臺灣高等法院 臺中分院104年度原上易字第4號

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實與理由

一、被上訴人主張：坐落南投縣仁愛鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）為原住民保留地，許春榮將系爭土地之耕作權及向政府申請登記承租之權利讓與游盛，之後游盛又於57年2 月5日再將系爭土地連同種植於系爭土地上之果樹讓與林吉弘，然因游盛及林吉弘均未於受讓系爭土地上之耕作權時，即時向南投縣政府提出承租系爭土地之申請租賃手續之辦理，故許春榮於57年4月6日仍逕行登記為耕作權人，再於89年8月22日經登記成為系爭土地之所有權人。林吉弘於101年間獲悉系爭土地之所有權係登記於許秀珍名下，遂向許秀珍洽談系爭土地之買賣情事，雙方達成以新台幣（下同）15萬元買賣之合意，並將系爭土地移轉登記於被上訴人名下，惟不論被上訴人與林吉弘間之內部關係為何，被上訴人確為系爭土地之登記所有權人。被上訴人取得系爭土地之所有權後發現上訴人無權占有系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）編號845( 1)所示面積3348平方公尺土地種植茶樹等農作物，上訴人並未舉證證明林枝旺及上訴人有受讓系爭土地耕作權或租賃權之情事，依據原住民保留地開發管理辦法第28條第1項之反面解釋，該辦法施行後僅具有原住民身分之人始能使用原住民保留地，而未具原住民身分之人若於原住民保留地開發管理辦法施行前已向「政府」租用原住民保留地繼續自耕或自用者，則得繼續承租。因上訴人非原住民，需舉證證明於原住民保留地開發管理辦法施行前即已向「政府」租用系爭土地繼續自耕或自用之情事。上訴人自應移除無權占用土地上之茶樹及其他作物並返還該土地予被上訴人。且上訴人多年來無合法權源，未付任何代價而使用被上訴人所有系爭土地，既受有利益，致被上訴人受有損害，亦應給付相當於租金之不當得利，自被上訴人101年5月8日取得系爭土地所有權起至103年1月31日止，依系爭土地之申報地價每平方公尺48元之百分之5計算為1萬3928元。爰依民法第767條、第179條之規定，求為命上訴人移除如附圖編號845(1)所示土地上之農作物，將該部分土地返還，並給付1萬3928元及自原審民事變更聲明暨準備(三)狀繕本送達翌日（即103年7月30日）起算之法定遲延利息（被上訴人於原審係起訴請求給付2萬7851元相當於租金之不當得利，經原審判決命上訴人給付1萬3928元，被上訴人就原審駁回其請求之部分未聲明不服，此部分業已確定）。

二、上訴人則以：被上訴人自承為系爭土地登記名義人，林吉弘始為實質所有權人，故被上訴人取得系爭土地所有權違反山坡地保育利用條例第37條關於原住民保留地權利移轉應以原住民為限之強制規定，依據民法第71條規定，應為無效。又林枝旺於50至60年間向許春榮購買（或認為游盛向許春榮購買後讓與林枝旺）系爭土地，所支付之價金與土地買賣相當，實質上應認為係土地租賃及租金之支付。再依原住民保留地開發管理辦法第28條第1項規定，非原住民於該辦法施行前已租用原住民保留地者，在該辦法施行後得繼續承租原住民保留地。上訴人已於該辦法79年3月26日發布施行前在系爭土地上耕作多年，自得依法繼續承租。被上訴人於101年5月30日寄發存證信函予陳哲堂，表明陳哲堂向上訴人承租系爭土地，該租賃契約現已移轉並繼續存在於被上訴人與陳哲堂間等語，並由林吉弘代理被上訴人對陳哲堂向台灣南投地方法院（下稱南投地院）提起102年度埔小字第35號給付租金訴訟，足見林吉弘及被上訴人均認兩造間就系爭土地存有租賃關係。系爭土地是上訴人之父母留給上訴人耕作使用，許春榮夫妻自上訴人父母開始耕作時起，均未提出異議，亦未向上訴人表示不能耕作。上訴人於73年間開墾系爭土地種植高山茶迄今，已有28年之久，如無正當權源，不可能均無人主張權利，而平地人耕作原住民保留地，率皆為承租，上訴人遞次經由游盛、林枝旺承租權之讓與，取得不定期限之耕地租賃，被上訴人須依土地法第114條、民法第459條規定，始能終止租約，請求返還系爭土地。是被上訴人縱有取得系爭土地之所有權，被上訴人未合法終止租約，上訴人占有系爭土地仍非無正當權源等語，資為抗辯。

三、兩造不爭執事項：

(一)坐落南投縣仁愛鄉○○段000地號，面積8730平方公尺之森林區農牧用地即系爭土地，為原住民保留地。

(二)系爭土地原於57年4月6日由許春榮登記取得耕作權，因期間屆滿，於89年8月22日登記為所有權人。嗣許春榮於89年11月12日死亡，由許何文連於90年5月8日因分割繼承登記為所有權人，再於91年4月12日贈與許秀珍成為系爭土地所有權人。

(三)系爭土地於101年3月20日由林吉弘向許秀珍購買，林吉弘借用被上訴人名義登記，於101年5月8日由許秀珍移轉所有權登記予被上訴人。

(四)系爭土地如附圖編號845(1)所示面積3348平方公尺土地現由上訴人占有使用，種植茶樹。

(五)被上訴人為原住民，上訴人非原住民，上訴人之父林枝旺為游盛女婿。

(六)許春榮於56、57年間曾向游盛借款1萬3200元未還，同意將系爭土地讓渡給游盛向政府申請登記承租開墾耕作，雙方立有借據為證。

(七)游盛於57年2月5日出具載有「將系爭土地及地上物以2萬2000元讓渡給林吉弘耕作」內容之山地讓渡契約書予林吉弘（上訴人否認山地讓渡契約書內容為真正）。

(八)林吉弘曾對上訴人提起確認系爭土地所有權存在之訴訟，經南投地院101年度訴字第187號判決駁回確定。

(九)被上訴人曾對與上訴人合夥經營茶園之陳哲堂提起給付租金之訴訟，經南投地院102年度埔小字第35號、102年度小上字第4號裁判駁回確定。

四、本件兩造爭執之重點：

(一)被上訴人有無合法取得系爭土地所有權？

(二)上訴人對系爭土地是否有承租權存在？

(三)被上訴人請求上訴人移除系爭土地之農作物，並返還占有之土地，及請求上訴人給付相當於租金之不當得利有無理由？

五、本院得心證之理由：

(一)被上訴人有無合法取得系爭土地所有權？

⒈系爭土地為原住民保留地，原於57年4月6日由許春榮登記取得耕作權，因期間屆滿，於89年8月22日登記為所有權人。嗣許春榮於89年11月12日死亡，由許何文連於90年5月8日分割繼承登記為所有權人，再於91年4月12日贈與許秀珍成為系爭土地所有權人。林吉弘於101年3月20日向許秀珍購買系爭土地，林吉弘借用被上訴人名義登記，於101年5月8日由許秀珍移轉所有權登記予被上訴人。按山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權；其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之，山坡地保育利用條例第37條定有明文。而依山坡地保育利用條例第37條授權訂立之原住民保留地開發管理辦法第17條第1項規定依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。是原住民需先取得耕作權或地上權登記，並繼續自行經營或自用滿5年，始得取得原住民保留地之所有權。上開耕作權設定登記、所有權設定登記，需經由鄉公所之土地權利審查委員會審查後予以准駁。查系爭土地原為許春榮設定耕作權，嗣於89年間依原住民保留地開發管理辦法第17條規定，經南投縣仁愛鄉土地權利審查委員會審查通過後取得所有權，堪認賦予原住民耕作權，或耕作權期滿取得所有權，均係屬行政機關本於職權，所為之行政處分。則縱許春榮未曾在系爭土地耕作，依法不能申請登記為耕作權人，然許春榮取得登記為系爭土地耕作權人及所有權人之處分有無瑕疵，並未達任何人一望即知之重大瑕疵程度，尚須進行實質審查方可確定，即難認為無效，而行政機關所為上開行政處分，並未經有權機關宣告無效或撤銷，故在有權機關或行政法院撤銷前，普通法院仍應以該行政處分為民事裁判之基礎。從而，本件就系爭土地，仍應認許春榮已因設定耕作權期間屆滿，於89年8月22日受所有權移轉登記，而為系爭土地之所有人。

⒉系爭土地之權利移轉依山坡地保育利用條例第37條之規定，固應以原住民為限，而系爭土地係由平地人林吉弘向許秀珍購買，借用原住民之被上訴人名義，上訴人因此抗辯被上訴人取得系爭土地之所有權違反山坡地保育利用條例第37條之規定。惟系爭土地既登記具有原住民身分之被上訴人名義，被上訴人取得系爭土地之所有權，即無違反山坡地保育利用條例第37條之規定，至系爭土地係由林吉弘購買，並借用被上訴人名義登記，被上訴人與林吉弘間之借名登記契約，僅有債權之效力，林吉弘為系爭土地實質所有權人之權利祇能依借名登記契約對被上訴人主張，對其他人而言，林吉弘並非所有權人，系爭土地之所有權人對外仍係被上訴人。又原住民保留地之買賣，承買人雖非原住民，惟如約定由承買人指定登記與任何具有原住民身分之第三人，或具體約定登記與具有原住民身分之特定第三人，即非民法第246條第1項以不能之給付為契約之標的，其契約自屬有效（最高法院102年度台上字第2189號判決意旨參照）。林吉弘購買系爭土地與許秀珍約定登記被上訴人之名義，系爭土地買賣契約仍為有效，系爭土地既登記被上訴人名義，被上訴人自得以系爭土地所有權人之身分提起本件訴訟。

⒊上訴人再抗辯林吉弘附上山地讓渡契約書，以「嚴重違法，並有偽造文書及圖利之嫌」等語恫嚇許秀珍，許秀珍不知原委乃將系爭土地移轉登記予被上訴人，該移轉登記係出於許秀珍與被上訴人通謀虛偽意思表示所為云云。但不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1定有明文，依其立法理由「此項登記之推定力，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。為貫徹登記之效力，此項推定力，應依法定程序塗銷登記，始得推翻。」足見系爭土地已登記被上訴人名義，僅被上訴人之前手許秀珍，得主張登記有無效或得撤銷之原因，依法定程序塗銷登記，上訴人不得否定被上訴人所有權人之地位。且民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言。故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院50年台上字第421號、51年台上字第215號、62年台上字第316號判例意旨參照）。本件被上訴人與許秀珍均有移轉系爭土地所有權之真意，系爭土地之移轉登記即非雙方通謀虛偽意思表示所為，上訴人所述即使真實，亦僅係許秀珍被詐欺或被脅迫而將系爭土地移轉登記予被上訴人，許秀珍既未主張撤銷，上訴人自不得認被上訴人未合法取得系爭土地之所有權。

(二)上訴人對系爭土地是否有承租權存在？

⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。且無權占有，並不以故意或過失為要件，茍無正當權源而占用他人之不動產，即負有返還之義務（最高法院72年度台上字第1552號、73年度台上字第2950號判決意旨參照）。本件被上訴人為適法所有權人，本院認定已如前述，則上訴人抗辯其對系爭土地有承租權而有權占有，自須就有權占有之事實負舉證責任。

⒉上訴人抗辯其對系爭土地有承租權存在，係以許春榮於56、57年間曾向游盛借款1萬3200元未還，同意將系爭土地讓渡給游盛向政府申請登記承租開墾耕作，雙方立有借據為證，認為游盛所支付之1萬3200元即係系爭土地之租金。但依55年1 月5日公布之臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項規定：「山地人民依前條規定取得或使用之土地及權利暨基地林地上之土地改良物，除合法繼承或贈與於得為繼承之人外，不得讓與轉租或設定其他負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權。山地人民取得山地保留地所有權後如有移轉，其承受人以能自耕之山地人民或供工業用或供建築用者為限，違者其土地所有權之移轉無效。」第64條第1項規定「山地人民違反第8條第1項之規定將其取得及使用之土地及其權利暨基地、林地上之土地改良物讓與、轉租或設定其他負擔，或在取得耕作權地上權期間內預期轉讓所有權者，終止其租賃契約或訴請法院判決確定後撤銷其耕作權或地上權，並得視其情節輕重，限期停止聲請使用其他山地保留地之權利。」觀之，並不允許許春榮將原住民保留地之系爭土地出租予平地人之游盛或林枝旺使用，否則即有違設置原住民保留地專供原住民使用收益之本旨。至上訴人所引司法院第7期公證實務研究會之研討結論「依山坡地保育利用條例第37條規定，山地保留地之移轉固以原住民為限，至其出租則無限制，惟租賃契約如有顯失公平或違反條例立法精神者，得拒絕其請求。」認為原住民依法取得原住民保留地之所有權後，依山坡地保育利用條例第37條之規定，可將該地出租予非原住民。惟法律座談會之研討結論本無拘束力，而該法律問題係針對「原住民依法取得原住民保留地之所有權後，將該地出租予非原住民，雙方訂定租賃契約，請求法院予以公證，應否受理？」所為之討論，並非原住民依法取得原住民保留地之所有權後，可將該地出租予非原住民，況山坡地保育利用條例第37條雖未對山地保留地之出租設限，然原住民保留地開發管理辦法第15條第1項另有規定：「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承……之原住民外，不得轉讓或出租。」亦如同前揭台灣省山地保留地管理辦法第8條第1項設有不得出租予非原住民之限制，並非如上訴人所辯原住民依法取得原住民保留地之所有權後，可將該地出租予非原住民。又原住民保留地開發管理辦法第28條第1項規定「非原住民在本辦法施行前已租用原住民保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租。」另原審就未具原住民身分之民眾，是否得承租原住民保留地？函詢南投縣政府之意見，南投縣政府依原住民保留地開發管理辦法第28條之規定，以103年8月12日府授原產字第0000000000號函覆「未具原住民身分之民眾，依規得以承租原住民保留地」（見原審卷㈡第23頁），上訴人據以主張非原住民非不得向原住民承租原住民保留地。惟非原住民在原住民保留地開發管理辦法施行前，依前揭台灣省山地保留地管理辦法第8條第1項之規定仍不得向原住民承租原住民保留地，則原住民保留地開發管理辦法第28條第1項所定在本辦法施行前已租用原住民保留地者，即非指非原住民向原住民承租原住民保留地，又依同辦法第30條「原住民保留地之租金，由當地直轄市或鄉（鎮、市、區）公庫代收，作為原住民保留地管理及經濟建設之用；其租金之管理及運用計畫，由中央主管機關定之。」之規定，顯然第28條所定非原住民得承租原住民保留地係指非原住民向政府承租而言，而非允許非原住民得向原住民承租原住民保留地，故南投縣政府函所示「未具原住民身分之民眾，依規得以承租原住民保留地。」應係指未具原住民身分之民眾，在原住民保留地開發管理辦法施行前已向政府租用原住民保留地，得以繼續向政府繼續承租原住民保留地而言，上訴人請求本院再向南投縣政府函詢意見，自無必要。上訴人及其父林枝旺，其祖父游盛均無原住民之身分，上訴人承認渠等並未向政府承租系爭土地，則上訴人及林枝旺、游盛自均無法取得系爭土地之承租權。

⒊依借據所示，係許春榮向游盛借款1萬3200元未還，同意將系爭土地讓渡給游盛向政府申請登記承租系爭土地，許春榮應僅係將系爭土地交由游盛耕作，並同意游盛向政府承租系爭土地，上訴人於原審103年10月2日審理時就原審法官所詢「如按上訴人所述，是讓渡土地承租權，該承租權是否指行為人向政府機關之承租權？」亦答以「原來剛讓渡時是如此。」（見原審卷㈡第38頁背面），可見上訴人已承認游盛係自許春榮受讓可向政府承租系爭土地之權利。許春榮將系爭土地交由游盛耕作，同意由游盛向政府申請承租系爭土地，許春榮自未將系爭土地出租予游盛，亦非將承租權轉讓游盛，上訴人將該借據解為係許春榮將系爭土地出租予游盛，游盛所支付之1萬3200元係使用系爭土地之租金，與借據之文義明顯不符，要無可採。又該借據與林枝旺無關，上訴人以之主張林枝旺有自許春榮處取得系爭土地之承租權，尤屬無據。

⒋游盛於57年2月5日出具載有「將系爭土地及地上物以2萬2000元讓渡給林吉弘耕作」內容之山地讓渡契約書予林吉弘。上訴人承認山地讓渡契約書形式上之真正，且與前揭借據之筆跡相符，係同一人所寫（見本院卷第57頁背面）。而以被上訴人就借據及山地讓渡契約書係游盛或游正時（游盛之子）所書立，前後所述不一，且山地讓渡契約書未載明林吉弘有付給游盛2萬2000元等情，否認山地讓渡契約書之內容為真正。但上訴人既承認山地讓渡契約書之形式上真正，且係與借據係同一人所書寫，則借據與山地讓渡契約書究係游盛或游正時所書寫，即不影響山地讓渡契約書內容之真正，且上訴人就山地讓渡契約書之內容，僅質疑林吉弘有無付給游盛2萬2000元，並非所載內容「游盛將系爭土地及地上物以2萬2000元讓渡給林吉弘耕作」有所不實，縱如上訴人所述，林吉弘並未付給游盛系爭土地及地上物之讓渡費用2萬2000元，亦僅係林吉弘債務不履行之範疇，並非游盛未將系爭土地及地上物讓渡予林吉弘耕作，上訴人空言否認山地讓渡契約書內容之真正，自無可採。游盛既有將系爭土地讓渡予林吉弘耕作，則被上訴人所主張林吉弘於受讓之後，有至系爭土地耕作，之後因故離開等語，即堪採信。又游盛已將系爭土地交由林吉弘耕作，自不可能再將系爭土地交給林枝旺耕作，林枝旺及上訴人應均是在林吉弘之後占有系爭土地，即非受讓自游盛，自屬無正當權源。

⒌上訴人抗辯系爭土地係其父林枝旺向許春榮購買等語，惟並無證據以實其說，而證人張哲夫固證述：許春榮以前有將系爭土地轉讓給林昭淦的爸爸等語（見原審卷㈠第90頁背面），然證人張哲夫亦自承係因為看到上訴人來種茶，才推測是賣給上訴人的父親等語（見原審卷㈠第92頁正面），是上開證述僅為證人臆測之詞，至多僅能證明上訴人確實有占有使用系爭土地，尚不能作為許春榮有將系爭土地之任何權利讓售林枝旺之證明。上訴人再辯稱其自73年間起即在系爭土地耕作，如無正當權源，不可能均無人主張權利，許春榮就上訴人之占有系爭土地無任何異議，應認許春榮已承認上訴人有承租系爭土地云云。但「默示之承諾，必依要約受領人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承諾之意思者，始得認之，若單純之沉默，則除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，足認為承諾者外，不得認為承諾。」（最高法院21年上字第1598號判例意旨參照），「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。」（最高法院29年上字第762號判例意旨參照）。本件上訴人無權占有系爭土地多年，許春榮未對上訴人主張權利，僅係單純之沉默，尚非默示承認上訴人有權占有系爭土地，上訴人以許春榮未對其主張權利，推論其對系爭土地有租賃關係存在，自非的論。

⒍被上訴人於101年5月30日對與上訴人合夥經營茶園之陳哲堂發存證信函，表明「台端向林昭淦承租系爭土地，且應有租賃契約，現原土地所有權人許秀珍已於101年5月將該土地所有權讓與本人，前述租賃契約已移轉並繼續存在於貴我間」等語（存證信函附本院卷第13、14頁），被上訴人並由林吉弘代理對陳哲堂提起給付租金訴訟，林吉弘於南投地院102年度埔小字第35號審理時陳稱：「我去現場勘測，有很多茶園，我去問臨（鄰）園的人，才得知茶園是陳哲堂種植的，陳哲堂說土地是他跟林昭淦租的，我跟陳哲堂說，土地是我的，租金應該轉到我這邊來支付給我」等語（筆錄附本院卷第15、16、17頁）。經南投地院102年度埔小字第35號認定被上訴人未能證明陳哲堂有向上訴人承租系爭土地，判決駁回被上訴人對陳哲堂給付租金之請求確定。而本件兩造就陳哲堂係係與上訴人合夥在系爭土地經營茶園，並無租賃關係存在之事實並不爭執，足認被上訴人所發存證信函及提起給付租金之訴訟，係誤認陳哲堂對系爭土地有租賃權存在，且租賃契約應由其承受等情，並非承認上訴人有承租系爭土地。被上訴人不服南投地院102年度埔小字第35號判決提起上訴，於上訴狀表明「由被告陳哲堂之供詞，明顯證明其與訴外人林昭淦並非租賃關係，而是合夥關係，依民法債編第667條合夥人應估定其出資額，因此原告聲請被告支付租茶園之出資額，自101年至102年之金額新台幣壹拾萬元整。」另林吉弘於南投地院101年度訴字第187號確認土地所有權存在事件審理時提出告訴狀，請求併案審理上訴人與陳哲堂合夥經營茶園應負連帶責任，固有告訴狀及上訴狀在卷可稽（附本院卷第20、21頁），但觀該告訴狀及上訴狀之內容，被上訴人及林吉弘均係主張上訴人與陳哲堂係合夥經營茶園，對外應負連帶責任，並非如上訴人所謂被上訴人係認上訴人與陳哲堂一起向其承租系爭土地應連帶負同一給付租金義務云云，上訴人主張其對系爭土地有租賃權存在，要屬無據。

⒎游盛、林枝旺及上訴人均無原住民身分，即不能自許春榮處合法取得系爭土地之租賃權，上訴人亦無法證明游盛、林枝旺有自許春榮處受讓系爭土地之租賃權，而依借據、山地讓渡契約書之內容觀之，游盛、林枝旺根本未取得系爭土地之承租權，遑論可以讓與承租權予上訴人。上訴人於原審已捨棄傳訊證人許何文連、許秀珍，於本院再聲請傳訊，惟許何文連、許秀珍並無法證明上訴人遞次經由游盛、林枝旺讓與系爭土地之租賃權，許何文連、許秀珍自無再傳訊必要。

(三)被上訴人請求上訴人移除系爭土地之農作物，並返還占有之土地，及請求上訴人給付相當於租金之不當得利有無理由？

⒈上訴人無權占有如附圖編號845⑴所示之土地種植茶樹，上訴人所種植之農作物已妨害被上訴人之土地所有權，被上訴人自得依民法第767條第1項之規定請求移除該土地上之農作物，將土地騰空返還被上訴人。至上訴人所引最高法院31年上字第952號判例意旨「不動產之出產物尚未分離者，為該不動產之部分，民法第66條第2項有明文規定，某甲等在某乙所有地內侵權種植其出產物，當然屬於某乙所有，如果該項出產物經某甲等割取，即不能謂某乙未因其侵權行為而受損害。」係針對土地上之農作物尚未分離者應屬土地所有權人所有，擅自種植者予以割取對土地所有權人仍不構成侵權行為所為之解釋，此與本件上訴人無權在如附圖編號845⑴所示之土地上種植農作物，妨害被上訴人之所有權，被上訴人有權請求上訴人移除該農作物不同，上訴人抗辯被上訴人不得請求其移除農作物，顯有誤解。

⒉按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。上訴人無權占有如附圖編號845⑴所示之土地，被上訴人請求給付自其成為系爭土地所有權人之日即101年5月8日起至103年1月31日止相當於租金之不當得利，即無不合。被上訴人以上訴人無權占有土地面積3348平方公尺，依系爭土地101、102年申報地價每平方公尺48元之百分之5計算為1萬3928元【48×3348×5%×(20＋24/ 30)÷12＝13,928】，上訴人亦同意以百分之5計算相當於現金之不當得利，則被上訴人請求上訴人給付1萬3928元及自103年7月30日起算之法定遲延利息，亦無不合，應予准許。

六、綜上所述，本件被上訴人依民法第767條第1項前段、第179條前段之規定，請求上訴人將無權占有如附圖編號845⑴所示土地之農作物移除，將該土地返還，並給付1萬3928元及自103年7月30日起算之法定遲延利息，應予准許，原審為被上訴人勝訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本判決之結果，不予逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。