臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第2331號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上訴字第2331號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　（另案在臺灣臺中監獄執行）

上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第2689號中華民國97年8月20日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第8220號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○自94年8月4日起擔任鈽凡股份有限公司（以下簡稱鈽凡公司）登記負責人，為商業會計法所規定之商業負責人，與黃賀堂（所涉犯行，業經檢察官於97年9月3日另案起訴）共同基於明知為不實之事項而填製會計憑證及幫助他人逃漏稅捐之概括犯意，由黃賀堂以不詳方法取得並並國際有限公司、 振真生化科技股份有限公司等2家營業人之統一發票18張，充當進項憑證，以此製造進貨營業之假象，而自94 年8月4日以後至同年12月止，明知無銷貨之事實， 竟與黃賀堂共同開立不實之統一發票112張，金額共新台幣（下同）3690萬9784元予如附表編號3-23所示之多家營業人， 其中經營業人持以扣抵銷項稅額者共110張， 金額共3,690萬4,923元，以此幫助各該營業人逃漏營業稅計184萬5,251元，致生損害於稅捐機關對稅捐稽徵及管理之正確性。嗣經財政部臺灣省中區國稅局勾稽各該進、銷項憑證後，始悉上情。

二、案經財政部臺灣省中區國稅局函請臺灣臺中地方法院檢察署

理由

壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定， 然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟被告就該審判外之陳述，及就本案採為判決基礎之文書資料，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，下列各項證據均有證據能力，先予敘明。

貳、實體之說明：

一、訊據被告乙○○固坦承擔任鈽凡公司負責人，惟矢口否認有何犯行，辯稱：伊因為缺錢，看報紙所登辦理信用卡、協助貸款等廣告而認識陳隆興，他問伊的信用情況，伊告以很久以前曾經退過票，但紀錄已經不存在了，他說這樣可能不方便，事情便先擱下來。隔三、四個月，他又與伊聯絡，說有一家公司可以辦理企業貸款，伊的信用經查證過是可以的，就介紹伊認識黃賀堂，黃賀堂說讓伊當負責人，一年以後可以申請企業貸款，大約可以貸款三、四百萬元，伊自己的需求是五十萬元左右，因為伊想要做正當生意，急需貸款，一時糊塗被人利用當人頭云云。惟查：

㈠、鈽凡公司係於90年6月19日申請設立登記 ，登記負責人係案外人黃世昌，於93年2月12日變更登記負責人為黃賀堂 ，嗣於94年8月4日變更負責人為乙○○，有鈽凡公司營利事業登記證、變更登記表、章程等在卷可資參照。被告乙○○係承繼黃賀堂而為鈽凡公司之登記負責人，當可認定。

㈡、證人黃賀堂於原審證稱：「（問：鈽凡股份有限公司是否你經營？）對，我經營刷卡機。‧‧‧因為我的債信不好，所以透過陳隆興，由乙○○擔任鈽凡公司的負責人‧‧‧後來就由乙○○掛名擔任負責人，乙○○登記擔任負責人之後，有到公司找我說他要代理ＢＢ槍的買賣，請我幫忙出售，他要用鈽凡公司的名義來代理‧‧‧」、「（問：〈提示96年他字第3739號卷第157頁筆錄並告以要旨〉 對於你在偵查中所述有何意見？）我講說公司無償轉讓給乙○○，是指乙○○擔任負責人後，原來公司部分業務有關於刷卡機部分由我處理，他原本經營ＢＢ槍就是防身業務部分由他自己經營，只是名義上用鈽凡公司的名義而已。公司的負責人已經登記乙○○，他要以公司名義從事什麼業務，我不干涉」、「（問：為何你要將鈽凡公司無償過戶給被告經營？）當初因為我接到刷卡機的生意，‧‧‧因為當時我有負債，銀行會審查負責人的債信，所以為了做這個生意，讓銀行審查通過，所以請被告擔任負責人‧‧‧」、「（問：鈽凡公司把負責人的名義變更為被告之後，公司大小章、營利事業登記、空白發票有無交給被告？）沒有，公司大小章都是放在我那邊，如果被告要用的話，就可以拿去，平日放在公司由我保管，被告要拿的時候，會先告訴我，營利事業登記證也是一樣。發票部分是黃彬去領取，有時候會會同我拿給王年泰，王年泰就拿去開發票，發票的店章放在王年泰那裡。」、「（問：上述那些東西為何放在王年泰那邊？）因為我做刷卡機，問黃彬，黃彬說需要如此才能沖帳。沖帳的意思就是才能平衡發票的項目。」、（問：被告自己經營BB槍部分的防身器材需要你蓋發票？）我記得他沒有賣出或是只有賣一、兩支，所以沒有開到發票。我記得他只有賣了幾支但都沒有開發票。因為發票都是在王年泰那邊，如果被告需要發票他一定要透過我，但他都沒有跟我提到過，表示他沒有用到發票，我記得他向我表示只有賣出過幾支。」、「（被告問：防身器材就是我本來就有在經營的，鈽凡的發票我也用不到，也沒有看過，我也沒有用過大連路鈽凡公司的電話、辦公室等設備接洽生意，我確實有與黃賀堂談過防身器材的事情，但是只是單純的問他有沒有銷售的管道，請證人說明是否如此？）被告說的是事實，我與他只是認知上的不同，被告確實也沒有用鈽凡公司的發票，被告沒有用鈽凡公司的名義去進出口或是銷售，只是被告有向我提過他有用鈽凡公司的名義去談生意，但實際上有沒有做我不知道。發票部分他沒有用到。我只有管我刷卡機的部分。」、「（被告問：我是人頭還是有生意上合作的？）‧‧‧我只有經營我代理的刷卡機部分，我也沒有認定被告有與我一起合作刷卡機，ＢＢ槍的部分是他自己處理的‧‧‧」等語（原審卷第38至40頁），固可認黃賀堂係因鈽凡公司經營之需要或其他之需求，而透過案外人陳隆興介紹認識被告，並經徵得被告同意後，將該公司負責人變更登記為被告名義，被告雖經登記為鈽凡公司之負責人，但實際上公司之刷卡機業務則由黃賀堂經營，另被告並未親自填載發票、及將發票交付他人使用等行為。惟查：

⑴、被告自承，是透過報紙廣告才認識陳隆興，之前並不認識他，且是透過陳隆興才認識黃賀堂等語，證人黃賀堂亦證稱：我與他（指被告）不熟，是由陳隆興處理，他缺錢想要辦理貸款也都是陳隆興告訴我，所以伊與乙○○之間都是透過陳隆興等語，顯然被告與陳隆興、黃賀堂均非熟識，彼此並無何信任基礎，若無利可圖，被告焉會願意擔任鈽凡公司之負責人？被告雖供稱是因伊當時剛出監，欲籌措資金從事正當生意，黃賀堂向伊表示表示其債信不佳，惟可由伊擔任鈽凡公司之名義上負責人，期滿1年後 ，即可以鈽凡公司名義辦理企業貸款三、四百萬元，伊自己需要五十萬元左右，因為伊想要做正當生意，急需貸款，一時糊塗被利用當人頭云云。惟查，依被告所言，至少亦須一年以後才可以申請企業貸款，與其所謂因當時「急需」貸款致一時糊塗受騙已不符，何況被告與陳隆興、黃賀堂亦非熟識，其又何以會輕易相信陳隆興及黃賀堂所言？

⑵、證人黃賀堂於原審即證稱：「乙○○登記擔任負責人之後，有到公司找我說他要代理ＢＢ槍的買賣，請我幫忙出售，他要用鈽凡公司的名義來代理」、「乙○○擔任負責人後，原來公司部分業務有關於刷卡機部分由我處理，他原本經營ＢＢ槍就是防身業務部分由他自己經營，只是名義上用鈽凡公司的名義而已。公司的負責人已經登記乙○○，他要以公司名義從事什麼業務，我不干涉」、「公司大小章都是放在我那邊，如果被告要用的話，就可以拿去，平日放在公司由我保管，被告要拿的時候，會先告訴我，營利事業登記證也是一樣」、「被告有向我提過他有用鈽凡公司的名義去談生意」等語，顯然被告確有以鈽凡公司名義從事BB槍等防身器材買賣業務。被告雖否認此節，惟其亦自承，當時的確從事BB槍等防身器材買賣業務、確實有與黃賀堂談過防身器材的事情、有問黃賀堂有沒有銷售的管道（原審卷第40頁正面）、伊常常去大連路（原審卷第40頁背面）、伊答應當負責人以後，有去過（大連路）2、3次等語（本院卷第47頁），足見證人黃賀堂上開所證並非無據，參諸證人黃賀堂於原審所證多屬有利被告，斷無單就此部分故為不利被告之證述，故其所證尚屬可採，佐以被告亦自承，有與他們（指黃賀堂等）一起去辦理變更負責人，也有去富邦銀行開一個鈽凡公司的帳戶等語（本院卷第47頁背面），顯見被告非但係鈽凡公司之登記負責人，復有以鈽凡公司名義對外經營BB槍業務，及為鈽凡公司開立帳戶使用，與一般不知情之掛名負責人不同。

⑶、被告另供稱：伊當鈽凡公司登記負責人後不久，偶然遇到黃賀堂另一公司之人頭（被告於本院稱是李水忠，公司好像叫紀琳），其表示提供名義供辦理信用卡、企業貸款之後，卻未如約分到錢，伊才心驚自己是否會同其下場一般，伊因此與案外人陳隆興不合，並向黃賀堂表示不要再擔任鈽凡公司之負責人，但黃賀堂向伊說明並拖了好幾個月後，才向伊表示已符合寶華銀行的貸款條件，伊聞言，才以須鈽凡公司之營利事業登記證辦理貸款為由，施計向黃賀堂騙得鈽凡公司之營利事業登記證，之後，黃賀堂又表示銀行要來照會，伊即回稱不願意配合云云。惟查，被告迄今仍為鈽凡公司之登記負責人，有鈽凡公司之營利事業登記基本資料查詢附卷（本院卷第37頁）可稽，另證人黃賀堂於原審亦證稱：「經過他2、3次來找我溝通之後，他才願意繼續擔任負責人。‧‧‧」、「（問：剛剛提及的被告貸款有無貸得？）因為被告表示他沒有房子住，所以我透過朋友即代書黃彬幫被告找房子，就是被告戶籍地圓通南路，至於貸款部分就沒有貸得。‧‧‧」、「被告擔任鈽凡公司負責人之後，有來大連路的公司，他與陳隆興不合的時候，就幾乎天天來，說ＢＢ槍及他缺錢的事，他還有在公司試射ＢＢ槍給我看過，都是在大連路的公司。」等語（原審卷第38頁背面、第39頁），顯然被告所稱不願意繼續當負責人，應僅係因生活發生問題，欲求助於黃賀堂所為之推託之詞，並非真有意不當鈽凡公司之負責人。且自上可知，被告繼續擔任鈽凡公司負責人，亦非單單欲取得黃賀堂所稱之貸款，否則其焉會在知悉可能受騙，且已確定無貸款可得之後，仍繼續登記為鈽凡公司負責人？被告此部分所辯，亦無足採。

㈢、另依證人即紘昇貿易有限公司負責人之配偶楊金山、晶晶紡織有限公司負責人陳晶湄、三鄴實業有限公司負責人陳桂英、建力營造有限公司負責人陳志明、桓頡布行負責人洪良賓、米提國際有限公司負責人金紹英及交付鈽凡公司發票予三鄴實業有限公司之賴文典（即賴文展）等人之證述，以及鈽凡公司於中國信託商業銀行及台北富邦商業銀行北臺中分行之資金往來存提資料，足認鈽凡公司與上開公司，並無實際交易情事。而黃賀堂涉犯稅捐稽徵法等犯行，亦經臺灣臺中地方法院檢察署於 97年9月3日以96年度偵字第15471號等提起公訴，有該起訴書存卷可參。

㈣、此外復有鈽凡公司營業稅稅籍資料查詢作業、設立變更登記相關資料、申報書（按年度）跨中心查詢、進項來源明細與銷項去路明細表、專案申請調檔統一發票查核清單、營業人進銷項交易對象彙加明細表、營業人銷售額與稅額申報書、發票影本等附卷可參，本案事證已臻明確，被告犯行堪予認定。

二、論罪科刑之說明：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 刑法第2條第1項定有明文。本件論罪科刑所適用之刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行， 另商業會計法亦於95年5月24日修正公布，於同年月26日施行 ，法律有下列變更，爰比較新舊法如下：

⑴關於牽連犯、連續犯規定部分：新刑法已刪除舊刑法第55條牽連犯、第56條連續犯等規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響刑罰之法律效果，仍屬法律有變更。經比較新舊刑法關於得否成立牽連犯、連續犯之情形，應以舊刑法較有利於被告。

⑵關於法定刑罰金刑部分：修正後刑法第33條第5款規定 「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上」不同。 比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於法定刑罰金部分，應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。

⑶刑法第41條第1項前段規定，亦經修正。被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（業於95年5月17日刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準， 應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後 ，應以新臺幣900元折算1日，經比較修正前後之易科罰金折算標準 ，適用新法並無較有利之情形，自應適用修正前之舊法。

⑷按刑法第2條第1 項之規定， 係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2條第1 項之規定比較新舊法適用之問題 （最高法院95年度台上字第5589號判決意旨參照）。此次刑法第28條共同正犯規定，亦經修正，新舊法就共同正犯之範圍固有變動，惟新舊法之規定對被告並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較問題。

⑸被告行為後，商業會計法業於95年5月24日修正公布，其中第71條第1款關於商業負責人填製不實會計憑證之處罰規定，法定刑由「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金」，修正為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金」，經依修正後刑法第2條第1項規定，比較修正前後商業會計法第71條第1 款之刑度，修正後之規定並未較有利於被告，自應適用行為時即修正前之規定論處。

㈡按會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之一種，凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當於商業會計法第71條第1款之罪 ，本罪乃刑法第215條業務上文書登載不實罪之特別規定 ，自應優先適用（最高法院92年臺上字第3677號判例要旨參照）；次按營利事業銷貨統一發票，應認屬於商業會計法第15條所指商業會計憑證之一種，商業負責人以明知不實之事項而填製會計憑證，即應認構成商業會計法第71條第1款之罪 （最高法院92年度臺上字第6792號判決要旨參照）；另按商業會計法第71條第1款所處罰者，係商業負責人 、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之行為。商業會計法第4條規定「本法所稱商業負責人依公司法第八條、商業登記法第九條及其他法律有關之規定。而公司法第八條規定，本法所稱公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事」，同條第2項規定，公司之經理人或清算人 ，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。商業登記法第9條規定 「本法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人或其法定代理人；合夥組織者，為執行業務之合夥人」 ，同條第2項規定經理人在執行職務範圍內亦為商業負責人。足見商業會計法第71條第1款所處罰者，僅限於商業負責人、 主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員。如未具上開身分者，應與有該身分者共犯，始有依該法論處之餘地（最高法院94年度臺上字第7334號判決意旨參照）。

㈢核被告所為，係犯修正前商業會計法第71條第1款之商業負責人填製不實會計憑證罪及稅捐稽徵法第43條第1項之幫助納稅義務人逃漏稅捐罪。被告與黃賀堂彼此之間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告為鈽凡公司之負責人，為商業會計法規定之商業負責人，黃賀堂固無商業會計法第71條第1款之商業負責人身分， 然與具有商業負責人身分之被告共同犯罪，依刑法第31條第1項之規定，仍以正犯論 。被告先後多次填製不實會計憑證及幫助納稅義務人逃漏稅捐之犯行，均時間密接、犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定分別論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開2罪間 ，有方法目的之牽連關係，應從一重論以修正前商業會計法第71條第1款之商業負責人填製不實會計憑證罪處斷。

三、原審疏未詳予勾稽各項證據，認被告罪證不足而諭知無罪，自有違誤。檢察官上訴意旨略以：⑴黃賀堂亦證稱被告曾以鈽凡公司名義，經營BB槍等防身器材買賣業務，且被告更以新負責人名義另外開設銀行帳戶使用，足見被告對於鈽凡公司業務之經營有所參與；⑵被告既同意擔任鈽凡公司之負責人，且圖以鈽凡公司之名義辦理企業貸款，復以鈽凡公司之名義開設銀行帳戶使用，其自非僅為鈽凡公司之名義負責人而已。且鈽凡公司使用之統一發票，尚須負責人憑購買憑證至稅捐稽徵機關辦理，被告既為鈽凡公司之負責人，縱授權他人領取統一發票使用，被告亦無法諉為不知，從而被告確具有成立虛設公司填載不實會計憑證幫助他人逃漏稅捐之犯意；⑶被告既已自承同意擔任鈽凡公司之負責人，無論其事後親自或授權他人申請統一發票使用，均應就該公司之經營狀況、交易情形，負相當注意、管理義務，豈有任由他人使用公司大小印章、統一發票而不自知之理？否則公司法對於負責人所課予之忠實執行業務並盡善良管理人注意義務之責任，豈不形同虛設？若名義負責人僅以不知公司經營狀況，即可免除責任，豈不變相鼓勵人頭公司之設立，顯非立法本意等語，指摘原判決不當，依上開說明，自有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段，所造成之損害及其犯罪後矢口否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。又被告犯罪時間，係在96年4月24日以前，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減輕其刑2分之1，即減為有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前商業會計法第七十一條第一款、稅捐稽徵法第四十三條第一項，刑法第二條第一項、第十一條、第二十八條、修正前刑法第五十六條、五十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：

一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。

二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。

三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。

四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。

五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。

稅捐稽徵法第43條（教唆或幫助逃漏稅捐等之處罰）教唆或幫助犯第四十一條或第四十二條之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新台幣六萬元以下罰金。

稅務人員、執行業務之律師、會計師或其他合法代理人犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。

稅務稽徵人員違反第三十三條規定者，除觸犯刑法者移送法辦外，處一萬元以上五萬元以下罰鍰。