臺灣高等法院 臺中分院99年度上易字第386號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 99年度上易字第386號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

呂勝賢律師

上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第2156號中華民國98年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第11023號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知廖榮輝係有配偶之人，竟於民國97年4月初某日，在彰化縣彰化市○○路廖榮輝友人租屋處，與廖榮輝為姦淫之行為1次。嗣經廖榮輝配偶乙○○發現上情後，提起告訴。

二、案經廖榮輝配偶乙○○訴請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、關於行動電話錄影功能拍攝之影像部分：證人廖榮輝於原審法院98年12月2日審理時證稱：「（該二段影片是否你用手機拍的？）是。」「（二段影片中，當時被告有無同意或你用強暴脅迫拍來的？）我拒絕回答。」「依我們剛剛勘驗的對話，並無爭吵的現象，你是否同意？）同意。」（見原審卷第148頁）足認本案扣案之廖榮輝行動電話機所拍攝之女子裸露照片，係廖榮輝於與該女子姦淫時所拍攝，並非告訴人乙○○以不法手段，侵害廖榮輝及該女子隱私權拍攝所得。且一般男女朋友，男歡女愛，於密室裸露相對，甚而姦淫，彼此間就此裸露姦淫之行為，已無隱私期待【（美國最高法院Katz v.United States,389U.S.347(19 67)判例，認為其憲法第四修正案是要保護人，並非保護場所。如該人就該場所有合理且正當之隱私期待(reasonable and justifiable expection of privacy)，未經合法程序，侵入搜證，即有違反憲法第四修正案，應予排除。】，廖榮輝並無侵犯該裸露女子之隱私。另告訴人乙○○係偶然間，自其夫之手機上發現有女子裸露照片，懷疑其夫廖榮輝與該裸露女子通姦，自該手機下載製成光碟，告訴人乙○○並未以不法手段取得廖榮輝以手機拍攝之裸露影像資料。是廖榮輝以行動電話錄影功能拍攝之被告影像部分（含翻拍之照片），有證據能力。

二、公訴人所提出手機簡訊部分：證人廖榮輝於98年12月2日原審法院審理時證稱：「(提示本院卷78頁，該簡訊內容是否你發給被告？）是我發的。」「(提示本院卷第80、81頁，該簡訊內容是否你發給被告？）是。」「(提示本院卷83、84頁，該簡訊內容是否你發給被告？）是。」(見原審卷第147、148頁）是上開簡訊係由廖榮輝所發，告訴人在其夫廖榮輝手機上發現上開簡訊內容，並未侵入被告有合理隱私權期待之處所取得，被告之隱私權並未受侵害。又上開簡訊內容，已據廖榮輝於原審作證時，引為其證詞之內容，並非傳聞證據。又所謂傳聞證據，係指陳述人（declarant）於審判外所為之陳述，經引進審判法庭（以書面提出或到庭證人轉述），欲以證明所陳述之事項為真正而言。如並非用以證明審判外陳述事項為真正，而係證明陳述人有為此陳述，則非傳聞證據。如某甲在法庭外陳述「乙殺人」，為丙聽聞，丙到法院證述甲在外稱「乙殺人」，用以證明「乙殺人」，為傳聞證據。如僅係證明甲有在法庭外有為乙殺人之陳述（用以證明誹謗），則非傳聞證據。本件上開簡訊內容，係用以證明廖榮輝有傳此簡訊給「頤欣」者，並非用以證明廖榮輝是否有簡訊內容所述之「好愛妳」「每天都有想妳」之事實，非傳聞證據，是上開手機簡訊內容有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：上開被告與告訴人之配偶廖榮輝相姦之事實，業據證人廖榮輝於98年6月5日偵查中、98年12月2日原審法院審理時證述明確。廖榮輝於偵查中證稱：「（是否認識甲○○？）認識，就同事和朋友之間的情誼。」「（有無傳簡訊給甲○○過？）傳一些好玩的、曖昧的內容，一些關心的內容。」「(是否有發生性關係？）有。一次。」「(何時發生性關係？）97年4月初，詳細日期我忘記了。」「(地點在何處？）在我朋友租的房子，地點在彰化市○○路上透天厝。」（見偵字第11023號卷第11、12頁）；於原審亦大致為相同之證詞。此外並有收件者為頤欣，內容有「老婆有空嗎打給我」「…老婆好愛妳唷也每天都有想妳」之簡訊（見原審卷第78至82 頁），證人廖榮輝證稱上開簡訊是傳給被告。另外上開行動電話錄影功能拍攝下載之光碟經原審法院勘驗結果：「光碟影片檔計二段，第一段顯示一女子全身裸露，以單手半遮掩臉部附近的位置，向執鏡者稱你不要給我照相（台語），執鏡者稱我那有給你照等語，第二段顯示，男子生殖器與女子生殖器接合之近距離特寫，部分畫面模糊。」（見原審卷第26頁）。證人於98年12月2日原審審理時具結後證稱：上開二段影片係其拍攝，裡面是伊與被告等語（見原審卷第148頁）。本院斟酌證人廖榮輝與被告係同事，不可能有誤指之情形；作證時，係依據簡訊文字內容、手機拍攝得之裸露姦淫影像陳述，不可能有故為不實陳述之情形，認廖榮輝上開證詞，與事實相符，可以採信。被告否認證人廖榮輝有簡訊傳給伊及手機下傳之光碟中裸露女子係伊，並否認有與廖榮輝發生性關係，均與事實不符，不能採信。

叄、被告辯護人之辯護：

一、對於檢察官上訴理由之陳述：

㈠、查，本案起訴書所憑之物證性交光碟，經原審於98年8月12日及98年12月2日當庭勘驗，勘驗結果載明：「光碟內影片檔計二段，第一段顯示一女子全身裸露，以單手半遮臉部附近的位置，向執鏡者稱你不要給我照相(台語)，執鏡者稱我那有給你照等語..」上開第一段影片顯示該女子以單手半遮臉部附近的位置並向執鏡者斥稱你不要給我照相(台語)，執鏡者則狡稱我那有給你照等語，從2人對話之語氣及該女子之神色態度，並無嘻笑輕縱之情，乃正色加以嚴斥，拒絕執鏡者之拍攝，並非如檢察官上訴書所稱係「嬉戲言語，並非嚴正之指摘」;檢察官上訴書又認「否則大可嚴詞指摘並立即起身著衣，因而該拍攝影像，至少係半推半就之層次」等語為系爭性交光碟乃有證據能力之理由，惟如前辯述，該女子乃正色嚴斥，拒絕執鏡者之拍攝，執鏡者亦已以台語回稱那有給你照等語，足見影片女子已明確表示拒絕拍攝之意願，執鏡者亦當場表示未加拍攝，縱然影片中未見該女子起身著衣離去之舉動，亦不能據而認定案爭光碟係經女子同意或半推半就而未違反其意願，檢察官上訴顯無理由，案爭光碟內容確係未經影片中人之同意而攝錄，而為違法取證；檢察官又以各金融機構、公共場所或私人住宅，亦多所設置監視錄影器材，其設置亦均未徵得各該路過等人之同意，即自動拍攝入鏡等語，惟檢察官所指上開情形，要皆係對他人於公開場合之公開活動為攝錄，明顯與本案情形不同，自無法援引類比；再者，如前所辯述，案爭光碟內容係違反被拍攝者之意願，為此原審認無證據能力，因此拍攝者之拍攝動機如何，即令如檢察官上訴書所稱係拍攝者主觀上係紀念性質，亦難據而認為有證據能力。

㈡、次查，告訴人乙○○於97年7月31日親到台中地檢署申告時即指訴：「我先生廖榮輝，我在他的手機內看到他與一女子自拍的照片...還有親密的簡訊。他還稱呼對方「老婆」0000- 000000是該女子的手機電話。」上開告訴人所述之「0000- 000000」電話號碼，經告訴人以案爭手機於一審審理時當庭操作並提出聯絡人畫面，經「法官諭知當庭勘驗手機，畫面顯示聯絡人老婆，0000000000。」（見一審98年12月2日審判筆錄第19頁)。足見案爭簡訊內容，廖榮輝所欲發送之對象應係其手機內之聯絡人「老婆」，0000000000，並非被告甲○○。此由廖榮輝對該 2 則簡訊，被問到被告有無收到乃證述「不知道。」、被告有無回傳你簡訊或回電給你？亦答稱：「沒有。」亦可證明。且被告亦否認有收到該2則簡訊；即令假設有收到，被告亦對該2則簡訊未有任何回應。對於傳送及發送對象不明，或傳送內容莫名其妙，不知所以之簡訊，因現代手機使用普及，以簡訊為傳送，廣告或詐騙等時有耳聞，每人經常會接獲不明簡訊，就像打錯電話一般，通常一般人均未加置理，乃人之常情，是檢察官以被告對案爭簡訊未加嚴正反駁以自清，認有悖常情，尚非常情所必然。至於案爭光碟無證據能力，如前所辯述，業經原審審認屬違法取證而無證據能力。至於案爭簡訊，其內容為被告以外之人審判外之陳述，且非屬刑事訴訟法第159條之4各款規定文書，應認亦無證據能力。

㈢、又查，案爭光碟從告訴人之陳述，告訴人取得上開案爭手機及擷取畫面燒錄成光碟，顯然均未經手機所有人之同意，亦未經光碟內容人物之同意，且影片內容明確顯違反被拍攝者之意願，係以非法之方法而取得之證據，應予排除。按人民有言論、祕密通訊之自由，此乃憲法第十一條、第十二條明文保障之基本權。因凡人類均有不欲被他人得知的思想，亦有僅傳達於特定人之言論，設若自己之思想言論、隨時隨地有被第三者祕密竊聽或錄音之虞，則無論在何處已無從真實表達其真實思想。似此情形，個人之思想表現自由將遭毀滅殆盡，人與人間之信賴關係亦將遭破壞而竊聽、竊錄之危險性亦原於此。又刑事訴訟之手段應合法純潔、公平公正，以保障人權。倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，因已違背憲法第八條、第十六條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨意，自應排除其證據能力。雖憲法基本權之保護及刑事訴訟法證據取得相關規定，所誡命之對象乃國家，並非個人。而關於私人取得證據之方法刑事訴訟法固然未有規範，惟若法院將之採為裁判基礎而予使用，勢將構成對他方基本權之侵害。另觀諸刑法第二三九條所定通姦罪與相姦罪，均屬最重本刑為有期徒刑一年以下之罪，罪質尚非重大，且涉及者多係私人間之家庭紛爭，縱然該等犯行恐有實務上採證不易之情事。惟依憲法第二十三條所定之比例原則予以檢驗，兼及人權保障與公共利益之均衡維護以觀，實不宜允許私人任以不法手段取得之他人對話錄音，作為證據。若法院此際毫無條件援用私人以不法手段，取得竊聽、竊錄之他人對話內容，無異縱容、鼓勵私家徵信社及其他個人之不法竊聽行為，進而恣意侵害他人之隱私權領域。(參見臺灣高等法院臺中分院95年度上易字第400號、臺灣臺中地方法院94年度易字第2456號刑事判決)。又，刑事訴訟法上證據排除原則，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，應予排除(參見最高法院92年度台上字第2677號判決意旨。另臺灣臺中地方法院95年度易字第32號刑事判決、臺灣高等法院臺中分院95年度上易字第506號刑事判決、臺灣臺中地方法院94年度易字第2456號刑事判決、臺灣高等法院臺中分院95年度上易字第400號刑事判決、最高法院92年度台上字第2677號刑事判決、最高法院94年度台上字第716號刑事判決判決意旨、臺灣高等法院90年度訴字第139號、91年度重上字第234號、臺灣高等法院臺中分院93年度家上字第100號民事判決、臺灣臺北地方法院92年度訴字第3159號民事判決;及姜世明著「違法取得證據之可利用性」乙文參閱-台灣本土法學雜誌第69期亦類同此見解，判決意旨請參酌原審98年9月10日庭呈之刑事辯護意旨續(1)狀)，是私人錄影，若違反前開規定，所取得證據，即有證據排除原則之適用。又無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動，言論、談話或身體隱私部位；無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論或談話者處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金，刑法第315條之1第1款，第2款分別定有明文，且依同法第315條之3規定，其竊錄內容之附著物及物品，亦即上開物證性交影片光碟，不問屬於犯人與否，沒收之，業辯述如前。基此，應認告訴人所提出之上開影片光碟，應無證據能力。原審判決就此所為認事用法尚無違誤。至於檢察官上訴書所舉事例，與本案案情全然有別，且是自行假設之事例，無法於本案調查審認進而援引採用，是檢察官上訴並無理由。

二、對本案之辯護：

㈠、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身存有瑕疵或對於待證事實不足以供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，即不得謂非逾越範圍(最高法院30年上字第1152號判例意旨參照)、認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定(最高法院30年上字第1831號判例意旨參照)、證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如證據之本身依照吾人日常生活經驗所得之定則觀察，尚非無疑竇時，則遽難採為判決之基礎(最高法院48年台上字第475號判例意旨參照)、證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配(最高法院53年台上字第2067號判例意旨參照)。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有30年上字第816號判例甚明。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可稽。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例意旨可資參照。核先辯明。

㈡、次查，告訴人之告訴，本以使被告受刑事追訴為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為之基礎，此有最高法院69年臺上字第1531號判例意旨可為參照，最高法院69年臺上字第969號判例意旨亦同此旨。本案證人即告訴人乙○○及證人廖榮輝夫妻之證詞，實有重大瑕疵，且背離經驗法則，而無可採信，茲辯析如下：１、如前所述及，告訴人乙○○於97年7月31日親到台中地檢署申告時，乃指訴：「我先生廖榮輝，我在他的手機內看到他與一女子自拍的照片。該女子是裸體，拍的人是我先生，他在旁與該女子的對話也有錄下，還有親密的簡訊。他還稱呼對方「老婆」。0000-000000是該女子的手機電話。」則上開告訴人乙○○所稱之「親密的簡訊」，若即係告訴人乙○○於98年9月7日具狀所提出「簡訊內容7張」之2則簡訊(見一審卷第77~81頁)，由上開告訴人所提出翻拍之簡訊內容，一開始即均清楚顯示：「收件者頤欣」，並非如告訴人於原審所證稱之老婆 2 字 (見 1 審 98 年 12 月 2 日審判筆錄第19頁最後一行)；且上開告訴人所述之「0000-000000」電話號碼，經告訴人以案爭手機當庭操作並提出手機中聯絡人之畫面，經原審法官諭知當庭勘驗手機，畫面顯示聯絡人老婆，0000000000。」(見一審98年12月2日審判筆錄第19頁)；又，告訴人乙○○上開所提出「簡訊內容7張」中，案爭手機之連絡人中亦輸入有「頤欣0000000000」、並有「頤欣新增號碼0000000000000000000000 0000000000」等內容之畫面(見1審第84、83頁)，證人廖榮輝亦到庭證述案爭手機從其案發前返家看小孩後，手機放在家裏，為告訴人所執據後，「從來沒有拿回來過」(見一審98年12月2日審判筆錄第14頁)。可證明告訴人案發之時既已見到案爭2則簡訊，告訴人即可自該2則簡訊中，知悉發送簡訊之對象係「頤欣」，且可自簡訊中查閱得悉發送簡訊對象之手機號碼，並有充裕從容之時空，進而從手機連絡人中查得「頤欣」其人及其電號號碼，告訴人乃可輕易核對而得知手機連絡人中之「老婆，0000000000」，與案爭2則簡訊之發送對象之手機號碼並不相同而加以排除，並無誤認之可能，但告訴人乙○○於97年7月31日專程親到臺中地檢署申告，卻未提出手機，更未提出案爭2則簡訊內容，且全然未提及「頤欣」其人及有關之電話號碼等等。顯見告訴人於97年7月31日到臺中地檢署申告所稱之「親密的簡訊」，顯然不是上開案爭之2則簡訊，案爭2則簡訊應係案發後始發送（此容後辨述）。告訴人於97年7月31日申告時所稱之「親密的簡訊」，應係發送給手機號碼「0000-000000」之持用人，發送之對象應係「老婆」，而非被告。

２、案爭2則簡訊，告訴人乙○○先證稱係「提告之後才發現」、「無意中按到」，顯與告訴人於97年7月31日申告時所證述矛盾不合，嗣經詰問後，乃又改口稱在97年7月31日提告時即已經看過案爭2則簡訊。惟告訴人若既已從其夫廖榮輝手機發現案爭影片及「親密簡訊」，並將案爭影片於提告前幾天親自燒錄成光碟，然後於發現後僅「隔一、二天」，即親自到台中地檢署怒而提告。則告訴人首要之務即找出廖榮輝外遇對象，如前所述，2則簡訊一開始即均清楚顯示：「收件者頤欣」，並非如告訴人所證稱僅有「老婆」2字，即令簡訊內容開始有老婆2字，告訴人亦必即刻積極詳細查核手機內之所有資料，以究明查出案爭2則簡訊發送之對象及號碼，豈有僅以簡訊內容有「老婆」字眼，反捨明白顯示之「收件者頤欣」訊息不予察究之理。告訴人所證述前後矛盾不實，且背離情理，顯刻意隱瞞實情，另有隱情未現。

３、告訴人親自到臺中地檢署申告之前，記已發現案爭影片及2則簡訊等事證，且心思細膩，知道要將影片燒錄存證，何況手機一直由告訴人執據，則告訴人豈有不知要將上開案爭影片、簡訊、燒錄之影片光碟及手機等事證，同時提供予檢察官據以偵辦之理？案爭手機一直為告訴人所執據，且由告訴人自行將案爭影片燒錄，告訴人卻於97年7月31日申告時膽敢向檢察官誆稱「影片現放在朋友處」，可見告訴人絕非輕率而無心機之忠實個性。若告訴人對於其夫廖榮輝之外遇對象，究係「老婆0000- 000000」，抑或「頤欣」，無法確定，亦理當將告訴人所查知之二者資料，同時告知檢察官，斷無僅提及「0000-000000」之理。顯見告訴人乃經相當調查而已經確定案爭影片中與廖榮輝發生性行為之人及「親密的簡訊」發送對象確係「老婆」即「0000- 000000」之持用人，而非被告。

４、告訴人證述曾撥打「0000-000000」電話號碼2、3次，足證告訴人乃一直追查究明其夫之外遇對象，而案爭手機又一直為告訴人所執有，廖榮輝「從來沒有拿回來過」，假設即令如告訴人所改稱之一開始誤認係連絡人中「老婆0000-000000」之人，惟該手機既始終為告訴人所執據，而可隨時查對手機內之簡訊、連絡人以及其他通訊等資料，告訴人自可再於短時間內輕易再從案爭手機中之2則簡訊及連絡人等資料中，獲知「頤欣」之人及手機號碼等資料，並提供予檢察官偵辦，豈有遷延近半年，始於98年1月15日到庭改稱：「....我已經查出該名女子是甲○○，廖榮輝的手機內有該名女子的姓名和電話，因為廖榮輝有傳簡訊給甲○○，都稱呼她為老婆，簡訊的內容為廖榮輝關心甲○○和說愛她的話語，甲○○的電話為0000-000000。」之理，乃不合情理之至。

５、案爭2則簡訊，廖榮輝於偵查中乃否認有傳發類此之2則簡訊，雖廖榮輝嗣於原審證述係其所發送，但發送之時間點，廖榮輝乃證稱：「（辯護人問：你太太發現剛剛勘驗的二段影片跟你說的時間，是在你發這些簡訊之前？）是。」則於其時，告訴人已告知廖榮輝發現案爭影片，廖榮輝既已明知告訴人已發現其外遇事證，何以又故意再發送案爭2則簡訊？顯然不合情理。又，廖榮輝證稱案爭2則簡訊係記憶在手機門號之SIM 記憶卡中(見1審98年12月2日審判筆錄第7、8頁)；然依告訴人乙○○之證述，上開SIM卡在提告之後，廖榮輝換手機，把該SIM卡插在該手機，但因該手機壞掉而不能查看，所以告訴人亦未再查看，告訴人在發現其夫廖榮輝有外過後，案爭手機就為告訴人執據，但SIM卡則由廖榮輝所持有(見1審98年12月2日審判筆錄第17、18頁)，足證該SIM卡與案爭手機，在案發後即未曾在有一起使用之情形。但經當庭勘驗，案爭2則簡訊可從告訴人當庭提出之案爭手機中顯示其內容，可證廖榮輝所證稱案爭2則簡訊係由其發送而記憶在SIM卡中，顯不實在；案爭手機中之2則簡訊應係案發後，始以該手機製作該2則簡訊，而廖榮輝亦已明確證述案爭手機「從來沒有拿回來過」，一直由告訴人所執據；告訴人亦再供證：「我一開始影片還有簡訊都是透過手機就可以看到，裡面都沒有SIM卡，所以資料是儲存在手機。」(見1審98年12月2日審判筆錄第27頁第1、2行)，則廖榮輝叉如何能再以該手機發送案爭2則簡訊並儲存在SIM卡？此由廖榮輝對該2則簡訊，被問到被告有無收到乃證述「不知道。」、被告有無回傳你簡訊或回電給你？亦答稱：「沒有。」亦可證明，被告根本未收到該2則簡訊，假設有收到，亦對該2則簡訊未有任何回應，可證案爭2則簡訊確係案發後始發送，且係故意發送，其發送之動機、目的實深有疑議。

６、告訴人乙○○於97年7月31日到台中地檢署申告時，所明白指訴之對象為廖榮輝稱呼「老婆」，電話「0000-000000」之女子。可見告訴人必以電話0000-000000「老婆」之女子，對廖榮輝嚴加追問，對告訴人之追查，廖榮輝則以「網友」關係搪塞，經告訴人撥打「0000-000000」與對方連絡，打了2，3 次，問對方是否認識廖榮輝，對方均回答不認識，若果如廖榮輝所稱僅係單純網友關係，何以對方會否認認識廖榮輝，而廖榮輝之連絡人名簿中會以『老婆』稱呼？顯見廖榮輝乃刻意維護「0000-000000」「老婆」之女子，可見本案之與廖榮輝發生性行為之外遇對象，性交影片中之女子，應係「0000-000000」「老婆」之女子。告訴人於原審到庭證稱，本案告訴人所以知道被告姓名，係廖榮輝當面向告訴人說的並證述：「(辯護人問:如何知道是被告？)廖榮輝說的。」但廖榮輝係於何時、何地說的，告訴人則證稱：「忘了」(見一審98年12月2日審判筆錄第24頁)，惟告訴人於98年1月15日訊問筆錄所供證，告訴人已經查出該名女子是甲○○，因為廖榮輝的手機內有該名女子的姓名和電話，甲○○的電話是0000- 000000，完全未提及係廖榮輝向告訴人說的，核與告訴人於原審所證述不同。由此可知，乃廖榮輝不耐告訴人之一再逼問，又為迴護其實際外遇對象「00000000000」「老婆」之女子，為此廖榮輝始以被告姓名來搪塞告知告訴人，以求脫身。

７、廖榮輝及被告2人均否認雙方有在一起，亦否認有任何交往，被告於偵查中即辯明，與廖榮輝間之電話或簡訊間之通訊，純係同事間之聯繫內容，絕無任何曖昧情愫，告訴人及廖榮輝2人，亦無有任何廖榮輝與被告間有所交任之事證，則告訴人於98年1月15日訊問筆錄所稱：「他承認他們之前在一起，並承認有與她發生性行為....」若屬實，則廖榮輝所承認本案與廖榮輝有交往而在一起，並發生性行為之人，根本不是被告甲○○，應是前所辯述之「0000-000000」「老婆」之女子。

８、綜上，告訴人之指訴不僅背離事理，且有諸多重大瑕疵可指，顯不實在，街不足遽採為不利被告之證據。

㈢、又查，本案共同被告廖榮輝偵審中之自白及證述不實在而不可採：

１、廖榮輝於偵查中98年6月5日到庭雖自白而稱有與被告甲○○發生一次性關係，日期為97年4月初，地點在彰化市○○路上透天厝，廖榮輝的朋友租的房子，並自白稱告訴人從手機燒錄的影片上女子即是甲○○等語。惟，男歡女愛之性交係極其私密之活動，必極其謹慎小心選擇避開他人見聞之地點，若係通姦者，更必選擇避開熟人且慎選更為安全的處所。證人廖榮輝於偵查中自白與被告甲○○發生性關係，地點是「在我朋友租的房子，地點在彰化市○○路上透天厝。」但廖榮輝於原審到庭經詰問，對其於偵查中所稱之「朋友」之姓名、聯絡方武等均稱不知，且就雙方認識之時間、地點、認識之經過等，亦一再支吾其詞，語焉不詳，全然不合情理；對於其於偵查中所稱之朋友所承租彰化市○○路的房子，其地址、房屋樓層等情況，亦稱不知道，並稱該朋友被告並不認識。再者，廖榮輝證稱當天到其朋友租屋處即係為與被告開房間，發生性行為，但其朋友並不知此事，被告甲○○亦不知此事，廖榮輝與被告到了該朋友租住處後，該朋友沒多久就出門，且未把鑰匙交給廖榮輝，也沒有說何時回來，而廖榮輝與該朋友僅係喝酒聊天認識，認識沒幾個月，但被告則完全不認識該朋友(見1審98年12 月2日審判筆錄10－14頁)。則依廖榮輝上開所證述，顯見案發時地係在一個完全陌生不熟悉之人時地之環境，隨時有被撞見或發現之時間及處所，豈有可能於此時空環境下從事性行為，實背離情理殊甚。況被告一再堅稱未曾與廖榮輝單獨出遊，更根本不知上開處所，堅決否認廖榮輝之供述。廖榮輝之供述背離經驗事理顯有不實。

２、案爭2則簡訊，廖榮輝於偵查中乃否認有傳發類此之2則簡訊，嗣廖榮輝於原審又改稱係其所發送並證稱：「在發這些簡訊之前機就不在我持有中。」、「(辯護人問：手機既然不在你持有中，為何你又可以發出這些簡訊？)因為我太太後來把我手機SIM卡還我，我發的簡訊就記憶在SIM卡。」、「(辯護人問：你發的簡訊存在SIM卡，為何剛剛手機又可以顯示出簡訊的內容？)我不清楚。」、「(辯護人間：你太大發現剛剛勘驗的二段影片跟你說時間，是在你發這些簡訊之前？)是。」( 見l審98年12月2日審判筆錄第7、8頁)則廖榮輝之供述前後不一，且已明知告訴人已發現其外遇事證，何以叉故意再發送案爭2則簡訊，顯然不合情理;又依前開告訴人乙○○於原審之證述(見]審98年12月2日審判筆錄第17、18頁)，該SIM卡與案爭手機，在案發後即未曾再有一起使用之情形。但經當庭勘驗，案爭2則簡訊可從告訴人當庭提出之案爭手機中顯示其內容，可證廖榮輝所證稱案爭2則簡訊係由其發送而記憶在SIM卡中，顯不實在；而廖榮輝亦已證述明確案爭手機「從來沒有拿回來過」，一直由告訴人所執據，則廖榮輝又如何能再以該手機發送案爭2則簡訊並儲存在SIM卡？廖榮輝之證述顯有不實。

３、案爭之影片，關於第二段僅有男女身體及性器官之部分特寫，雖廖榮輝證稱影片中之男女即係廖榮輝及被告，惟如前所辯述，本案與廖榮輝發生性行為，與廖榮輝交往之女子應係「老婆」「0000-000000」之女子，廖榮輝為維護該女子，始向告訴人匡稱係被告甲○○，業詳加辯述如前。從案爭影片中根本無法辨識究係何人，任令廖榮輝片面胡指，亦無從對證，而2段影片叉係分別拍攝，亦無從審認第l段與第2段之聲音及人物是否相同之2人。廖榮輝之證詞前後矛盾，尚有重大瑕疵，所為證述無可據信為真實可採。

４、告訴人乙○○於97年7月31日親到台中地檢署申告時，已自廖榮輝手機知悉並取得與廖榮輝涉嫌通姦者發送之簡訊，簡訊必顯示發送者之電話號碼，因此告訴人應據此確知而指訴與廖榮輝涉嫌通姦者所使用之電話號碼為「老婆」「00000000000 」之女子；告訴人於98年1月15日到庭又改稱所以查出被告甲○○之姓名，係因廖榮輝的手機內有該名女子的姓名和電話，如果廖榮輝與被告甲○○間有通姦行為，則欲加掩蓋猶恐不及，豈有可能竟仍於手機中載明被告之姓名電話，留下供告訴人抓姦之明證？而由當庭勘驗案爭手機之連絡人資料，「0000-000000」手機電話係以「老婆」稱呼紀錄，而被告則與一般同事友人同列，以名字即「頤欣」紀錄，亦可證廖榮輝與2者關係親疏遠近之天壤之別。

５、廖榮輝於偵審中一再經傳訊，屢次拒不到庭，並經鈞院科處罰鍰，猶拒不到庭作證，並遭檢察官及原審發出拘票後，經拘提或通知後始到案，若非係因廖榮輝為維護本案實際外遇對象之女子，而向告訴人匡稱係被告甲○○，有所不實而愧疚心虛，何以寧可遭拘提及金錢罰鍰，堅拒到庭證述之理。

６、綜上，證人即共犯廖榮輝之證述不僅背離事理，且有諸多重大瑕疵可指，顯不實在，尚不足遽採為不利被告之證據。

㈣、再查，檢察官起訴所憑之物證性交影片光碟，及告訴人乙○○98年9月7日具狀補充證物之「簡訊內容7張」，應無證據能力。案爭性交影片光碟經鈞院於98年8月12日及98年12 月2日當庭勘驗，勘驗結果：「光碟內影片檔計二段，第一段顯示一女子全身裸露，以單手半遮臉部附近的位置，向執鏡者稱你不要給我照相(台語)，執鏡者稱我那有給你照等語，第二段顯示，男于生殖器與女子生殖器接合之近距離特寫，部分畫面模糊。』第一段影片顯示該女子以單手半遮臉部附近的位置並向執鏡者斥稱你不要給我照相(台語)，執鏡者則狡稱我那有給你照等語，且從2人對話之語氣及該女子之神色態度，並無嘻笑輕縱之情，乃正色加以嚴斥，拒絕執鏡者之拍攝，足證案爭性交影片光碟內容確係未經影片中人之同意而攝錄，顯係刑法第315條之1規定妨害秘密罪之犯罪行為，依同法第315條之3規定，其竊錄內容之附著物及物品，亦即上開物證性交影片光碟，不問屬於犯人與否，沒收之；再者，廖榮輝於鈞院亦到庭證稱案爭影片係存於案爭手機中，手機有設密碼，該手機係廖榮輝回家時放在家中忘記帶走，即遭告訴人擅自取走，自此迄今，案爭手機廖榮輝就「從來沒有拿回來過」，亦足證案爭手機及簡訊，係告訴人未經廖榮輝同意擅自竊據，並擅自侵入窺視手機內容資料並燒錄翻攝，案爭影片及簡訊，以及其衍生物燒錄影片之光碟及翻拍之簡訊等為告訴人不法取得，並無證據能力。

㈤、承前，上開勘驗結果，實無法辨識第一段影片之女子究係何人，即使告訴人亦表示「影片中女子長相及聲音與被告相似」，顯亦無法辨識影片中女子即係被告，且被告堅決否認係影片中之女子；第二段影片僅有男女生殖器官局部特寫鏡頭，其他畫面模糊，並未拍攝到男、女之臉孔而無法辨識影片中之男、女究係何人，被告且堅決否認係影片中之女子。故經勘驗實無足即認影片中之女子即係被告，亦無法辨認影片中之男女聲音及影像即係廖榮輝及被告2人。尚不足為被告不利之認定。

㈥、復查，告訴人乙○○98年9月7日具狀補充證物之「簡訊內容7張」，被告始終堅決否認曾收受前開任何簡訊。上開告訴人所提出之「簡訊內容7張」，上載發送之手機日期為「02-Aug-0816：20」(按即97年8月2日)、「27-Jul-08 19：17」(按即97年7月27日)，然依廖榮輝所供述其太太即告訴人乙○○從廖榮輝手機裡的錄影片段得知本案，即案發之當天，其日期為手機所載日期之「97年5月24日」，則廖榮輝既於「97年5月24日」明知已遭告訴人發現本案，何以又於手機所載之日期即「97年8月2日」、「97年7月27日」發送上開簡訊？再者，上開告訴人所提出之「97年8月2日」、「97年7月27日」2通簡訊，僅係由廖榮輝所發送，並未有被告發送予廖榮輝之任何簡訊之提出，而上開2通簡訊廖榮輝是否確有發送亦不無疑問，由上可知，告訴人所提之上開「簡訊內容7張」，實過於不合情理，顯為故入被告於罪，實無可採為不利被告之證據。

㈦、更查，告訴人乙○○自陳與廖榮輝「同住現居地」即「臺中市○○○街215巷16號」(參見台中地檢署98年1月15日訊問筆錄)，廖榮輝於偵查中98年6月5日到庭應訊時亦稱「現居臺中市○○○街215巷16號」、「聯絡電話：0000- 000000」亦即為告訴人乙○○之聯絡電話(參見台中地檢署98年6月5日訊問筆錄、97年7月31日詢問筆錄)，鈞院之送達文書「中華民國98年7月22日下午1時50分傳票一件」，於98年7月8日送達予被告廖榮輝，由廖榮輝親自簽收，其送達地址為「臺中市○○○街215巷16號』，亦有原審送達證書乙紙在卷可稽；廖榮輝於98年11月23日原審訊問筆錄亦證稱：「有，我跟我太太住在一起...」，告訴人乙○○於98年12月2日原審審判筆錄也證稱與其夫廖榮輝還住在一起，婚姻關係仍維持住。告訴人提起刑事附帶民事訴訟，以及原審栘送兩造進行調解中，告訴人均堅持欲向被告索取100萬元天價之高額金額，雖於 98 年 12 月 2 日當庭經蒞庭之公訴檢察宮詢問告訴人乙○○希望之金錢數額，乙○○表示降為30萬元；可見廖榮輝與告訴人間自案發迄今始終同財共居，維持婚姻生活，則廖榮輝因而配合告訴人之索求，所為之自白及供證確有諸多重大疑竇及瑕疵，實無可採信。且依刑事訴訟法第1 56條第2項規定，共犯之自白亦不得作為有罪判決之唯一證據。實難遽為不利被告之認定。

㈧、另查，案爭性交影片光碟來源，告訴人稱係自共同被告廖榮輝的手機擷取出畫面燒錄成光碟，然如前所述，告訴人於97年7月31日親至台中地檢署申告時，完全未提及有此一性交影片；再者，告訴人於97年7月31日申告時指稱：「我有將手機內容製成光碟....」、「....是影片現在朋友處。」惟告訴人既於發現案爭影片，早先已將影片製成光碟，並於97年7月31 日專程親至台中地檢署申告，告訴人不可能末一併將光碟、手機等一併攜交檢察官存證並偵辦；且告訴人更遷延近半年時間均未主動提交任何影片光碟、簡訊或其他資料予檢察宮，直至98年1月15日時始庭呈，可見案爭性交影片光碟內容究係從何而來，是否確來自共同被告廖榮輝所使用之手機所擷取，其拍攝之時間地點內容等實均有可疑，而無可採為不利被告之證據。

肆、辯護人之辯護不足採信之理由:手機拍攝下載之光碟內之影像、手機內簡訊內容，並非侵害被告隱私權非法取得，亦非傳聞證據，而有證據能力，已如上述。另證人廖榮輝、告訴人乙○○對於本案犯罪事實之發現經過，雖有不一致之處，但對於主要事實之經過之陳述，陳述大致相同。且證人廖榮輝同犯通姦罪，於面對為其配偶之告訴人，陳述本案犯罪事實之始末時，必有所隱瞞，是其先後之陳述有不一致之處，本合常情。另一般人對於事實經過，並未事先鉅細靡遺的記錄或刻意記憶，於事後追憶陳述時，或因記憶模糊、陳述表達能力不好、所述重點不同，而有不一甚或與事實不符之情形，亦屬常情，不能因此指其所為陳述，全不可採信。本件證人廖榮輝之證詞，無錯誤指認之可能，如何可以採信，已如前述。是本案辯護人上開所為辯護，或為其個人意見之詞，或與事實不符，不能據為被告有利之理由。

伍、撤銷原審判決之理由及論罪科刑之依據：

一、被告犯罪事實，事證明確，應予依法論處罪刑。原審判決以廖榮輝以手機拍攝之裸露影像下載之光碟，沒有證據能力；並以本案檢察官之舉證，尚未使法院產生合理懷疑之確信程序，而為無罪之諭知，認事尚有未洽。檢察官上訴意旨略以：廖榮輝以手機拍攝之性交光碟，係私人取得得有證據能力，指摘原審判決認事用法不當，其上訴為有理由，應由本院將原審判決關於被告甲○○部分撤銷改判。

二、被告明知廖榮輝為有配偶之人，而與之相姦，核犯刑法第239條後段之相姦罪。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、刑法第41條第1項，於被告97年4月初犯罪時，原規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」98年12月30日修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」僅屬文字修正，並無有利、不利被告比較問題，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第項前段，刑法第239條後段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。