臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第2398號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上訴字第2398號

上訴人

即被告

陳錦昶

選任辯護人

周志峰 律師

上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣彰化地方法院99年度易字第786號中華民國99年10月29日第一審判決（起訴案號：

臺灣彰化地方法院檢察署98年度調偵字第7781號、99年度偵字第

1972號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳錦昶與黃健銘（另由檢察官為不起訴之處分）於民國95年間共同經營鋁合金手把事業，創業初期係依附於「辰修金企業社」（登記負責人：黃文慶，為黃健銘之父），嗣因謝佳宏有意加入共同經營，渠等乃於96年4月2日合夥成立「協宏企業社」（址設彰化縣花壇鄉○○村○○路○段766巷6號1樓），從事五金批發及零售買賣，並登記出資之謝佳宏為負責人，且由陳錦昶執行業務（其後因故將陳錦昶合夥部分，變更登記名義合夥人為張肇尹，惟仍由陳錦昶實際執行業務），並於96年6月6日以「協宏企業社」名義，在彰化縣花壇鄉農會開設支票存款帳戶（帳號：000-000-00000000號），謝佳宏並將上開支票存款帳戶之空白支票簿、「協宏企業社」印章及其個人印章（即所謂商號大小章）交予陳錦昶保管，並授權陳錦昶僅得於業務上以「協宏企業社」名義簽發支票支付貨款，陳錦昶乃為從事業務之人。詎陳錦昶因積欠賭債等債務，明知非因前開商號業務需要，不得擅自簽發「協宏企業社」之支票供己作為私人用途，竟先、後11次各別起意（其中如附表編號1、2係基於單一接續犯意所為，並與如附表編號3至12分屬各別起意），各次分別基於意圖供行使之用而偽造有價證券及業務侵占之為自己不法所有意圖之犯意，先、後於如附表編號1至12所示發票日前之2、3日（起訴書誤載第1次及最後1次之行為時間各為97年12月8日、98年3月25日。其中偽造日期為同一日之如附表編號1、2所示之支票，係屬接續為之），在上開「協宏企業社」營業處所，利用其因執行上開業務向謝佳宏領取而持有「協宏企業社」所有之空白支票簿之機會，先、後撕下如附表編號1、2及如附表編號3至12所示之空白支票共計12紙，在未經謝佳宏之授權下，接續在如附表編號1、2之空白支票及各別在如附表編號3至12之空白支票上，填寫如附表編號1至12所示之票面金額、發票日，且擅自持謝佳宏所交付之「協宏企業社」印章及「謝佳宏」個人印章，在每張支票之發票人欄上盜蓋「協宏企業社」及「謝佳宏」印文各1枚，而接續偽造簽發如附表編號1、2所示支票及各別偽造簽發如附表編號3至12所示之支票共12張，並接續將附表編號1、2所示之支票及分別將附表編號3至12所示之支票侵占入己，且將附表編號1至11 所示之支票持至彰化第六信用合作社花壇分社，於支票背面填具提示人之存款帳號【即陳錦昶於彰化第六信用合作社和美分社之存款帳戶（帳號：0000000-00000號）】後，向承辦職員提示兌現而行使之，使承辦職員轉帳交付如附表編號1至11所示之支票票面金額至陳錦昶之前揭帳戶內，並經陳錦昶提領用以支付賭債等私人債務而花用殆盡。另附表編號12所示之支票，則交由其不知情之配偶劉麗君代為提示，惟因謝佳宏發覺「協宏企業社」並無添購原料進貨之情事，且經張肇尹於98年3月下旬向謝佳宏表示企業社有支票即將到期，但找不到陳錦昶，謝佳宏始查覺有異，乃於98年3月27日掛失止付，上開附表編號12所示之支票因此未獲兌付，謝佳宏並調取相關支票兌付情形而查悉上情。

二、案經謝佳宏訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查本案證人謝佳宏於檢察官偵查中所為之陳述，業經具結，且未提及檢察官在偵查時有任何遭受不法偵訊之情形，客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言，自具有證據能力。

（二）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業由被告及其選任辯護人於本院準備程序明示同意作為證據（見本院卷第21頁反面），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。

二、訊據被告對於上揭事實均坦承不諱（見本院卷第36頁反面至第37頁反面），惟被告之選任辯護人仍為被告辯稱：被告為「協宏企業社」之實際執行業務者，彰化縣花壇鄉農會之支票簿、存摺、印鑑章等相關印章多年來均由被告掌管使用，其他包含告訴人謝佳宏在內之合夥人則未執行業務而為經營、管帳或查帳，被告本可以填寫提款單之方式提領帳戶現金，不需以開立支票方式來兌現取得金錢，然被告卻以後者之方式取得現款，可見被告主觀上係依據其歷年來有權開立「協宏企業社」支票之習慣為之，就開立支票之行為而言，並無偽造之主觀意識；又被告經告訴及起訴之罪名原均無偽造有價證券罪，直到原審法院始告知被告可能涉及偽造有價證券之罪名，可知連習法之人可能都未意識到本案會涉及偽造有價證券之罪，遑論係屬一般人之被告，被告並無偽造有價證券之主觀犯意云云（見本院卷第38、39至42頁）。惟查：

（一）按所謂偽造有價證券，以無權簽發之人冒用他人名義簽發為要件，故如行為人基於本人之授權，或其他原因有權簽發者，固與無權之偽造行為不同，但如逾越授權範圍，私擅填寫金額，自行使用，或其授權業經本人撤回，而仍擅以本人名義簽發支票使用，即均非所謂之有權簽發，仍應負偽造罪責（參照最高法院72年度臺上字第7112號判例、86年度臺上字第1251號判決意旨）。被告陳錦昶於本院坦認有簽發如附表編號1至12所示之支票共12紙，並供承：伊簽發上開支票及兌現之款項，均係供自己私人使用而與合夥業務無關等語（見本院卷第21頁反面、第37頁正、反面），且被告於99年3月26日偵訊時供稱：「應該公司成立一個月後就有支票本，一直都在我手上，謝佳宏都委託我保管並開立跟公司相關貨款」等語（見99年度偵字第1972號第24頁）；而證人即告訴人謝佳宏於99年3月26日偵查中亦證稱：「我從公司成立之後就將公司支票本及公司大小章都委託陳錦昶，剛領到支票我有保管印章一個月，之後全部都交給陳錦昶，但我有跟他講只能用在公司業務上，所以從公司支票帳戶開立後我全權委託陳錦昶處理支票事宜」等語（見99年度偵字第1972號第24頁）；證人謝佳宏於原審99年10月12日審理時仍證述：「我們企業社申請支票時，一開始我保管印章，陳錦昶保管存簿，後來印章、支票簿、存簿全部由陳錦昶保管，支票帳戶之用途當然只有公司業務上才可以使用。之前被告寫好支票請我蓋章，陳錦昶有跟我介紹那些客戶，我知道那是公司的廠商，所以我才蓋章。陳錦昶來跟我拿公司印章，他自己有跟我講說他處理公司業務比較不會那麼麻煩，所以我就不用講了。一般正常情形下，我公司在經營，怎麼可能讓你拿去作私人用途，那就不用經營了」等語（見原審卷第61至63頁）；又證人黃稘幃（即告訴人謝佳宏之妻）於原審99年10月12日審理時亦證述：「告訴人起初有保管協宏企業社支票帳戶印章，後來交由陳錦昶保管，在告訴人保管印章時，我有見過被告拿支票去找告訴人要求他在支票上用印，被告是說是要開給廠商的票」等語（見原審卷第68頁正、反面）。徵諸起初在告訴人謝佳宏保管「協宏企業社」印章時，被告拿支票來找告訴人用印，都是在處理有關「協宏企業社」業務事宜，而告訴人謝佳宏出資並擔任「協宏企業社」之登記負責人，其在彰化縣花壇鄉農會開設「協宏企業社」之支票存款帳戶，衡情該支票存款帳戶之使用當限於有關「協宏企業社」之業務經營事項，告訴人豈會同意被告將上開攸關其個人及企業社信用之支票帳戶作為償還被告私人債務使用，足認證人即謝佳宏前開證述與實情相符而為可信。被告既明知伊僅被授權於「協宏企業社」相關之業務部分始有簽發支票之權限，竟在與「協宏企業社」相關業務無關之情形下，未經授權即擅自簽發支票以償還自己私人之賭債等個人債務，顯然已逾越授權範圍，自應負偽造有價證券之罪責。被告之選任辯護人為被告辯稱：被告並無偽造有價證券之犯意云云，顯不足採。是被告主觀上既已明知其係逾越授權而無權簽發上開12張支票供己使用於清償與「協宏企業社」無關之私人債務，被告前開偽造有價證券及業務侵占犯行，均已昭然成立，被告之選任辯護人另以：被告保管「協宏企業社」之彰化縣花壇鄉農會支票帳戶之支票簿、存摺、印鑑章等物多年、其他合夥人未實際參與經營、管帳或查帳、被告可選擇直接自帳戶內領款之方式取得金錢及告訴、起訴罪名未論及被告涉有偽造有價證券罪云云為被告置辯，核在在均與被告已然應負之上開偽造有價證券之罪責無關，均難憑為對被告有利之事證，委無可採。

（二）而上揭犯罪事實，除據被告於本院審理時自白（見本院卷第36頁反面至第37頁反面）外，復已據證人即告訴人謝佳宏於警詢、偵訊及原審審理時指證綦詳（見和警分偵字第0980015228號第6-8頁、98年度偵字第7781號第52-56頁、98年度調偵字第691號第25頁、99年度偵字第1972號第21-26頁、原審卷第61-68頁），且有證人黃健銘、劉麗君、黃稘幃等人分別於警詢、原審審理時證述明確（見和警分偵字第0980015228號警卷第4-5頁、彰警分偵字第0990005934號第10-11頁、原審卷第68頁至第71頁反面），並有「協宏企業社」於彰化縣花壇鄉農會開設之支票存款帳戶（帳號：000-000-00000000號）之客戶往來交易明細表（見和警分偵字第0980015228號第32 -45頁）、如附表編號1至12所示之支票正反面影本11張（見98年度調偵字第691號偵卷第44-54頁）、遺失票據申報書（98年3月27日，協宏企業社、謝佳宏）、掛失止付票據提示人資料查報表（提示人：劉麗君）、如附表編號12所示之支票影本及退票理由單（見彰警分偵字第0990005934號第16-17、20頁）各1份在卷可稽，足認被告之自白與事實相符。

（三）再起訴書之犯罪事實欄已載明從事業務之被告，基於意圖為自己不法所有之犯意，而簽發如附表所示之支票，並持以提示等語，足認已就被告業務侵占「支票」之犯行提起公訴，且被告就如附表編號12所示之支票，已偽造完成並據為己有，乃委請不知情之配偶劉麗君持以代為提示，其此部分之業務侵占支票犯行業已成立而完成。公訴人認因如附表編號12所示之支票尚未兌現，被告尚未取得上開票款而僅構成刑法第336條第3項、第2項之業務侵占未遂罪嫌，尚有未洽。而依被告將上開支票據為己有而持以提示之表徵行為，足認被告主觀上均有為自己不法所有之意圖甚明。此外，復有「協宏企業社」合夥人契約書（96年4月1日，合夥人：陳錦昶、黃健銘、謝佳宏）、彰化縣政府營利事業登記證（核准設立登記日期：96年4月2日）、「協宏企業社」合夥人契約書（96年6月25日，負責人：謝佳宏、合夥人：張肇尹、黃健銘）、合夥人同意書（96年6月25日，簽章人：謝佳宏、陳錦昶、黃健銘、張肇尹）、96年6月26日聲請變更登記之彰化縣政府營利事業登記證（見99年度偵字第7781號第17、32、35至37頁）各1件在卷可佐，本件事證明確，被告前揭犯行均洵足認定。

三、查被告陳錦昶行為時係「協宏企業社」之實際執行業務人員，負責保管處理「協宏企業社」之業務上支票、資金往來及相關帳務，並保管上開「協宏企業社」支票存款帳戶所使用之「協宏企業社」印章、負責人「謝佳宏」之個人印章、存摺及空白支票等物，係從事業務之人。又按行使偽造有價證券以使人交付財物，如果所交付者即係該證券本身之價值，則其詐欺取財仍屬行使偽券之行為，不另成立詐欺罪名（最高法院25年上字第1814號判例要旨參照）。是從事業務之被告擅自簽發如附表編號1至12所示之支票，並將上開支票侵占入己持以兌現行使之行為，核各係犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪、同法第336條第2項之業務侵占罪【公訴人起訴書認被告就如附表編號12所示支票之業務侵占犯行，係犯刑法第336條第3項、第2項之業務侵占未遂罪嫌，依上開理由欄二、（三）之說明，尚有未當。惟按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更，檢察官此部分以業務侵占未遂罪起訴，本院審理結果認被告係犯業務侵占既遂罪，因基本罪名相同，僅行為態樣有既遂未遂之分，自無庸適用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院87年度臺上字第3234號刑事判決意旨參照），附予敘明】。被告利用其不知情之配偶劉麗君行使如附表編號12所示之偽造支票持以提示之行使偽造有價證券行為，係屬間接正犯。又被告盜用印章之行為，為偽造有價證券之階段行為；其於偽造有價證券後復持以行使，其行使偽造有價證券之低度行為，應為偽造之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告偽造如附表編號1、2所示之2張支票並予以侵占入己，係在同一日之先、後緊密時間，且地點均在「協宏企業社」，其偽造、侵占上開2張支票各係於密切接近之時地實施而分別侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分離，其各個偽造支票、業務侵占之舉動，乃各為上開犯罪行為之一部分，應各包括於一行為予以評價，而分屬接續犯，各應論以一偽造有價證券罪、業務侵占罪（至被告業務侵占如附表編號1、2所示支票及業務侵占如附表編號3至12所示支票之行為，因分屬不同日期所為，難認屬犯罪時間緊密之接續犯；起訴書認被告前揭業務侵占犯行應論以接續犯之一罪，尚有誤會）。再被告各次偽造支票後將上開因業務上保管之支票占為己有，分別係以一行為同時觸犯偽造有價證券及業務侵占罪，均為想像競合犯，各應依刑法第55條之規定，從一較重之偽造有價證券罪處斷。公訴人起訴書雖未敘及被告逾越授權而無權簽發如附表編號1至12所示12紙支票之偽造有價證券犯行，然此部分與起訴書所載之被告業務侵占前開支票之犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，本院自均應併予審理。被告先、後所犯偽造有價證券之11罪（詳如附表編號1至12所示，其中編號1、2係接續犯之一罪關係，業敘明如前），犯意各別，行為時間互異，應予分論併罰。另被告未徵得告訴人之同意，即逾越授權而為本件偽造有價證券之犯行，所為固值非難；惟被告所偽造如附表所示之支票，均未對外流通，核與一般重大擾亂金融秩序之經濟犯罪者迥異，且被告嗣後已與告訴人達成和解，有附件所示之和解書1份在卷可參，犯後復已於本院坦承犯行，頗有悔意，態度尚稱良好，衡其情狀，認倘就其各次偽造有價證券犯行處以法定刑之最低刑，均猶嫌過重，是本件情輕法重，在客觀上足以使人心生同情，被告犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就被告所為上開11次偽造有價證券犯行，各酌量減輕其刑。

四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：１、原審判決就起訴書誤認被告有關如附表編號12所示支票之業務侵占行為，係構成刑法第336條第3項、第2項之業務侵占未遂罪之部分，認應成立刑法第336條第2項之業務侵占既遂罪，固屬正確；然漏未於判決內指明檢察官起訴書所載上開論罪法條有誤及說明認定被告該次業務侵占犯行已屬既遂之理由，尚有未洽。２、又原審法院未及審酌被告嗣後已坦承犯行，並與告訴人謝佳宏達成和解之犯罪後態度，就被告各次所為之偽造有價證券犯行未適用刑法第59條酌減其刑，稍有未合。被告上訴理由否認偽造有價證券犯行之部分，因被告業於本院審理時坦認上開偽造有價證券之行為，並有上開理由欄二、（一）至（三）所示之事證可佐，被告此部分之上訴固為無理由，然被告以其事後已坦認全部犯行，並與告訴人謝佳宏達成民事和解，請求審酌其犯罪後之態度，酌予減輕其刑，則非無理由，且原審判決既有如上瑕疵，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，其定應執行刑之部分亦因失所附麗而應併予撤銷。爰審酌被告前未曾有刑案紀錄（有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可考，見本院卷第14頁），素行尚稱良好之品行、犯罪之動機、目的係為圖一己之私利、生活狀況、智識程度、犯罪時未受刺激、其利用擔任「協宏企業社」實際執行業務者而保管前開支票帳戶之印章、空白支票之機會，擅自以「協宏企業社」名義簽發票據並侵占入己之手段、因本案犯罪所得財物、對上開商號之實際出資者即告訴人謝佳宏所生之損害及被告犯罪後於本院坦承犯行，並與告訴人謝佳宏達成和解之犯罪後態度等一切情狀，就其所為上開11次犯行，分別量處如附表「主文」欄所示之刑，並定應執行刑如主文第二項所示，以示懲儆。另被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其因一時失慮而觸犯本件刑章，犯後已坦承犯行且業與告訴人達成和解，本院認其經此偵審程序及刑之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞，因認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，予以宣告緩刑五年，用啟自新。又本院為督促被告確實履行和解條件，認有依照刑法第74條第2項第3款規定，命被告依附件和解書所載和解條件成立內容履行賠償義務之必要，而併為此附負擔之宣告（被告如有違反所定負擔未履行賠償者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷緩刑宣告，執行宣告刑，併予敘明）。

五、未扣案之偽造如附表編號1至12所示之支票共12紙，係本案偽造之有價證券，不問屬於犯人與否，均應依刑法第205條之規定併予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第201條第1項、第336條第2項、第55條、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第3款、第205條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官王清杰到庭執行職務。