臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第582號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第582號

上訴人

即被告

丙○ （現另案於臺灣彰化監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴緝字第434號中華民國97年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第25714號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○（綽號文哥）前於民國83年9月21日，因煙毒案件及麻藥案件，分別經本院以83年度上訴字第182號判決判處有期徒刑4年及1年確定。另於84年7月26日，因贓物案件，經本院以84年度上訴字第1248號判決判處有期徒刑9月確定，嗣經法院裁定應執行刑為有期徒刑5年6月確定，於85年7月30日假釋付保護管束，又於假釋期間之86年6月30日，因煙毒案件，經臺灣彰化地方法院以85年度訴字第1038號判決判處有期徒刑3年2月確定，及於87年6月15日，因賭博案件，經臺灣彰化地方法院以87年度彰簡字第204號判決判處有期徒刑6月確定，前揭2案經法院裁定應執行有期徒刑3年6月，並經撤銷前揭假釋接續執行，於95年4月30日縮刑期滿執行完畢。

二、丙○與丁○○（綽號阿杰、水哥或汽水杰，業經本院以97年度上更㈠字第175號判決判處有期徒刑11年，並經最高法院以97年度台上字第6237號判決駁回上訴確定）均明知甲基安非他命（俗稱硬的、男生）業經行政院衛生署公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣及持有。於96年2月23日23時33分42秒許，不詳年籍姓名綽號「方城」之成年男子使用0000000000號行動電話撥打丁○○使用之0000000000號行動電話聯繫後，丁○○基於販賣甲基安非他命營利之犯意，意圖營利販賣甲基安非他命，起意向綽號「方城」之人購入甲基安非他命後再予轉賣牟利，丁○○並於電話中與綽號「方城」之人聯繫確認欲購入甲基安非他命約1公斤計新臺幣（下同）135萬元。丙○於不詳時間知悉丁○○欲購入甲基安非他命（按依卷內證據資料，尚難認定丙○於96年2月28日之前即與丁○○有共同販賣甲基安非他命營利之犯意聯絡），嗣於96年2月28日13時30分35秒許，丙○以其門號0000000000號行動電話撥打丁○○使用之0000000000號行動電話聯絡，丙○於電話中詢問丁○○是否已拿到甲基安非他命，丁○○於電話中向丙○說對方人已到了，丙○以為毒品甲基安非他命已經到了，即動身前往臺中市○○區○○街327之3號4樓欲找丁○○。丙○於96年2月28日下午14時54分左右到達台中市○○街327之3號4樓找丁○○，丁○○即在該處對丙○稱：伊今天有買甲基安非他命，有3個人要一起買1公斤的甲基安非他命，伊的部分是6兩至8兩，利潤很高，伊的部分你可否幫伊販賣等語，丙○聽聞之後，與丁○○基於共同意圖營利，販賣甲基安非他命牟利之犯意聯絡，丙○即應允為丁○○販賣即將購入之甲基安非他命，丁○○並要丙○在該處等候販賣甲基安非他命之人前來該處，丙○在等待的過程中，因適有其他朋友找丙○，丙○即先行離去。

三、丁○○因欠缺購入毒品甲基安非他命之資金，先於96年2月28日14時20分38秒許，撥打女友李貞瑱之電話，要李貞瑱拿錢過來（電話中未明示帶多少錢），復於同日下午16時1分29秒許，撥打女友李貞瑱之電話，即向知情之李貞瑱借款15萬元，丁○○並於電話中表示：「這一顆要135萬元」等語，而李貞瑱（業經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第1397號判決判處有期徒刑4年，並經本院以97年度上更㈠字第175號判決及最高法院以97年度台上字第6237號判決駁回上訴確定）明知丁○○向其借款販入鉅量之甲基安非他命，係意圖販賣營利，竟仍基於幫助丁○○販賣甲基安非他命之犯意，於同日下午攜帶15萬元至台中市○○街327之3號4樓丁○○居處借予丁○○。同日16時至17時餘，丁○○遂以135萬元之價格，在其台中市○○路23號11樓之10租屋處之中庭，向綽號「方城」之人購入如附表一編號1至3所示之甲基安非他命後，再攜回樓上住處。丁○○為將所購入之甲基安非他命帶離該處並分散遭查獲之風險，遂單獨進入該住處之房間內，將前揭甲基安非他命分裝成如附表一編號1至3所示之3大包。嗣於同日17時38分44秒、18時1分59秒，因丁○○發現上開租屋處外有異狀，即持門號0000000000號行動電話撥打丙○所持用之門號0000000000號行動電話，向丙○示警，並叫丙○先不要過去，先回彰化市，同日18時11分49秒，丙○再以其持用之門號0000000000號行動電話撥打丁○○使用之門號0000000000號行動電話，丙○在電話中對丁○○稱其在家裡等丁○○，並詢問丁○○有無拿到甲基安非他命。同日下午18時40分許，丁○○擬將上開甲基安非他命運輸至其台中市○○路869號4樓402室之另一住處，適先前來訪之友人謝宏偉、陳慈朋、吳玉珊（以上2人係同居關係）亦欲離去，丁○○、謝宏偉、陳慈朋、吳玉珊遂一同搭乘電梯下樓，因丁○○欲順便丟垃圾，乃在電梯間先將如附表一編號1、2所示之甲基安非他命交付不知情之吳玉珊；如附表一編號3所示之甲基安非他命則交付謝宏偉，囑渠等暫時幫忙拿著，俟其倒完垃圾再交還，謝宏偉（業經本院以97年度上更㈠字第175號判決判處有期徒刑2年，減為有期徒刑1年確定）明知丁○○所交付之物品為甲基安非他命，竟仍同意暫為執持占有，而與丁○○共同持有該包甲基安非他命。嗣電梯到達地下2樓停車場，不知情之陳慈朋欲駕駛車牌3J－8596號自小客車搭載丁○○、謝宏偉、吳玉珊等人至大樓外面時（丁○○已先電話聯繫李貞瑱開車到大樓外等候，要同去吃飯；謝宏偉則要回到自己所駕駛停在大樓附近之車輛，準備回家；陳慈朋、吳玉珊則要前往觀賞燈會），為據報埋伏在地下2樓停車場之員警當場查獲，並扣得如附表一編號1至3所示之甲基安非他命（含外包裝）及丁○○所有如附表一編號4所示供聯絡販賣甲基安非他命之行動電話1支。復於96年4月3日22時許，為臺中市警察局第四分局員警及行政院海岸巡防署海洋巡防總局第三海巡隊人員，共同在臺中市○區○○路317號12樓之25查獲丙○，並扣得丙○所有如附表一編號5所示供聯絡販賣甲基安非他命之行動電話1支。

四、案經臺中市警察局第四分局報告及行政院海岸巡防署海洋巡防總局第三海巡隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面（證據能力部分）：

一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。不問係其他刑事案件之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審理期日或民事事件、行政訴訟程序，凡係在普通法院法官（軍事法官、外國法官不與之）面前所為之陳述，均具有證據能力。本件證人丁○○、李貞瑱、謝宏偉於臺灣臺中地方法院刑事庭另案96年度訴字第1397號違反毒品危害防制條例案件審理中向法官所為之證述、證人丁○○於另案96年度上訴字第2480號案件在審理中向本院法官所為之證述（審判筆錄影本見該案卷宗），在其等任意陳述之信用性無疑之情況下，其等之證述依法自具有證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人李貞瑱於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。

三、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人丁○○、李貞瑱、謝宏偉、陳慈朋、吳玉珊等人固曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議，依上開規定，是其等於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢中之證言自具有證據能力。

四、又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。是經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制；且刑事訴訟法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於刑事訴訟法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。是以，臺灣臺中地方法院檢察署囑託內政部警政署刑事警察局就扣案如附表一編號1至3所示之甲基安非他命進行鑑定，該局所為之96年3月20日刑鑑字第0960035213號鑑定書（見另案96年度偵字第6012號卷第141至142頁，影卷資料見該案影卷第68、69頁），已就其鑑定之過程、依據及結論詳予記載，自得作為證據，先予敘明。

五、再按中山醫學大學係臺灣臺中地方法院檢察署檢察長就尿液毒品反應囑託鑑定之機關，有台灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函可證。而警察為偵查輔助人員，其將採取之丁○○尿液送請該大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心鑑定，基於檢察一體原則，視同檢察官囑託鑑定，該檢測中心出具之檢驗報告（見另案96年度偵字第6012號卷第128頁，影卷資料見該案影卷第61頁背面），屬傳聞證據法則之例外，自有證據能力（參照最高法院95年度台上字第7297號判決）。

六、復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發，96年12月11日修正施行前通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。本案對被告丙○所使用之0000000000號行動電話之通訊監察，係檢察官依法核發實施，本件監聽業經臺灣臺中地方法院檢察署96年2月16日核發之96年中檢惠良聲監（續）字第265號通訊監察書辦理，自96年2月16日起至96年3月16日，監聽0000000000號行動電話，此有附卷載明監聽對象及監聽時間等相關內容之通訊監察書在卷可稽（見本院卷第86、87頁）；又對另案被告丁○○所使用之0000000000號行動電話之通訊監察，係檢察官依法核發實施，本件監聽業經臺灣臺中地方法院檢察署96年2月8日核發之96年中檢惠良聲監（續）字第220號通訊監察書辦理，自96年2月8日起至96年3月9日，監聽0000000000號行動電話，此有附卷載明監聽對象及監聽時間等相關內容之通訊監察書在卷可稽（見96年度訴字第1397號卷㈠第135、136頁）；是前揭通訊監察譯文（詳後所述）取得之合法性無疑，自有證據能力。又本件被告、辯護人、檢察官等對於通訊監察案件錄音光碟內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。

七、又按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。扣案之甲基安非他命為違禁物品，另扣案之行動電話等物品，均係屬物證；卷附查獲現場拍攝之照片，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，以上證物與本案具有關聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

八、查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282頁、第292頁、第293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。依卷內證據資料所載，96年2月28日所查扣如附表一編號1至3之結晶物，經送內政部警政署刑事警察局檢驗結果，均檢出毒品危害防制條例第二級第89項之甲基安非他命成分，有該局96年3月20日刑鑑字第0960035213號鑑定書1份附卷可按（見另案96年度偵字第6012號卷第141至142頁，影卷資料見該案影卷第68、69頁），又另案被告丁○○為警查獲時，經警將對丁○○所採集之尿液送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告1紙在卷可稽（見另案96年度偵字第6012號卷第128頁，影卷資料見該案影卷第61頁背面），被告丙○及證人丁○○等人雖迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，此從一般施用毒品者之尿液檢驗報告（參見前揭證人丁○○所示之尿液檢驗報告）呈安非他命陽性反應者，均同時呈現甲基安非他命陽性反應之情，即可得知，是自應認被告丙○及證人丁○○販售者為「甲基安非他命」而非「安非他命」。依照上開說明，足認被告丙○及證人丁○○應係販賣第二級毒品甲基安非他命，而非販賣第二級毒品安非他命，先此敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告丙○（下稱被告丙○）固不否認與丁○○有如卷附通訊監察譯文所示之對話，惟矢口否認有販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：伊沒有要販賣甲基安非他命的意思，伊有想要賣，但是還沒有賣云云。經查：

㈠被告丙○於96年4月4日警詢中供稱：「96年2月28日那天丁○○有要拿8兩的安非他命毒品給我，叫我幫他販賣，我雖然有答應幫他販賣，但他還沒有將毒品給我就被警方查獲。」、「（問：丁○○於何時說要拿8兩的安非他命毒品給你？在何處拿給你？）我於96年2月28日13時30分許，以我的電話0000000000撥打丁○○的電話0000000000，丁○○向我說對方人已到了，我以為毒品已經到了，我就到丁○○位於臺中市○○區○○街327之3號4樓找他。後來我等到17時40分許，丁○○跟我說有1公斤的安非他命毒品，現場有3個人要分這1公斤的安非他命毒品，．．．」等語（見臺中市警察局第四分局中分四偵字第0960008752號警卷第7頁）；被告丙○於96年4月4日檢察官偵訊時供稱：「（問：丁○○是在何時何地要求你幫他販賣多少安非他命？）就是他被抓的那一天，那天我剛好於下午．．．去他那裡，要還他錢要還20萬元，我已給錢了，是在他4樓住處的樓上屋內，當時只有他一人在場，他說他今天有買安非他命，說3個人要一起買1公斤，他說他的部分看可否你幫他賣，他的部分他說是6兩至8兩，我答應他後就在那裡等，等的過程中剛好我朋友找我，我就先離開了，後來他打電話跟我講叫我不要過去，他說他覺得外面怪怪的，我問我現在要怎（麼）辦，他就要我回去等，當時已6點多天色已黑，要我回彰化等，接電話當時我車子停在好像是公益路跟大墩路口，當時是我一個人在車上。」、「（問：丁○○有無說何時要把安非他命毒品送去給你？）他要我在家中等。」、「（問：這次丁○○被查獲當天你為何答應幫他賣安非他命？）他說利潤很高，看我要不要幫他賣，．．．」、「（問：丁○○有無跟你講合買的二方人馬是誰？）他有講，但我不認識，他說是跟他認識很久的朋友，好像有提到是彰化可能是二水那邊的，外號好像是阿朋，因為我不認識我就沒有多問，另一組我不知道。」等語（見96年度偵字第9221號卷第13、14頁）；被告丙○於原審97年11月10日準備程序中亦為認罪之表示（見原審97年度訴緝字第434號卷第80頁背面）；又被告丙○於另案96年度訴字第1397號案件在臺灣臺中地方法院審理時以證人之身分證述：「（問：你最後一次去丁○○的租屋處是何時？）丁○○被抓當天。」、「（問：你剛剛說丁○○查獲當天你有去他大墩路的租屋處，是否就是大聖街327－3號四樓租屋處？）是的。」、「（問：你當天是何時跟丁○○約好去那裡？）我沒有跟他約好，大約下午．．．過去。」、「（問：之後丁○○有無離開大聖街租屋處？）我先離開，因我有事情。」、「（問：你離開後去了哪裡？）找朋友。」、「（問：你離開後有再過去大聖街嗎？）我有打手機過去，他跟我說他不在那邊，．．．」、「（問：他有無跟你叫你先不要過去？）他叫我不要過去。」、「（問：你在偵訊時是否有說丁○○跟你說賣安非他命利潤很高，看你要不要幫他賣？）有。」、「（問：你有無跟檢察官說丁○○被查獲當天有三個人要一起買一公斤的安非他命，他的部分要你幫他賣？）有。」等語（96年度訴字第1397號卷㈡第31頁、第33至34頁、第37至38頁）。依被告丙○前揭供述之內容，被告丙○坦承與另案被告丁○○共同販賣甲基安非他命之犯行。

㈡96年2月23日23時33分42秒許，不詳姓名之人使用0000000000號行動電話撥打丁○○使用之0000000000號行動電話聯絡，雙方於電話中談論如下：「Ａ（即丁○○）：可以了。Ｂ：多少。Ａ：55，整粒的話13多。Ｂ：我知道。」等語，此有通信監察譯文表在卷為憑（見臺中市警察局第四分局中分四偵字第0960005264號警卷影卷第55頁通信監察譯文表），丁○○於另案臺中地院96年度訴字第1397號案件勘驗其所有0000000000號行動電話之通訊監察錄音光碟時，坦承96年2月23日23時33分42秒之通話係其與綽號「方城」者在談論購買甲基安非他命事宜等語（見另案96年度訴字第1397號卷㈠第151、152頁勘驗筆錄），又證人丁○○於本院證述：伊另案被訴違反毒品危害防制條例案件，伊於臺中地院96年度訴字第1397號案件96年6月13日勘驗伊所有0000000000號行動電話之通訊監察錄音光碟時，伊坦承96年2月23日23時33分42秒之通話係伊與綽號「方城」者在談論購買甲基安非他命事宜，伊沒有意見等語（見本院卷第94頁背面、第95頁），又證人丁○○於另案96年度訴字第1397號案件在臺中地院審理中證述：「（問：本案購買安非他命是多久前計畫的？．．．）．．．依通聯紀錄就是提到55、13那天，也就是2月23日。」（以上見另案96年度訴字第1397號卷㈠第235頁）、「（問：你那天《按指96 年2月28日》的安非他命如何而來？）方城在2月23日因欠我錢向我兜售，他之後連續好幾天講這件事，事發前．．．他拿給我，之後我從樓上帶下來就被警察查獲。」等語（見另案96年度訴字第1397號卷㈡第27頁），依前揭通信監察譯文及證人丁○○之證述，足認證人丁○○於96年2月23日即起意購入甲基安非他命牟利。

㈢96年2月28日13時30分35秒許，被告丙○以其門號0000000000號行動電話撥打證人丁○○使用之0000000000號行動電話聯絡，雙方於電話中談論如下：「Ｂ（即丁○○）：鬥陣ㄟ，現在人才來。Ａ（即被告丙○）：有拿過去嗎。Ｂ：我不知道，他們剛到人還在樓下。Ａ：我等等過去找你。Ｂ：好。」等語，此有通信監察譯文表在卷為憑（見96年度偵字第9221號卷第41頁通信監察譯文表），證人丁○○於本院證稱：「（問：96年2月28日13時30分35秒許，丙○是否以其門號0000000000號行動電話撥打你的0000000000號行動電話《提示96年度偵字第9221號卷第41頁通信監察譯文》？）有。」、「（問：這通電話談論什麼內容？）是指丙○要來大聖街而已。」、「（問：電話中Ａ講說『有拿過去嗎』，代表什麼意思？）指丙○問我『方城』135萬元的安非他命有無拿過來。」等語（見本院卷第95頁），參諸被告丙○於96年4 月4日警詢中亦供稱：「（問：丁○○於何時說要拿8兩的安非他命毒品給你？在何處拿給你？）我於96年2月28日13時30分許，以我的電話0000000000撥打丁○○的電話0000000000，丁○○向我說對方人已到了，我以為毒品已經到了，我就到丁○○位於臺中市○○區○○街327之3號4樓找他。」等語（見臺中市警察局第四分局中分四偵字第0960008752號警卷第7頁），依前揭通信監察譯文、證人丁○○之證述及被告丙○於警詢中之供述，固堪認定被告丙○於96年2月28日13時30分35秒許撥打電話給證人丁○○之時，被告丙○於電話中向證人丁○○詢問其是否已拿到甲基安非他命，惟依卷內證據資料，此僅能證明被告丙○於96年2月28日13時30分35秒許撥打電話給證人丁○○之前，被告丙○於不詳日期即知悉證人丁○○欲購入甲基安非他命，然此並無法證明被告丙○在此之前即與證人丁○○有共同販賣甲基安非他命營利之犯意聯絡。

㈣96年2月28日14時54分46秒許，被告丙○以其門號0000000000號行動電話撥打證人丁○○使用之0000000000號行動電話聯絡，雙方於電話中談論如下：「Ｂ（即丁○○）：董仔，怎樣。Ａ（即被告丙○）：我在樓下。Ｂ：上來啊。Ａ：門關著怎麼上。Ｂ：我幫你開。」等語，此有通信監察譯文表在卷為憑（見96年度偵字第9221號卷第41頁通信監察譯文表），證人丁○○於本院證稱：「（問：96年2月28日14時54分46秒許，丙○是否以其門號0000000000號行動電話撥打你的0000000000號行動電話《提示96年度偵字第9221號卷第41頁通信監察譯文》？）有。」、「（問：這通電話講什麼內容？）指丙○人到大聖街，要幫他開門，我就幫他開門。」等語（見本院卷第95頁及背面），依前揭通信監察譯文及證人丁○○之證述，足認被告丙○於96年2月28日14時54分46秒許，始到達台中市○○街327之3號4樓找丁○○，是被告丙○於96年4月4日檢察官偵訊時供述（見96年度偵字第9221號卷第13頁）及於另案96年度訴字第1397號案件在臺灣臺中地方法院審理時以證人之身分證述（見96年度訴字第1397號卷㈡第31頁），其係於96年2月28日下午1點多前往找丁○○等情，顯係時間記憶錯誤所致。又被告丙○於96年4月4日檢察官偵訊時供稱：「（問：丁○○是在何時何地要求你幫他販賣多少安非他命？）就是他被抓的那一天，那天我剛好於下午．．．去他那裡，要還他錢要還20萬元，我已給錢了，是在他4樓住處的樓上屋內，當時只有他一人在場，他說他今天有買安非他命，說3個人要一起買1公斤，他說他的部分看可否你幫他賣，他的部分他說是6兩至8兩，我答應他後就在那裡等，．．．」、「（問：這次丁○○被查獲當天你為何答應幫他賣安非他命？）他說利潤很高，看我要不要幫他賣，．．．」等語（見96年度偵字第9221號卷第13、14頁）；參諸證人丁○○於本院證稱：「（問：96年2月28日那天你有無向『方城』購入新台幣135萬元的甲基安非他命？）有。」、「（問：96年2月28日你被查獲當天，被告丙○有無至台中市○○街327之3號或台中市○○路23號11樓之10租屋處找你？）他有打電話給我，沒有去大業路找我，我記得他有去大聖街找我。」、「（問：他《按指丙○》有無要幫你賣6到8兩的安非他命？）有。」、「（問：《提示丙○96年偵字第92 21號卷第13頁偵查筆錄》丙○當時有承認要幫你賣6到8兩的安非他命，有何意見？）沒有意見。」等語（見本院卷第93至94頁、第96頁背面至第97頁），足認被告丙○於96年2月28日14時54分46秒許，前往台中市○○街327之3號4樓找丁○○，經丁○○提議後，被告丙○自斯時起與丁○○即有共同販賣甲基安非他命營利之犯意聯絡。

㈤如附表一編號1至3所示之甲基安非他命係丁○○於96年2月28日約16時至17時餘，在其台中市○○路23號11樓之10租屋處之中庭，以135萬元之價格向綽號「方城」之人購得，其中15萬元係向李貞瑱借得，其分裝後，正要將之拿到臺中市○○路869號4樓402室之另一住處，為警在臺中市○○路23號11樓之10住處之地下2樓查獲等情，業據證人丁○○於警詢時證述明確（見臺中市警察局第四分局中分四偵字第0960005264號警卷影卷第3至5頁），證人李貞瑱於警詢證稱：丁○○叫我拿15萬元給他，15萬元本來要拿回去給我媽媽，丁○○說要用到錢，所以我就先借他等語（見臺中市警察局第四分局中分四偵字第0960005264號警卷影卷第14頁），證人李貞瑱於另案96年度訴字第1397號案件在臺中地院審理中證稱：「（問：你被警方逮捕之前有無與丁○○接觸？）我有拿拾伍萬給他，他向我借的。」等語（見96年度訴字第1397號卷㈠第226頁），又另案被告丁○○與綽號「方城」之人為毒品甲基安非他命交易前，丁○○因欠缺購入毒品之資金，先於96年2月28日14時20分38秒許，丁○○以其使用之0000000000號行動電話撥打給李貞瑱使用之0000000000號行動電話，雙方於電話中談論如下：「Ａ（即丁○○）：你幫我錢拿過來。Ｂ（即李貞瑱）：嗯，手機要嗎？Ａ：嗯。」等語，此有通信監察譯文表在卷為憑（見臺中市警察局第四分局中分四偵字第0960005264號警卷影卷第56頁背面），足認丁○○於電話中要李貞瑱拿錢過來，惟於電話中並未明示要李貞瑱帶多少錢過來。又於96年2月28日16時1分29秒許，丁○○以其使用之0000000000號行動電話撥打給李貞瑱使用之0000000000號行動電話，經另案96年度訴字第1397號案件臺中地院法官勘驗監聽錄音光碟結果，雙方對話之內容如附表二所示（見另案96年度訴字第1397號卷㈠第151頁勘驗筆錄），證人丁○○於另案96年度訴字第1397號案件在臺中地院審理中證述：「（問：你電話中這一顆要135是什麼意思？）一顆是指一公斤的安非他命，135就是價錢135萬。」等語（見96年度訴字第1397號卷㈠第233頁），證人丁○○於另案96年度上訴字第2480號案件在本院審理中證述：「（問：你在跟被告李貞瑱電話中說一顆就是一公斤，是嗎？）是的。」、「（問：你說要買一顆就是要買一公斤的甲基安非他命，是嗎？）我是說一顆135萬，．．．」等語（見96年度上訴字第2480號卷第217頁），足認丁○○與綽號「方城」之人為毒品交易前，丁○○向李貞瑱所提之購入毒品甲基安非他命價格確係135萬元。而丁○○就其何以持有如附表一編號1至3所示大量之甲基安非他命乙節，於警詢及偵查中辯稱：「想說不好買，所以一次才購買那麼多」、「因為不好買，是他找我推銷的」云云（見另案臺中市警察局第四分局中分四偵字第0960005264號警卷影卷第4頁背面、96年度偵字第6012號卷第27頁，影卷資料見該案影卷第14頁），則丁○○於另案雖辯稱：在偵查中不知道要講有90萬元是綽號「方城」者要抵債的云云，顯不可採。是丁○○確係以135萬元之價格向綽號「方城」者購入如附表一編號1至3所示之甲基安非他命，灼然甚明，丁○○嗣後翻異前詞，辯稱部分抵債云云，委無可採。

㈥96年2月28日17時38分44秒許，證人丁○○使用0000000000號行動電話撥打被告丙○使用之0000000000號行動電話，雙方於電話中談論如下：「Ｂ（即丁○○）：先別過來喔。Ａ（即被告丙○）：啊！怎麼說。Ｂ：不要過來，等等說。」等語，又於同日18時1分59秒許，證人丁○○使用0000000000號行動電話撥打被告丙○使用之0000000000號行動電話，雙方於電話中談論如下：「Ｂ（即被告丙○）：現在怎樣。Ａ（即丁○○）：現在別過去那邊，我看怎樣再跟你連絡，你人在哪。Ｂ：我在這附近。Ａ：那個也在附近，一部箱型車不知在幹什麼的，還你先回去，我再去找你。Ｂ：好。」等語，此有通信監察譯文表在卷為憑（見96年度偵字第9221號卷第43頁通信監察譯文表），證人丁○○於本院證稱：「（問：96年2月28日17時38分44秒許，你是否使用0000000000號行動電話撥打丙○使用的門號0000000000號行動電話《提示96年度偵字第9221號卷第43頁通信監察譯文》？）有。」、「（問：通話內容？）我叫他不要過來。」、「（問：你為何叫他不要過來？）因為我當時覺得外面有狀況。」、「（問：當時發覺有什麼狀況？）因為那時後我跟方城約好，那時候我們本來約在大聖街，我覺得有狀況，方城說那就不要，我就回大業路那裡，我叫丙○不要過來，是指不要過來大聖街那裡，事情是發生在大業路那邊。」、「（問：96年2月28日18時1分59秒許，你是否使用0000000000號行動電話撥打丙○使用的門號0000000000號行動電話《提示96年度偵字第9221號卷第43頁通信監察譯文》？）有。」、「（問：通話內容？）跟上一通同樣意思，叫丙○不要過來大聖街，那時我要離開回大業路。」等語（見本院卷第95頁背面至第96頁），被告丙○於96年4月4日檢察官偵訊時供稱：「等的過程中剛好我朋友找我，我就先離開了，後來他（按即指丁○○）打電話跟我講叫我不要過去，他說他覺得外面怪怪的，我問我現在要怎（麼）辦，他就要我回去等，當時已6點多天色已黑，要我回彰化等，．．．」等語（見96年度偵字第9221號卷第13頁），足認於同日17時38分44秒、18時1分59秒，因丁○○發現上開租屋處外有異狀，即持門號0000000000號行動電話，撥打被告丙○所持用之門號0000000000號行動電話，向被告丙○示警，並叫被告丙○先不要過去，先回彰化市，堪認丁○○與被告丙○有共同販賣甲基安非他命營利之犯意聯絡，否則為何丁○○於發現有異狀時，即打電話向被告丙○示警，並叫被告丙○不要過去。

㈦96年2月28日18時11分49秒許，被告丙○以其持用之門號0000000000號行動電話撥打丁○○使用之門號0000000000 號行動電話，雙方於電話中談論如下：「Ｂ（即丁○○）：怎樣。Ａ（即被告丙○）：我在家裡等你，下午那個有沒有。Ｂ：嗯。Ａ：拿一半來，我再拿錢給你。Ｂ：好、好。」等語，此有通信監察譯文表在卷為憑（見96年度偵字第9221號卷第43頁通信監察譯文表），證人丁○○於本院證稱：「（問：96年2月28日18時11分49秒許，丙○是否以其門號0000000000號行動電話撥打你的0000000000號行動電話《提示96年度偵字第9221號卷第43頁通信監察譯文》？）有。」、「（問：通話內容？）丙○問我八兩甲基安非他命的事情。」等語（見本院卷第96頁），足認被告丙○在電話中對丁○○稱其在家裡等丁○○，並詢問丁○○有無拿到甲基安非他命，堪認被告丙○與丁○○有共同販賣甲基安非他命營利之犯意聯絡，否則被告丙○於離開之後為何還要打電話詢問丁○○有無拿到甲基安非他命？又於96年3月1日0時23分19秒許，不詳姓名之人使用0000000000號行動電話撥打被告丙○使用之門號0000000000號行動電話聯絡，被告於電話中談到：「我就和他在那裡啊，會不會跟處理那個有關係，粗的。」等語（見96年度偵字第9221號卷第44頁通信監察譯文），被告丙○於另案96年度訴字第1397號案件在臺中地院審理中以證人之身分證述坦承該通電話是其通話之內容，並證稱：「（問：你在裡面提到『粗仔』，是何意？）『粗仔』就是安非他命，我是猜丁○○被抓是不是跟安非他命有關係。」等語（96年度訴字第1397號卷㈡第37頁），亦堪認定被告丙○確實知悉丁○○於96年2月28日欲購入甲基安非他命營利販賣之事實。

㈧於96年2月28日下午18時40分許，丁○○擬將扣案如附表一編號1至3所示甲基安非他命運輸至其台中市○○路869號4樓402室之另一住處，適先前來訪之友人謝宏偉、陳慈朋、吳玉珊亦欲離去，丁○○、謝宏偉、陳慈朋、吳玉珊遂一同搭乘電梯下樓，因丁○○欲順便丟垃圾，乃在電梯間先將如附表一編號1、2所示甲基安非他命交付不知情之吳玉珊；如附表一編號3所示甲基安非他命則交付謝宏偉，囑渠等暫時幫忙拿著，俟其倒完垃圾再交還，謝宏偉明知丁○○所交付之物品為甲基安非他命，竟仍同意暫為執持占有，而與丁○○共同持有該包甲基安非他命等情，業據證人謝宏偉、陳慈朋、吳玉珊於警詢中證述屬實（見臺中市警察局第四分局中分四偵字第0960005264號警卷影卷第9至10頁、第18至20頁、第23至24頁），並經證人謝宏偉、丁○○於另案96年度訴字第1397號案件在臺中地院審理中證述明確（見另案96年度訴字第1397號卷㈠第228至232頁、96年度訴字第1397號卷㈡第27至30頁）。

㈨扣案如附表一編號1至3所示之物品經送鑑定結果，確均檢出甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）96年3月20日刑鑑字第0960035213號鑑定書在卷可稽（見另案96年度偵字第6012號卷第141至142頁，影卷資料見該案影卷第68、69頁）。另案被告丁○○為警查獲時，經警將對丁○○所採集之尿液送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告1紙在卷可稽（見另案96年度偵字第6012號卷第128頁，影卷資料見該案影卷第61頁背面），固堪認定丁○○確有施用第二級毒品甲基安非他命之行為。惟第二級毒品甲基安非他命之最低致死劑量為1公克，長期施用成癮而對藥物產生耐藥性者，可增至10倍以上，業經行政院衛生署管制藥品管理局91年2月1日管檢字第102579號函闡述甚明（見另案96年度訴字第1397號卷㈠第163頁），而本件查獲之第二級毒品甲基安非他命，經送鑑定結果：⑴如附表一編號1所示白色晶體，驗前總毛重約338公克（含包裝塑膠袋），取0.08公克供鑑定用罄，純度約為98.7%。⑵如附表一編號2所示白色晶體，驗前總毛重331.98公克（含包裝塑膠袋總重3.18公克），取0.07公克供鑑定用罄，驗後餘重328.73公克，純度約為98.0%。⑶如附表一編號3所示白色晶體，驗前總毛重327.91公克（含包裝塑膠袋總重3.18公克），取0.11公克供鑑定用罄，驗後總餘重324.62公克，純度約為97.8%，有前揭刑事警察局之鑑定書附卷足憑（見另案96年度偵字第6012號卷第141至142頁，影卷資料見該案影卷第68、69頁），是上開查獲之甲基安非他命，如以每日使用1公克劑量計算，則可施用980日以上，遠超過一般吸毒者為供施用所持有之數量，亦與單純施用之人通常係少量購買之情形有異。又證人丁○○於本院證稱：「（問：95年8月間被查獲後，何時起又開始施用第二級毒品甲基安非他命？）95年8月被查獲後，96年2月間開始吸。」等語（見本院卷第93頁背面），則丁○○自96年2月間起迄案發時，施用期間僅約1個月，實難認係長期施用成癮而具極大之耐藥性。況以丁○○被查獲前購入施用之第二級毒品甲基安非他命數量及金額均與本案有極大之差異，其先前所購入之第二級毒品甲基安非他命既尚未施用完畢，衡情亦無再向他人借款以購入如此大量甲基安非他命之必要，自足認丁○○購入前揭第二級毒品甲基安非他命並非單純供己施用。再者，證人丁○○於另案審理中證稱：「（問：你靠何維生？）我在家裡幫忙一些事情，我家裡山上種植檳榔。」等語 (見另案97年度上更㈠字第175號卷第140頁背面），參諸證人李貞瑱於另案偵查中以證人身分結證稱：因家裡需要錢，所以向廖家明借得扣案之34萬1千元，未向丁○○借錢之原因是丁○○沒有錢等語（見96年度偵字第6012號卷第90頁，影卷資料見該案影卷第42頁背面），顯見丁○○之經濟不甚寬裕，若非意在販入後可另行販出，以變現牟利，豈有超越自己之經濟能力而花費高達135萬元購入如附表一編號1至3所示鉅量第二級毒品甲基安非他命之理。另第二級毒品甲基安非他命因危害人體健康至深，檢警查緝毒品甚為嚴厲，一般施用毒品者購買取得毒品不易，且價格因而相當昂貴，而對於販賣者之處罰亦重，故依一般社會經驗，施用毒品之人，若係為供自己吸食之用，通常均循固定管道向毒販購買足供自己短時間施用之少量毒品。觀諸丁○○曾有多次違反毒品危害防制條例之前科（見本院卷第55至75頁丁○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表），對此理當知之甚明，其竟1次以135萬元購買約1公斤之甲基安非他命，以其購買之數量、花費之金額觀之，顯無為單純供己施用而販入之可能，衡情當係基於營利之意圖而大量販入，進而伺機販出，否則應無僅為單純施用，即甘冒被查緝重刑之風險，販入高達約1公斤第二級毒品甲基安非他命之理。參諸被告丙○於96年4月4日檢察官偵訊時供稱：「（問：這次丁○○被查獲當天你為何答應幫他賣安非他命？）他說利潤很高，看我要不要幫他賣，．．．」等語（見96年度偵字第92 21號卷第14頁），被告丙○於原審97年12月10日審理時亦供稱：「（丁○○）要我幫他賣毒品，我認為可以賺錢，所以就答應他（按即答應丁○○販賣甲基安非他命之事）。」等語（見原審97年度訴緝字第434號卷第139頁）。是丁○○與被告丙○於96年2月28日確係共同意圖營利販賣而由丁○○販入如附表一編號1至3所示第二級毒品甲基安非他命，丁○○於另案辯稱僅供己施用云云，難予採信。

㈩被告丙○雖矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。惟按以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責，而共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（參照最高法院66年臺上字第2527號、34年上字第862號、32年上字第1905號判例）。被告丙○於警詢及檢察官訊問時均已陳明係為了營利而答應丁○○販賣第二級毒品甲基安非他命等語，已如前述，而被告丙○於96年2月28日下午14時54分左右到達台中市○○街327之3號4樓找丁○○，經丁○○提議共同販賣甲基安非他命營利，被告丙○應允之後，被告丙○並在該處等待丁○○購入甲基安非他命後將販入之甲基安非他命交付予其販售，佐以前揭通訊監察譯文所示，被告丙○於96年2 月28日下午離開丁○○之處所後，丁○○發現有異狀時，即打電話向被告丙○示警，叫被告丙○不要過去，被告丙○復於同日18時11分49秒許打電話詢問丁○○有無拿到甲基安非他命，被告丙○既已應允丁○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命，且丁○○亦為警查獲向綽號「方城」之男子販入如附表一編號1至3所示之甲基安非他命，被告丙○於警詢及偵訊中亦坦承丁○○係出於販賣之意思而販入，足認被告丙○與丁○○確有販入甲基安非他命營利之犯意聯絡。被告丙○辯稱伊沒有販賣甲基安非他命之犯意，顯不足採信。又販賣毒品罪名之成立，不以已販出毒品為要件（詳如後述），被告丙○辯稱伊尚未販出第二級毒品甲基安非他命云云，亦與其罪名成立無涉。是被告丙○仍執前詞置辯，自無法採取，本案事證明確，被告丙○犯行堪予認定，應予依法論科。

二、論罪科刑的理由：

㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣。按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的販入或賣出，有一於此，其犯罪行為即為完成（參照最高法院25年非字第123號、67年臺上字第2500號及68年臺上字第606號判例）。另毒品危害防制條例第4條第1、2項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；行為人持有第一級或第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第一級或第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級或第二級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第一級或第二級毒品，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第一級或第二級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第一級或第二級毒品罪責（參照最高法院90年度台上字第1898號判決要旨）。本件被告丙○與另案被告丁○○意圖營利販賣，購入甲基安非他命，縱事後未及賣出即遭查獲，揆諸上揭說明，所為仍應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪。被告丙○與丁○○基於共同之犯意持有甲基安非他命之目的既係為供販賣之用，則持有甲基安非他命之低度行為應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告丙○與另案被告丁○○間就販賣第二級毒品甲基安非他命有犯意聯絡，均為共同正犯。又證人丁○○於警詢時證稱：扣案如附表一編號1至3所示之甲基安非他命係伊個人要購買，沒有合資等語（見臺中市警察局第四分局中分四偵字第0960005264號警卷影卷第5頁），被告丙○於96年4月4日警詢中供稱：伊於96年2月28日前往找丁○○是要還之前向他借的20萬元等語（見臺中市警察局第四分局中分四偵字第0960008752號警卷第7頁），被告丙○於96年4月4日檢察官偵訊時供稱：「（問：丁○○是在何時何地要求你幫他販賣多少安非他命？）就是他被抓的那一天，那天我剛好於下午．．．去他那裡，要還他錢要還20萬元，我已給錢了，．．．」等語（見96年度偵字第9221號卷第13頁），被告丙○於原審97年12月10日審理時供稱：20萬元是伊還丁○○的借款，不是出資等語（見原審97年訴緝字第434號卷第138頁背面、第139頁），依卷內證據資料，尚難認定被告丙○有與丁○○合資購買甲基安非他命之情事。另本案並無證據證明謝宏偉、陳慈朋、吳玉珊、李貞瑱亦有共同意圖營利販賣甲基安非他命之犯意聯絡，原審檢察官起訴書於犯罪事實記載謝宏偉、陳慈朋、吳玉珊、李貞瑱亦為本案之共同正犯，尚有未洽。另本案依卷內證據資料，被告丙○於96年2月28日離開丁○○處所後，丁○○於同日發現有異狀時猶打電話向被告丙○示警，叫被告丙○不要過去，本案並無證據證明被告丙○有與丁○○共同將甲基安非他命運輸至台中市○○路869號4樓402室之犯意聯絡，公訴意旨據以起訴之證據不能證明被告丙○有與丁○○共同運輸甲基安非他命之犯行，此外復查無其他確切證據足以證明被告丙○有運輸甲基安非他命之犯行，此部分公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告丙○有罪之積極證明，或說服本院形成被告丙○有罪之心證，是被告丙○被訴運輸甲基安非他命之犯罪係屬不能證明，基於無罪推定之原則，就此部分原應為被告丙○無罪之諭知，惟被告丙○被訴運輸甲基安非他命部分，起訴意旨認為本院論罪科刑之販賣第二級毒品之高度行為所吸收，具有實質上一罪之關係，是就被告丙○被訴運輸甲基安非他命部分爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

㈢查被告丙○於83年9月21日，因煙毒案件及麻藥案件，分別經本院以83年度上訴字第182號判決判處有期徒刑4年及1年確定。另於84年7月26日，因贓物案件，經本院以84年度上訴字第1248號判決判處有期徒刑9月確定，嗣經法院裁定應執行刑為有期徒刑5年6月確定，於85年7月30日假釋付保護管束，又於假釋期間之86年6月30日，因煙毒案件，經臺灣彰化地方法院以85年度訴字第1038號判決判處有期徒刑3 年2月確定，及於87年6月15日，因賭博案件，經臺灣彰化地方法院以87年度彰簡字第204號判決判處有期徒刑6月確定，前揭2案經法院裁定應執行有期徒刑3年6月，並經撤銷前揭假釋接續執行，於95年4月30日縮刑期滿執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢，於5年內再故意犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，除被告丙○所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項之規定，不得加重其刑外，僅就販賣第二級毒品罪之有期徒刑、罰金刑部分加重其刑。

㈣按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告丙○與丁○○基於共同之犯意聯絡，販入甲基安非他命後，尚未販出甲基安非他命即遭查獲，與大盤販賣整批大量毒品者固截然有別，惟被告丙○所犯販賣第二級毒品罪，其最輕本刑為有期徒刑7年，尚難謂其有情輕法重情形，故本院認並無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。

三、撤銷改判之理由：

㈠撤銷原判決之理由：原審認被告丙○販賣甲基安非他命之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

⑴本案就公訴意旨所述被告丙○運輸甲基安非他命部分，無法證明被告丙○有與丁○○共同運輸甲基安非他命之行為或犯意聯絡，公訴意旨認此部分與論罪科刑之販賣第二級毒品部分具有實質上一罪之關係，原判決就被告丙○被訴運輸第二級毒品部分未不另為無罪之諭知，自有未洽。

⑵原判決未明確認定被告丙○自何時起與共犯丁○○有共同意圖營利，販賣甲基安非他命利之犯意聯絡，認定事實未臻妥適。

㈡對於上訴理由之審酌：被告丙○上訴意旨否認有販賣甲基安非他命之犯行，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈢自為判決之科刑及審酌之理由：爰審酌被告丙○為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟意圖以販賣甲基安非他命獲取暴利，第二級毒品甲基安非他命對人體健康危害甚鉅，販入之毒品甲基安非他命數量甚多，被告丙○尚未販出即遭警方查獲，並審酌被告丙○曾因施用毒品經觀察勒戒，並經判處徒刑，被告丙○犯罪之動機、被告前揭犯罪行為所生危害及其犯罪後先坦承犯行，復又翻異前詞否認犯罪，心存僥倖，未見悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。又被告丙○依其所犯販賣第二級毒品罪之性質，本院認並無宣告褫奪公權之必要，併此敘明。

㈣關於諭知沒收及不予宣告沒收部分：

⑴扣案如附表一編號1至3所示驗餘之甲基安非他命，係屬毒品危害防制條例第2條第2項所管制之第二級毒品，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。

⑵依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。扣案之甲基安非他命係以如附表一編號1至3所示之包裝袋包裝，本件經查獲扣案用以包裝上開甲基安非他命之外包裝袋，依前揭刑事警察局鑑定書記載，既與毒品甲基安非他命分別鑑秤其重量，足認前揭供第二級毒品甲基安非他命包裝用之外包裝袋，係可與包裝內之毒品分離，前開外包裝袋之主要作用在於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於被告攜帶販賣毒品（參照最高法院93年度臺上字第2743號判決意旨），與毒品甲基安非他命即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，故應認係丁○○所有供販賣第二級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收（因前揭物品均已扣案，並無不能沒收之問題，故不為追徵其價額之諭知）。

⑶按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（參照最高法院94年度台上字第4265號判決）。如附表一編號4所示之行動電話，係共犯丁○○所有，並供其與綽號「方城」者及被告丙○間聯絡販入或販賣第二級毒品之用，如附表一編號5所示之行動電話，為被告丙○所有，並供其與共犯丁○○聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命之用，均應併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收（因前揭物品已扣案，並無不能沒收之問題，故不為追徵其價額之諭知）。另扣案如附表一編號4、5所示門號行動電話之SIM卡，於電信公司出租行動電話門號予消費者使用時，該SIM卡之所有權即移轉予消費者所有，故扣案如附表一編號4、5所示門號行動電話內所附之SIM卡，亦係共犯丁○○及被告丙○所有供其聯絡販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定與行動電話機具一併宣告沒收（因前揭SIM卡已扣案，並無不能沒收之問題，故不為追徵其價額之諭知）。

⑷至於另案扣案之SAMAUNG牌行動電話2支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡2枚），復在另案被告丁○○身上扣得現金3萬1000元、門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000行動電話各1支、另案被告李貞瑱所有之現金34萬1000元及其持用之NOKIA牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）、VIPA牌行動電話各1支、另案被告陳慈朋所有之現金4萬4200元及持用之SAMSUNG牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）1支，及本案於96年4月3日22時許，扣得被告丙○所有之第一級毒品海洛因7包（合計淨重9.7公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（總毛重34.8公克、純度約97%、總純質淨重31.58公克）、第二級毒品大麻2包（合計淨重0. 58公克）、第三級毒品愷他命1包（淨重0.66公克）、MOTOROLA牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、旭眾牌呼叫器1台、電子磅秤1台、現金7萬5000元，並無其他證據足認與本案販賣第二級毒品之犯行有關，爰不為沒收銷燬或沒收之諭知。至於如附表一編號1至3所示鑑定用罄之第二級毒品甲基安非他命，既已不復存在，亦不為諭知沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。