七六一號令公布，並於九十六年七月十六日施行，本件被告乙○○、甲○○、丁○○三人犯罪之時間均係在九十六年四月二十四日以前，且所犯之罪符合該條例所規定得予減刑之情形，應依該條例諭知其宣告刑及減得之刑。原審以被告乙○○、甲○○、丁○○三人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，而被告三人之上訴亦均無理由（詳見前述），然原審法院①雖有於判主文依上開中華民國九十六年罪犯減刑條例諭知其宣告刑及減得之刑，然於理由欄及據上論斷欄內則均未就中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定及適用詳為敘明，尚有未洽；②又原審雖有於九十六年八月三日審理庭時當庭告知被告等人變更起訴法條為刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上加重竊盜罪名，惟於理由欄內漏未為變更起訴法條之論敘，另於據上論斷欄內亦漏未引用刑事訴訟法第三百條之條文，同有未合；③原審就非屬違禁物，亦未供本案犯罪使用之戶名「甲○○」之臺灣銀行存摺一本、提款卡一張及戶名「丁○○」之南投南崗郵局帳戶存摺一本、提款卡一張逕予諭知沒收，於法亦有可議。而原審判決既有如上諸多瑕疵，且經被告乙○○、甲○○、丁○○三人上訴，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○、甲○○、丁○○三人之平日素行，渠等均正值青壯年，卻不思以正當途徑合法賺取金錢，反以前開犯罪方法圖取不法之財產所得，危害社會共同之生活秩序程度匪淺，及渠等各自於共同犯罪中扮演角色與涉案情節之輕重等一切情狀，分量處如主文第二、三、四項所示之刑。又按犯罪在九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。此中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項定有明文。查本件被告乙○○、甲○○、丁○○三人犯罪時間均係在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款減刑規定，均應減其宣告刑二分之一，故分別減處如主文第二、三、四項所示之刑，並定其應執行之刑。

三、扣案如附表貳編號１所示之物，係同案被告丙○○所有供為本件竊取賽鴿部分犯行所用之物，業據其供明在卷；另附表貳編號２所示扣案之之ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌行動電話一支、遠傳電信股份有限公司門號0000000000號及0000000000號ＳＩＭ卡各一張（按依遠傳電信股份有限公司九十六年七月三十日遠傳企營字第０九六一０七０五二四七號函稱「ＳＩＭ卡所有權按客我雙方所簽之行動電話業務契約第十八條之約定：本業務終端設備（手機及用戶識別卡）由用戶自行管理使用，故ＳＩＭ卡屬使用者所有」附予敘明），均係屬共同被告丙○○所有，供撥打電話予被害人聯絡贖款事宜所用之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款，分別於各該犯行項下宣告沒收。至另扣案之戶名「甲○○」之臺灣銀行存摺一本、提款卡一張、戶名「丁○○」之南投南崗郵局帳戶存摺一本、提款卡一張等物，雖均係同案共犯甲○○、丁○○二人所有之物，然因於本案中所使用之匯款帳戶均係同案被告甲○○所申設之中華郵政00000000000000號帳戶，此外，復查無他積極證據足以證明扣案之戶名「甲○○」之臺灣銀行存摺一本、提款卡一張、戶名「丁○○」之南投南崗郵局帳戶存摺一本、提款卡一張等物，係供犯本件恐嚇取財罪所用之物，又均非屬違禁物，核與沒收之要件不符，爰均不予宣告沒收之。另其餘另扣案之黑色櫬衣、針織衫各一件、粉紅色外套二件、白色手提包、鴿子飲水器二個及鴿籠一個，其中衣服及手提包部分，固為被告乙○○、丁○○提領款項時所穿戴，但並無特殊掩飾其身分之功能；而鴿子飲水器及鴿籠部分，共犯被告丙○○已於臺灣臺中地方法院另案（即九十六年度易字第一六一九號案件）審理時供述「其等擄鴿之後，從未將該等賽鴿攜至家中以該鴿籠藏放等語，核均與本件犯行無直接密切之關連性，爰亦不予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第四款、第三百四十六條第一項、第五十五條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。

本案經檢察官己○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條依據：刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。

刑法第三百四十六條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。