臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第2068號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上訴字第2068號

上訴人

即被告

辛○○ （現於臺灣臺中監獄執行中）

即被告

丙○○ （現於臺灣臺中監獄執行中）

上二人共同指定辯護人

鄧雲奎律師

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第1960號中華民國97年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第7546號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○曾因毒品危害防制條例案件，經本院以88年度上訴字第1728號、台灣台中地方法院88年度訴字第2424號分別判處有期徒七月、三月及一年二月，定應執行之刑為有期徒刑一年八月；又因毒品危害防制條例案件，經台灣台中地方法院以91年度訴字第746號判處有期徒刑八月，合併執行於民國93年8月10假釋，至94年3月7日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。辛○○曾因毒品危害防制條例案件，經台灣台中地方法院以94年度訴字第308號判處有期徒刑十月、四月，應執行有期徒刑一年，於95年12月9日執行完畢。

二、乙○○（原審法院通緝中）前因於97年2月間之過年期間，曾與丁○○（綽號牛頭）一同至台中縣后里鄉泰安村新店庄32號賭博，得知該處常有現金，遂心生歹念，於97年3月23日22時許，在台中縣潭子鄉○○路○段168號辛○○居處，向辛○○、丙○○、陳信傑（所犯強盜罪業經判決確定）提議至該處強盜財物，經辛○○、丙○○、陳信傑同意，四人即共同基於未經許可持有上開可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈，及意圖為自己不法所有之結夥三人以上攜帶兇器加重強盜之犯意聯絡，於97年3月24日零時30分許，由丙○○提供其於96年3、4月間某日，在台中市○○路旁，以新台幣（下同）二十五萬元之代價，向林樹旺（已死亡）購得可發射子彈具有殺傷力之仿霰彈槍製造之槍枝、換裝土造金屬槍管組合而成之改造霰彈槍一支（槍枝管制編號0000000000號）及仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）暨口徑12GAUGE制式霰彈五顆、口徑9㎜制式子彈三顆（丙○○所犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，業經撤回而確定），乙○○則提供其所有客觀上可供兇器使用，具行兇危險性之西瓜刀二支及口罩、手套、鴨舌帽，供為作案工具，並由乙○○駕駛陳信傑所使用之車牌號碼X2-5815號自小客車（車主為陳信傑之父陳連傑），搭載辛○○、丙○○、陳信傑至上址賭場後，留在車內負責把風接應，由辛○○持前揭改造霰彈槍一支（長槍）、攜帶口徑12GAUGE制式霰彈五顆；丙○○分持前揭改造手槍一支（短槍、含彈匣一個，內裝口徑9㎜制式子彈三顆）及西瓜刀一支；陳信傑持西瓜刀一支，並均戴上鴨舌帽、口罩、手套下車。適在上址賭場賭博之己○○聽聞狗吠聲外出查看並上廁所，丙○○即先以西瓜刀割傷己○○之右手掌，使己○○受有右掌切割傷長五公分之傷害，再將己○○押進屋內，喝令在場之賭客不要動、蹲下，將口袋金錢拿出來，並拉槍機致改造手槍內之子彈一顆掉落現場，辛○○、陳信傑則分持改造霰彈槍及西瓜刀跟進威嚇，此時己○○稍慢蹲下，丙○○復以手槍柄毆擊己○○之頭部，使己○○再受有頭皮挫傷之傷害（傷害部分未據己○○告訴），而以此強暴、脅迫之方式，使在場之賭客己○○、庚○○、甲○○、戊○○不能抗拒，分別將現金約三萬餘元、二萬五千元、三萬六千餘元、三萬元取出放置桌上，由陳信傑、丙○○搜刮一空後，搭乘乙○○接應之上開車輛離去，先前往台中縣后里鄉○○路后里綜高前，開走乙○○停在該處之自小客車，旋至台中縣潭子鄉○○路○段168號辛○○居處朋分贓款。嗣陳信傑返家後，得知警方曾以電話查詢作案用之X2-5815號自小客車下落，而於97年3月24日3時15分至台中縣警察局豐原分局頭家派出所謊報該自小客車失竊（所犯未指定犯人而向該管公務員誣告他人罪已確定）。其後因心有不安，乃於97年3月24日7時30分許，警方尚未確知其涉案之際，向台中縣警察局大甲分局自首前揭非法持有改造槍枝、子彈及強盜、未指定犯人誣告犯行，且交出贓款二千七百元，並接受裁判，復帶同警方於97年3月24日12時40分許，至台中縣潭子鄉○○路○段168號查獲辛○○，起出贓款七千元，及於97年3月24日13時50分許，至台中市○○路○段100-12號1樓查獲適在朋友住處休息之丙○○，起出前揭改造霰彈槍一支、改造手槍一支（含彈匣一個）、口徑9㎜制式子彈二顆、口徑12GAUGE制式霰彈五顆及贓款六千元，另一顆口徑9㎜制式子彈則為警在上址賭場查扣。

三、案經台中縣警察局大甲分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之認定

(一)依刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據。依同條第2項規定，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其第3項規定被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。其立法意旨，乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。依上開規定，被告任意性之自白始有證據能力，法院才能採為認定犯罪事實之裁判基礎，在自白是否出於任意性有疑義時，應先對自白之任意性為調查，且在心證上無需達於確信程度才能認定，認定之結果，不利益應歸國家負擔，利益歸被告，亦即依自由證明程序調查後，法院在心證上雖非達到確信，惟相當程度懷疑調查機關使用不正訊問方法時，即應認定證據非出於任意性，被告自白不具證據能力，而予排除不得作為判決基礎（最高法院94年度台上字第275號判決意旨參照）。查被告辛○○於97年3月24日第2次警詢中之自白，據其自稱係遭警毆打後出於強暴之結果，雖證人即製作被告辛○○警詢筆錄之台中縣警察局大甲分局小隊長羅崇岳、偵查佐謝璟瑞（依卷附被告辛○○警詢筆錄所載，羅崇岳係詢問人，謝璟瑞係記錄人），於原審97年6月20日審判程序中證稱被告辛○○之警詢筆錄係由伊等負責製作，均有全程錄音，當時被告辛○○意識清楚，精神狀況正常，伊等並無拍桌子、咆哮之事等語。惟經本院向台灣看守所函詢被告辛○○於97年3月24日入所時之內外傷紀錄，依該所函附之台灣台中看守所新收收容人內外傷紀錄表上載「手、雙腳、頭、胸」有外傷（見本院卷一第163頁），且本院勘驗該97年3月24日第2次警詢記錄，該錄音自1時19分35秒起，即有未記載於警詢之事項，並有多次不讓被告辛○○講話之情，有本院勘驗筆錄附卷（見本院卷一第146頁），依此情之觀，被告辛○○之抗辯尚非完全無據，自有相當程度懷疑員警取供使用不正之方法，既該自白任意性有疑義，本院認應將該不利益之結果歸由國家負擔，故依刑事訴訟法第156條第1項反面規定，論以被告辛○○於97年3月24日第2次警詢中之自白不具證據能力，應予排除不得採為判決基礎。

(二)按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（此有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第356號判決意旨可參）。本案共同被告即證人陳信傑、丙○○（對辛○○而言）於偵查中之具結證述，查檢察官就上開偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，且查無證據證明其於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，依上開之說明，具有證據能力，且其二人於原審97年6 月20日審理時，經具結進行交互詰問，已賦予被告等人詰問之機會，則該二位證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。

(三)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，如：⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。⒌警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證明力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。本件共同被告即證人陳信傑(對被告辛○○、丙○○而言)、丙○○（對被告辛○○而言）於下列警詢時所為之證述，與原審審理時之證述（詳後述），先後陳述不符部分。經本院審酌其等二人警詢證述時間均在97年3月24日，為案發後即為之，一般與事實較相近；且其等於警詢時其他被告並未在場，其等直接面對詢問警員所為陳述較為坦然及其他被告之壓力；證人陳信傑係自行自首，而證人丙○○亦因陳信傑而查獲，二人並無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事；又其等對於本件犯罪之構成要件、犯罪態樣等事實，均翔實陳述。揆諸上開說明，應認證人陳信傑、丙○○於警詢之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，是依上開規定，自有證據能力。

二、訊據上訴人即被告辛○○、丙○○（下稱被告辛○○、丙○○）均否認結夥三人以上攜帶兇器之加重強盜犯行，被告辛○○辯稱：係乙○○向伊說賭博被詐賭二、三萬元，拜託伊去處理，伊才打電話告訴陳信傑、丙○○，乙○○載伊等至賭場，看到綽號「牛頭」，乙○○叫伊等將綽號「牛頭」帶走，綽號「牛頭」跑進賭場，伊等進入賭場打算將綽號「牛頭」帶走，一女子說看欠多少錢拿走，伊等即拿走約三萬元，沒有強盜意思云云；被告丙○○除與被告辛○○所辯一樣外，另辯以：伊不認識乙○○，是辛○○邀伊去處理賭債糾紛，並提供改造手槍、霰彈槍，沒有強盜犯意云云。經查：

(一)被告丙○○對於96年3、4月間某日，在台中市○○路旁，以二十五萬元之代價，向林樹旺購得前揭改造霰彈槍一支、改造手槍一支（含彈匣一個）及子彈八顆，放置台中市○區○○○路178號住處，而非法持有等情，已供承在卷並撤回上訴而確定等情，坦白承認；且被告丙○○、辛○○對於丙○○提供上揭槍、彈，分由被告丙○○及被告辛○○持至上開賭場拿錢等情，亦均坦白承認，並有為警於上開時地查獲之改造霰彈槍一支、改造手槍一支、子彈八顆扣案，及台中縣警察局大甲第二分局扣押物品目錄表、查獲照片附卷可稽。又扣案之改造霰彈槍一支、改造手槍一支經鑑定結果，其中改造霰彈槍一支（槍枝管制編號0000000000號），係仿霰彈槍製造之槍枝、換裝土造金屬槍管組合而成；另改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號），係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝、換裝土造金屬槍管而成，擊發功能皆正常，可供擊發適用子彈使用，認均具殺傷力；而查獲之子彈八顆經鑑定結果，其中五顆認係口徑12GAUGE制式霰彈，採樣二顆試射，均可擊發，認具殺傷力；另三顆係口徑9㎜制式子彈，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局97年4月23日刑鑑字第0970045833號槍彈鑑定書附卷可憑（見偵卷第32頁），本院另將上開未試射之上開子彈三顆、二顆送請內政部警政署刑事警察局鑑定是否具有殺傷力，經該局試射後，均認可擊發，認均具殺傷力，亦有該局97年11月4日刑鑑字第0970150051號函在卷可參（見本院卷一第77頁）足徵被告二人此部分之自白與事實相符、應堪採信。

(二)證人即共同被告陳信傑於97年3月24日警詢時證稱：「（你為何要向要警方自首？）因我犯下強盜案後感到良心不安，而警方在查詢我所駕駛自小客車時，我便主動告知我所犯下強盜案過程，並帶同警方至台中縣潭子鄉○○路○段168號查緝共犯辛○○，再至台中市○○路○段100-12號1樓查緝共犯丙○○到案。」、「（請將你們所犯下強盜案過程詳述？）是綽號阿源（即乙○○）提議並帶同我及丙○○、辛○○至台中縣后里鄉泰安村新店庄32號賭骰子的工寮，當時由「阿源」駕駛我家的X2-5815號自小客車，因阿源認識賭場內的人，便由我及丙○○、辛○○進去搶劫，而阿源在外接應，當時我持一支西瓜刀，丙○○分持短刀及短槍，辛○○持長槍進入行搶，我們均戴口罩、鴨舌帽及手套，進去行強時間約五、六分鐘共搜刮約三萬餘元（強盜所得應不止三萬餘元，詳後述）。」、「（你們犯下強盜案後如何逃逸？」由阿源駕車載我們逃逸至台中縣后里鄉○○路后綜高中前，由阿源駕駛他的紅色轎車，大家一起至台中縣潭子鄉○路○段168號會合分贓，我分得二千七百元，丙○○分得六千元，辛○○分得七千元，阿源分得多少我不清楚。」、「伊分得之二千七百元，即警方在伊身上查獲之二千七百元」等語（見警卷第二十九、三十頁）、於檢察官同日偵查時亦具結證稱：「（在警詢筆錄中所言是否實在？）實在。」、「（是否於97 年3月24日行搶？）是，我在今日凌晨０點多，在后里鄉附近我持西西瓜刀，丙○○一手持西瓜刀，一手持短槍，辛○○持長槍，乙○○在車子上把風。」、「（你們如何行搶？）由我、辛○○、丙○○走進去，該處是一個賭場，我們走到櫃台，對方六、七個人看到槍就嚇到，趕緊蹲下，我就走過去拿桌子上面的錢，總共拿了二次，共約三萬元，辛○○、丙○○負責顧著現場的人。」、「（如何分贓？）我、丙○○、辛○○三個人（各）分六千元，其他剩下一萬多元都由乙○○拿走了。」、「（事前何人提議要搶劫？）乙○○。」、「（刀與槍由何人準備？）刀子是吳辰買的，槍是丙○○的。」、「（為何要至該搶劫？）因為阿原跟我們講說該處有二十多萬現金，．．．，要我們去拿錢。」、「（現場的錢是何人所有？）被害人的。」等語（見偵查卷第八、九頁）；證人即共同被告丙○○於97年3月24日警詢時證稱：「（因何事與警製作談話筆錄？）我因涉嫌強盜等案件，經警方循線查緝至台中市○○路○段100-12號1樓，．．我主動向警方說出藏槍位置，並取出作案用之製式雙管霰彈長槍（應係改造霰彈槍）一支、製式霰彈五顆、制式92手槍（應係改造手槍）一支、制式90子彈二顆，另主動提交伊強盜分得贓款六千元。」、「（提議強盜財物的人是誰？你等四人如何分工在台中縣后里鄉新店庄32號強盜財物？)是綽號阿原之乙○○提議至該處強盜財物，由乙○○擔任司機駕駛X2-5815號自小客車，載同我及辛○○、陳信傑共四人，於97年3月24日零時30分許，前往台中縣后里鄉新店庄32號，乙○○在車上待命準備作案後載運我們離開，就在車上等著，我持制式92手槍，第一個進入屋內，接著辛○○持制式雙管霰彈長槍，陳信傑持西瓜刀進入，進入後看見六、七人在該處賭博，我一時緊張在現場拉槍機時，掉落一顆子彈，我叫大家錢拿出來，由陳信傑一個一個收起來，得手後返回車上由乙○○開車載我們離開，至乙○○停車處，乙○○下車開走另一輛車，X2-5815號自小客車由陳信傑接手開，一起至台中縣潭子鄉○○路○段168號辛○○現住所分贓後離開。」、「（你等四人如何分贓款？我分得六千元，辛○○分得七千元，陳信傑分得六千元，另一萬餘元乙○○拿走。」、「刀及手套係乙○○準備的」等語（見警卷第一、二頁）、於檢察官同日偵查時亦具結證稱：「（在警詢筆錄中所言是否實在？）實在。」、「是否於九十七年三月二十四日行搶？）是，我在今日凌晨一點多，在后里鄉附近一共四個人我、辛○○、陳信傑、乙○○。陳信傑持西瓜刀，我左手持西瓜刀，右手持短槍，辛○○持長槍，乙○○在外面車子上面等。」、「（你們如何行搶？）由我、陳、蔡進去後，由我喊錢拿出來，對方六、七個人在賭博，於是陳信傑走過去桌子旁向被害人拿錢，搶得約三萬多元。」、「（如何分贓？）我、陳信傑各分六千元、辛○○分七千元，其他剩下一萬多元都由乙○○拿走了。」、「（事前何人提議要搶劫？）乙○○。」、「（刀與槍由何人準備？）刀子、手套是吳辰買的，長、短槍是我的。」等語（見偵查卷第十、十一頁）；證人即共同被告辛○○於檢察官偵查時具結證稱：「由陳信傑持西瓜刀，丙○○一隻手持短槍、一隻手持西瓜刀，我持霰彈槍，乙○○在外面路旁車子上面把風。」、「（三個人共搶多少錢？）二、三萬元多。」、「（如何分贓？）丙○○負責分贓，我分七千元，其他我就不清楚了。」、「（事前何人提議要搶劫？）乙○○。」、「（刀與槍由何人準備？）刀子、手套是乙○○買的，槍是丙○○的。」、「（搶的錢是何人？）應該是被害人賭博用的。」等語（見偵查卷第十二頁）。經核其等三人上開證、供述相符（其中所搶額數及分得數額為本院所不採，故無不合），且強盜過程與下述證人即被害人所為證述相符，是其等三人上開證述應堪採信。至於被告二人與陳信傑、乙○○等強盜所得，被害人己○○、庚○○、甲○○、戊○○所供數額雖與被告等不符（詳後述），惟因被害人等均係在場賭客，迄未要求被告等賠償或返還，並無浮報之必要，自以被害人等所供為正確。另被告丙○○及共犯陳信傑雖證稱：被害人有六、七人等語，惟卷內除被害人己○○、庚○○、甲○○、戊○○四人外，並無其他被害人之指述，是本院採最有利於被告等二人之認定，認本件被告強盜之在場賭客為己○○、庚○○、甲○○、戊○○四人，附此敘明。

(三)證人即被害人己○○、庚○○、甲○○、戊○○在原審97年6月20日審判程序中，經隔離訊問結果，證人己○○具結證稱：「牛頭」非伊綽號，「牛頭」是住在伊隔壁的叔叔，被搶當天「牛頭」不在場，共有三人分別持槍、西瓜刀進入叫伊等不要動、蹲下，將口袋金錢全部拿出來，其中二人將錢收一收即離去。案發前伊走出外面上廁所，遭拿槍及西瓜刀之人押進去，過程中伊手有舉起來，問要找誰，手即被西瓜刀砍傷，進去後他們叫伊等蹲下，伊不肯，拿短槍之人再以槍托打伊的頭，行搶時他們除叫伊等將錢拿出來外，沒有說什麼話，伊連同檯面上及身上金錢共被搶三萬餘元。（提示乙○○照片）伊與乙○○沒有賭債及其他債務糾紛，乙○○僅曾與伊叔叔「牛頭」至案發現場聊天二次。行搶之人進入現場並未表示要找「牛頭」，亦未表示伊等詐賭，他們來處理，現場也未聽到有人向行搶之人說欠多少錢你們拿走等語；證人庚○○具結證稱伊等當時在賭博，聽到外面有車聲及狗叫聲，己○○出去查看，就被人拿刀押進來，進來時伊看到己○○手在流血，歹徒將槍舉高，有一人拿短槍打己○○頭部，說通通不要動、蹲下，將錢拿出來放在桌上，伊等即將錢拿出來，他們收一收放在口袋就離去，伊至少被搶二萬五千元。歹徒進入現場時，並未表示要找綽號「牛頭」之人，也沒有提到詐賭的事情，「牛頭」係伊鄰居，當天未在場，伊當時有說要錢的話你們拿走，不要打人等語；證人甲○○具結證稱案發前伊等在賭博，聽到狗在叫，己○○出去查看，伊往外看，有看見歹徒拿刀砍傷己○○，並將己○○推進來，說將錢通通拿出來，不然要讓伊等死，伊等即將錢拿出來，他們將錢收一收就離開，過程中並曾拿長槍槍托打伊，說沒有將全部錢拿出來，要給伊死，伊全部被搶三萬六千餘元，伊未聽到歹徒表示要還賭債糾紛的錢，或要找「牛頭」，伊也不認識「牛頭」等語；證人戊○○具結證稱案發前伊等在賭博，聽到狗叫聲，己○○出去查看，進來時伊看見己○○手部受傷，歹徒進屋後分持槍及西瓜刀，要伊等蹲下，將口袋裡的錢拿出來，並持短槍敲打己○○頭部，然後錢拿一拿就離開，伊被搶至少三萬元，歹徒不是針對己○○而來，因為伊等均不認識對方，歹徒也沒有說要找一個叫「牛頭」的人，或表示要賭債，伊認識「牛頭」，是同村的人，「牛頭」當天沒有在場等語。證人己○○、庚○○、甲○○、戊○○四人就被告等強盜過程之供述，除證人甲○○指稱歹徒曾表示將錢通通拿出來，不然要讓伊等死，並拿長槍槍托打伊，說沒有將全部錢拿出來，要給伊死云云，此部分可能係證人甲○○誇大受害情節，或僅係被告等其中一人向其表示，致其有所誤認，尚乏積極事證佐憑外，其餘所供過程互核大致相符，即被告等於強盜過程中並未表示要找「牛頭」之人處理詐賭或賭債事宜，與被告丙○○及證人陳信傑於警詢時迄未說明前往上址賭場係為處理共犯乙○○遭詐賭一節不謀而合，應屬可信。

(四)被告等二人雖以上詞置辯；證人即共同被告丙○○、陳信傑於原審並均改證稱：係辛○○打電話給伊等，說要去處理債務云云。然：本件被告等二人與共犯陳信傑行搶之時間，於原審97年6月20日審判程序中檢察官詢問從進屋到離開時間為何時，被告辛○○答稱二、三分鐘；被告丙○○答稱不超過三分鐘；共同被告陳信傑答稱時間不確定，但沒有很久等語。則依常情，被告等二人苟係為處理共犯乙○○遭詐賭或債務事宜，而前往上址賭場，為何均戴鴨舌帽、手套及口罩掩人耳目，而遭詐賭之乙○○竟未親自進入，以確認施詐者及被詐數額？或債務？且於短短二、三分鐘時間，如何確認施詐者「牛頭」之人，並處理詐賭事宜及取走詐賭數額，或債務。再者，上址賭場之現金，係分屬全部賭客即被害人己○○、庚○○、甲○○、戊○○所有，共同被告陳信傑與被告二人一進入賭場，未加聞問即將之全部取走，亦與其等所辯係為處理共犯乙○○遭綽號「牛頭」詐賭或債務事宜之經驗法則相背離。況被告等二人所指綽號「牛頭」之施詐者即丁○○於本院證稱：伊認識乙○○，與乙○○並無賭債或債務關係，九十七年三月二十三日至翌日凌晨伊剛好未至台中縣后里鄉泰安村新店庄32號該處，但伊曾大約於九十七年過年期間（即九十七年二月間）帶曾乙○○至該處賭博，該處賭博是用現金等語（詳見本院九十八年四月七日審判筆錄），可徵共犯乙○○前於97年2月間之過年期間，曾與丁○○（綽號牛頭）一同至台中縣后里鄉泰安村新店庄32號賭博，得知該處常有現金，亦與共同被告陳信傑於上開偵查中證稱：該處有現金等語相符。在在彰顯被告二人與乙○○、陳信傑於前往上址賭場之初，即有分持前揭改造槍枝、子彈及西瓜刀，以強暴、脅迫手段強盜金錢之合意。而被告二人及陳信傑分持客觀上可供兇器使用，具行兇危險性之西瓜刀及具有殺傷力之改造槍枝、子彈，於進入上址賭場前先以西瓜刀割傷外出查看之被害人己○○，並於強押被害人己○○進入上址賭場後，拉改造槍枝之槍機，喝令在場之被害人等不要動、蹲下，將口袋金錢拿出來，復持槍托毆擊稍慢蹲下之被害人己○○，依當時之客觀情狀，其等所施以之強暴、脅迫手段，顯已至使被害人等人達不能抗拒之程度。是被告二人所辯，顯係事後編篡，圖卸刑責之詞，並不足採信。

(五)綜上所述，被告辛○○、丙○○此部分所辯，並不足採信。此外，並有共犯陳信傑及被告辛○○、丙○○分得贓款之其中二千七百元、七千元、六千元，復經警於共犯陳信傑向警方自首上情及被告辛○○、丙○○為警查獲時分別起出，有扣押物品目錄表一份在卷足參，及被害人戊○○受傷情形之診斷證明書一紙附卷可憑。本件事證明確，被告等二人此部分加重強盜犯行堪以認定。

三、所謂之持有，並非必需親自持有，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人實施犯罪行為，即有共同犯罪之存在，其分別持有槍彈之行為，似屬共同持有，並非出借（最高法院九十五年度臺上字第一三一八號判決意旨參照）。核被告丙○○所為，係犯刑法第330條第1項之結夥三人以上攜帶兇器之加重強盜罪（丙○○所犯持有槍彈罪部分已撤回上訴而確定）；被告辛○○所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第330條第1項之結夥三人以上攜帶兇器之加重強盜罪。被告辛○○同時未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈，觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及未經許可持有子彈二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。又被告辛○○係為犯特定之加重強盜罪，而共同持有前揭槍、彈，且於持有前揭槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，並於實行該特定犯罪後旋喪失持有狀態，雖其持有前揭槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，但二者已緊密結合，犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪始符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑慮，與人民法律感情亦未契合，故於牽連犯廢除後，適度擴張一行為之概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（參照最高法院97年度台上字第1880號判決意旨），此部分自應依刑法第55條規定，從一重之加重強盜罪處斷，檢察官認應予數罪併罰，尚有未合。被告二人就上開結夥三人以上攜帶兇器之加重強盜罪部分，與陳信傑、乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告二人以一強暴、脅迫行為，同時強盜被害人己○○、庚○○、甲○○、戊○○之財物，侵害四不同法益，觸犯四加重強盜罪名，此部分亦為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之加重強盜罪處斷。再被告丙○○、辛○○有如事實欄所示之罪刑，並執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其等二人於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審判決就被告二人上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告辛○○於97年3月24日第2次警詢中之自白不具證據能力，應予排除不得採為判決基礎，原審未及詳究而採為判決基礎，自有未洽；證人陳信傑對被告二人、丙○○對被告辛○○而言於警詢中之陳述，屬審判外之陳述，原審未敘明有何客觀上應認具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要，竟採為判決基礎，亦有未洽。另驗餘之口徑12GAUGE制式霰彈三顆、口徑9㎜制式子彈二顆，經本院送驗均經試射，已失其違禁性，應不予沒收，原審仍因未送驗而仍予以沒收，自有未洽。被告二人以上詞上訴否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院就被告丙○○強盜、定應執行刑及辛○○強盜部分，予以撤銷改判。爰分別審酌被告二人均有刑案前科，仍不知悔改，復分持客觀上可供兇器使用，具行兇危險性之西瓜刀，及可發射子彈具有殺傷力之前揭槍、彈，至上址賭場強盜財物，於強盜過程中並傷害被害人己○○，強盜所得逾十二萬元，情節非輕，手段可議，動機不良等一切情狀，各處以如主文第二項所示之刑。扣案之仿霰彈槍製造之槍枝、換裝土造金屬槍管組合而成之改造霰彈槍一支（槍枝管制編號0000000000號）及仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號），均屬違禁物應依法宣告沒收。至於驗餘之口徑12GAUGE制式霰彈三顆、口徑9㎜制式子彈二顆，業經本院送驗試射與前已鑑定試射之12GAUGE制式霰彈二顆、口徑9㎜制式子彈一顆，均僅餘彈殼，失其違禁性；另被告二人及共犯等犯加重強盜罪所用之西瓜刀二支及鴨舌帽、口罩、手套，固均為共犯乙○○所有，但迄未扣案，且非違禁物，為免執行困難，皆不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第330條第1項、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官壬○○到庭執行職務。