臺灣高等法院 臺中分院107年度重上字第64號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 107年度重上字第64號

上訴人

江人叁

訴訟代理人

郭瑋萍律師

被上訴人

遠盛鋁業股份有限公司

被上訴人

特別代理人 江水盛

訴訟代理人

凃榆政律師

　　　　　　莊惠萍律師

　　　　　　施苡丞律師

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年1月24日臺灣彰化地方法院106年度重訴更(一)字第1號第一審判決，提起上訴，本院於107年6月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人遠盛鋁業股份有限公司（下稱被上訴人公司或遠盛公司）之主張： 被上訴人公司業經經濟部於民國82年4月23日以建三甲字第082283702號函解散登記，並於82年4月17日股東臨時會議事錄記載選任蒲謝摘為清算人， 上訴人於104年12月16日寄發之股東臨時會開會通知書記載，將於105年1月11日於彰化縣○○市○○路○段00號 3樓處召開股東臨時會（下稱系爭股東臨時會），召集人為江蒲選，是系爭股東臨時會由無召集權之人召集，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以105年度訴字第394號判決該次股東臨時會決議無效，並經本院105年度上字第433號維持原審判決。嗣後經原法院106年度聲字第98號裁定（ 聲請人即利害關係人江蒲選為遠盛公司之董事及股東）以遠盛公司之監察人江墩已死亡而不能行使代理權，清算人蒲謝摘有利害衝突、罹患失智症而有事實上不能行使代理權為由，裁定選任江水盛為被上訴人之特別代理人。 被上訴人公司於82年4月17日股東臨時會時決議解散， 經經濟部82年4月23日函文登記解散後，上訴人於是時起其董事職務已因公司解散而解除，自僅為被上訴人公司「未擔任清算人之原任董事」即相當於「前任董事」之地位，從而，被上訴人公司於104年1月16日對上訴人提起本件訴訟，自僅屬清算中公司對「前任董事」提起之訴訟，即非公司法第212條「公司對董事提起訴訟」之情形。 坐落彰化縣○○鎮○○段○00地號土地應有部分5322/6167、100-2、100-3等地號土地（下稱系爭3筆土地），係分別於76年7月間、75年5月間、76年10月間，由被上訴人公司出資向訴外人陳文宗、陳文源購買，作為被上訴人廠址之用。因系爭3筆土地為農地， 不能以被上訴人公司名義登記為所有人，乃由被上訴人公司當時負責人江水盛代表被上訴人公司與具備自耕農身分且兼被上訴人公司股東及總經理身分之上訴人約定，借名登記在上訴人名下。 然上訴人逕將系爭3筆土地，贈與其配偶江張麗卿， 且分別於100年4月及103年12月間，提供給中區國稅局設定抵押權，擔保訴外人英豪鋁業有限公司（下稱英豪公司），及上訴人之子即訴外人江國文擔任負責人之人豪鋁業有限公司（下稱人豪公司）對於該局之營利事業所得稅債務。因英豪公司、人豪公司仍未履行其稅捐債務，經中區國稅局聲請拍賣後，依序由訴外人莊高遊拍定。上訴人前開行為違反借名契約，其所為逾越借名契約權限之行為所生之損害，對於被上訴人公司應負賠償之責，被上訴人公司自得類推適用民法第544條規定， 請求上訴人負損害賠償責任。 因系爭3筆土地已遭訴外人莊高遊拍定，則上訴人已無法返回系爭3筆土地給被上訴人公司， 被上訴人公司自得依民法第213條第1項、第215條， 請求上訴人以金錢賠償被上訴人公司之損害。爰依借名契約法律關係等提起本訴，請求上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）16,348,024元，及其中6,891,200元部分， 自104年1月24日起至清償日止，其餘9,456,824元部分， 自104年4月21日起至清償日止，均按年息5%計算之利息。

二、上訴人之答辯： 按公司法第212條規定「股東會決議對於董事提起訴訟時，公司應自決議之日起三十日內提起之」。是以，清算中公司欲對於公司董事提起訴訟，則依據前開法條規定，須先召開股東會決議是否對該董事提起訴訟，待該議案通過後，方得由清算人或股東會決議選任之人擔任代表公司提起該訴訟之人，自不得對於公司董事任意起訴。本件被上訴人起訴時，其法定代理人已欠缺法定代表權，且為不得補正之程序瑕疵。再者，原審固認被上訴人於本件訴訟已由江水盛擔任特別代理人，而符合民事訴訟法第51及48條之規定，則其訴訟能力即無欠缺云云，然本件被上訴人未依公司法第212條規定，召開股東會決議後對上訴人提起訴訟， 被上訴人提起本件訴訟亦有欠缺代表權之瑕疵，其起訴不合法，且性質上屬不能補正之程序瑕疵，應予駁回等語資為抗辯。

三、原審法院審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，判決上訴人應給付被上訴人公司1,634萬8,024元本息，及其中689萬1,200元，自104年1月24日起至清償日止，其餘新臺幣945萬6,824元，自104年4月21日起至清償日止；均按年息5%計算之利息。上訴人不服，提起上訴，聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人公司之答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)歷審訴訟費用由上訴人負擔。

四、本院得心證之理由：

(一)本件兩造損害賠償事件前經原法院於105年 3月10日以104年重訴字第25號判決上訴人應給付被上訴人1,634萬8,024元；及其中689萬1,200元，自104年1月24日起至清償日止，其餘之945萬6,824元，自104年4月21日起至清償日止；均按年息5%計算之利息。上訴人不服提起上訴，經本院於106年12月26日以105度重上字第91號民事判決，以被上訴人公司前於105年1月11日臨時股東會決議選任江水盛代表該公司向董事江人叁為請求損害賠償之訴訟行為之決議，業經彰化地院另案105年度訴字第394號判決無效，並由本院以105年度上字第433號維持原審判決，江水盛代表遠盛公司與江人叁為本件訴訟行為，欠缺訴訟能力，違背訴訟程序之規定，而有重大之瑕疵，且上訴人具狀表示不同意由二審法院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵為由，廢棄該部分判決發回原法院。嗣經訴外人江蒲選為被上訴人公司向原法院聲請選任江水盛擔任本件訴訟事件被上訴人公司之特別代理人，業經原法院於107年1月8日以106年度聲字第98號裁定選任江水盛為被上訴人公司，擔任本件訴訟之特別代理人等情，經核與原法院104年度重訴字第25號、本院105年度重上字第91號等損害賠償卷宗、 原法院106年度聲字第98號選任特別代理人卷宗相符，堪認屬實。本件被上訴人公司特別代理人江水盛追認本件被上訴人公司之訴訟行為，依民事訴訟法第48條規定，被上訴人公司即已溯及補正訴訟能力之欠缺，先予敘明。

(二)查系爭3筆土地，原登記為上訴人所有， 該土地原本為被上訴人公司營運使用，自82年間被上訴人公司歇業後，於原址成立訴外人星陽金屬股份有限公司（下稱星陽公司），該土地及建物繼由星陽公司使用，後則移轉登記予上訴人之妻江張麗卿名義，嗣後系爭3筆土地遭拍賣等情， 業據被上訴人提出土地、建物登記簿謄本、異動索引、行政執行署彰化分署函（ 見原審第151至182頁、原法院104重訴字第25號卷一第156至157頁）等為證，且該部分亦經原法院86年度重訴字第1號、本院87年度重上字第74號一案審理時查明， 此部分事實，堪以認定。

(三)本件被上訴人公司起訴請求上訴人損害賠償未違反公司法第212條規定：

１、按股東會決議對於董事提起訴訟時，公司應自決議之日起三十日內提起之。次按解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算；解散之公司於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者， 準用前3條之規定，公司法第24條、第25條、第26條之1分別定有明文。 是以公司經廢止登記，應行清算程序，且必至清算終結後，其公司之法人人格始行消滅。次按股份有限公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司之負責人，股東會決議對於董事提起訴訟時，公司應自決議之日起三十日內提起之。公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人。同法第322條第1項、第8條第2項、第212、213條亦有明文。另按股份有限公司之董事係以合議方式決定公司業務之執行，於公司與董事間訴訟，為避免董事代表公司恐循同事之情，損及公司利益，故公司法第213條規定， 應由監察人或股東會另選之人代表公司為訴訟。而該為訴訟當事人之董事倘已不具董事資格，既不復有此顧慮，且非屬公司與董事間訴訟，自無適用上開規定之餘地，亦不生對其起訴是否應經股東會決議之問題（最高法院103年度台抗字第603號裁判意旨參照）。

２、本件被上訴人公司於82年 4月17日經股東臨時會決議解散並選任當時之董事長蒲謝摘為清算人，申請解散登記，經前主管機關臺灣省政府建設廳82年4月23日建三甲字第082283702號函核准解散登記在案等情，此有經濟部中部辦公室105年5月3日經中三字第10535513350號函附上訴人公司設立及變更登記表、股東會、董事會議事錄影本、 經濟部104年9月1日經授中字第10435107480號函等附卷可稽（見本院105年度重上字第91號卷第47至49頁、原審卷第35至40頁），嗣經原法院於107年1月8日以106年度聲字第98號裁定選任江水盛為被上訴人公司於本案之特別代理人，追認終止借名登記契約（原審卷第196頁）。上訴人辯稱被上訴人公司應依公司法第212條應先召開股東會決議， 方得依公司法第213條對其提起訴訟云云，然查，被上訴人公司於解散後選任蒲謝摘為清算人，於斯時起，被上訴人公司於清算期間之負責人即為蒲謝摘1人，嗣後經原法院以106年度聲字第98號裁定選任江水盛為被上訴人公司之特別代理人，代理被上訴人公司為一切訴訟行為，故上訴人雖曾任被上訴人公司之董事，然被上訴人公司既經解散進入清算程序，則上訴人已非公司之負責人，依前開最高法院裁判意旨，本件已無公司法第212、213條規定之適用。準此，上訴人前開辯稱被上訴人公司未經召開股東會決議，逕對其提起訴訟屬程序上重大瑕疵云云，即屬無據。

(四)兩造間就系爭3筆土地有借名登記契約存在：

１、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號判決意旨參見）。

２、查被上訴人公司主張系爭3筆土地，係分別於76年8月間、75年6月間、76年5月間，由被上訴人公司（當時之法定代理人為江水盛）出資向訴外人陳文宗、陳文源購買，其中99地號土地(應有部分5322/6167)價金為297萬9,200元，100-2地號土地價金為171萬2,000元，100-3地號土地價金為220萬元，因為系爭3筆土地為農地， 不能以已成立之遠盛公司名義登記為所有人，方由被上訴人公司與具有自耕農且兼遠盛公司股東及總經理身分之上訴人約定，借名登記在其名下，故99地號土地於76年9月8日、100-2地號土地於75年7月16日、100-3地號土地於76年6月16日分別登記在上訴人名下等情，業據訴外人陳文宗、陳文源等人於本院另案87年度重上字第74號一案中證述甚詳（見原審卷第108至113頁）。亦經本院於87年度重上字第74號一案中，認定上訴人並無出資購買之事實（見原審卷第116至132頁），且上訴人於本案中並無提出任何資料證明其有出資購買之證據。 是以，本院認系爭3筆土地應是被上訴人公司所出資購買。 次查系爭3筆土地為農地，不能以已成立之被上訴人公司名義登記為所有人，方由被上訴人公司與具有自耕農且兼遠盛公司股東及總經理身分之上訴人約定，借名登記在上訴人名下。審酌上情及江水盛與上訴人係兄弟關係，兩造間應成立借名契約關係，並類推適用民法委任之相關規定，上訴人即應依兩造之約定，善盡契約受託人之義務。

(五)被上訴人公司請求上訴人負損害賠償責任，為有理由：１、按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。又受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責， 民法第549條第1項、第544條分別定有明文

２、經查97年間，上訴人將系爭3筆土地， 以夫妻贈與為由，移轉所有權登記予其配偶江張麗卿，甚至其配偶又於100年4月間， 將該不動產設定抵押權700萬元（99地號)、2,100萬元（70-8、100-2、100-3地號及81、82建號）擔保訴外人英豪公司、人豪公司對財政部中區國稅局之稅捐擔保。嗣後系爭3筆土地因遭拍賣而被第三人莊高遊買受， 亦有土地及建物登記簿謄本及行政執行署彰化分署函可證 （見原審卷第151至182頁、原法院104重訴字第25號卷一第156至157頁）。上訴人顯未盡受託人之義務，被上訴人並以104年8月20日民事準備(一)狀向上訴人為終止借名登記契約之意思表示，且當庭由上訴人之訴訟代理人收受，有該書狀在卷可證（見彰化地院104年度重訴字第25號卷二第33至36頁）， 類推適用民法第549條第1項規定，自生終止借名登記契約之效力。惟因上訴人前開逾越權限之行為，被上訴人公司終止契約關係後，已無法請求上訴人完整返還原物，而造成被上訴人公司損害， 故請求上訴人負損害賠償責任，類推適用民法第544條規定，即屬有據。

(六)按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第213條第1項、第215條分別定有明文。 又按物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準（最高法院102年度台上字第242號裁判要旨可參照）。 本件被上訴人公司出資購買之系爭3筆土地，借名登記於上訴人名下，卻遭上訴人贈與移轉登記予其配偶再經第三人拍定，致被上訴人無法請求上訴人返還系爭土地之回復原狀，已如前述。揆諸上揭說明，被上訴人自得請求上訴人為金錢賠償，並應以向上訴人為請求或起訴時該不動產之市價為準。 原審法院於前審（即彰化地院104年度重訴字第25號） 委請華聲科技不動產估價師事務所就系爭3筆土地進行鑑價，鑑定結果為挖子段第99、100-2、100-3地號土地每坪單價為4,600元；即99地號土地價值為718萬2213元，100-2地號土地價值為378萬9,055元，100-3地號土地價值為537萬6,756元，共計16,348,024元，此有估價報告書在卷可稽（見原審卷第183頁）， 本院審酌系爭不動產所在位置、生活機能、交通便利性等因素，認上揭鑑價結果應與市場價格相當，堪可憑採。

(七)綜上，被上訴人公司本於前揭原因事實，依據借名契約關係，類推適用民法第544條規定， 訴請上訴人應給付被上訴人公司1,634萬8,024元，及其中689萬1,200元，自104年1月24日起至清償日止，其餘945萬6,824元，自104年4月21日起至清償日止，均按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審法院因而為被上訴人勝訴之判決，並依被上訴人陳明及職權以供擔保為條件之准、免假執行宣告，即無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。