臺灣高等法院 臺中分院98年度建上字第12號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　98年度建上字第12號

上訴人

即被上訴人

大強營造有限公司

法定代理人

應秀菊

訴訟代理人

張慶宗律師

複代理人

何孟育律師

複代理人

被上訴人即

上訴人

彰化縣線西鄉公所

法定代理人

蔡麗娟

訴訟代理人

陳建良律師

訴訟代理人

黃聖順

訴訟代理人

黃思恩

訴訟代理人

洪俊豪

參加人

王滿貴即王滿貴建築師事務所

訴訟代理人

邱華南律師

　　　　　　林坤賢律師

上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國97年11月14日臺灣彰化地方法院96年度建字第12號第一審判決各自提起上訴，本院於100年1月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、175條第1項分別定有明文。本件上訴人即被上訴人大強營造有限公司（下稱大強營造公司）之法定代理人，已由應牧廷變更為應秀菊，有公司變更登記表在卷可憑，並經應秀菊具狀聲明承受訴訟在案（見本院卷三第42-43、46-47頁），核無不合，合先敘明。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文；此項規定，於第二審訴訟程序亦有適用，同法第446條第1項亦定有明文。

㈠、查大強營造公司於原審起訴之初，原係基於兩造間「聯合托兒所新建工程」（下稱系爭工程）工程契約（下稱系爭契約）第20條第9項約定及民法第509條、第216條規定，以一訴合併請求被上訴人即上訴人彰化縣線西鄉公所（下稱線西鄉公所）給付因停工所增加之必要費用、已服勞務之報酬、償還支出之墊款及賠償所受損害、所失利益，並聲明求為：彰線西鄉公所應給付其新台幣（下同）559萬4971元及自訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（各項請求之細目及金額見起訴狀檢附之證22-證23附表所示，參原審卷一第47-49頁）。嗣訴狀送達線西鄉公所後，先於原審民國96年5月29日提出民事準備書狀，將其中系爭工程開工動土典禮之其他費用部分減縮為6萬9082元、機械費、修損耗費及耗損費部分減縮為12萬150元，並變更其上開聲明為：請求線西鄉公所應給付其556萬9563元及同上之法定遲延利息（見原審卷一第82、110頁）；核屬不變更訴訟標的而單純減縮其應受判決事項之聲明，依前開法條規定，核無不合，應予准許。

㈡、嗣大強營造公司再於原審97年8月29日言詞辯論期日提出民事辯論意旨狀，就其所失利益148萬87元之損害賠償請求部分，補稱依民法第231條給付遲延之法律關係而為請求（見原審卷三第94頁）；經核，大強營造公司主張之民法第216條，係屬損害賠償範圍之規定，並未具備構成要件及法律效果，非屬可作為請求權之基礎，是此部分僅係就其據為請求之訴訟標的法律關係，補充法律上陳述，依民事訴訟法第256條、第463條規定，並非追加訴訟標的，應予准許。其後，大強營造公司於本院審理中本於前揭法律關係，就其餘各項請求之法律性質迭次予以補充更正，終至確定如民事辯論意旨㈡狀大強公司請求給付明細表所示，核此亦均屬法律上陳述之補充更正，依上開說明，亦應予以准許。

㈢、至大強營造公司於原審固曾一度主張追加民法第507條定作人協力義務損害賠償請求權、第227條不完全給付之債務不履行損害賠償請求權，作為請求權基礎，請求線西鄉公所給付（見原審卷一第29、75頁），惟嗣於原審97年8月29日言詞辯論期日及本院99.12.23之最後準備程序期日均已陳明不再主張（見原審卷三第88頁反面、本院卷三第95頁），此部分不在本院之審理範圍，附此指明。

㈣、又查，本案經原審判命線西鄉公所應給付大強營造公司160萬753元本息後，兩造就不利於己部分均全部不服，提起上訴，其中大強營造公司之上訴聲明第2項原求為：線西鄉公所應再給付大強營造公司396萬8810元（即556萬9563元－160萬753元＝396萬8810萬元，大強營造公司誤繕為396萬8813元，見本院卷一第6頁），及自96年9月15日（即訴狀繕本送達翌日）起算之法定遲延利息，嗣於本院審理期間，先以民事準備書㈢狀變更為：請求線西鄉公所應再給付伊333萬3030元本息（見本院卷二第191頁），再以民事辯論意旨㈡狀變更為：請求線西鄉公所應再給付伊306萬9222元本息（見本院卷三第109頁）；核其前後所為之變更，均屬減縮上訴聲明，合於民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款之規定，無需經對造同意，自應予准許。其減縮請求部分，即原審判決駁回其89萬9588元本息部分，因已視為撤回上訴，而歸於確定，故不在本院審理之列，併予敘明。

三、第按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。又所謂有法律上利害關係，係指參加人之法律上地位，因當事人一造之敗訴，依該判決之內容（包括法院就訴訟標的之判斷，及判決理由中對某事實或法律關係存否之判斷）將直接或間接受不利益，若該當事人勝訴，則可免受不利益者而言。本件大強營造公司主張定作人線西鄉公所就系爭工程停工之原因及停工期間累計逾6個月，均有可歸責事由，解除系爭契約，請求線西鄉公所給付報酬、墊款及損害賠償；而系爭工程之規劃、設計及監造乃由第三人王滿貴所承攬，依王滿貴與線西鄉公所間之約定，王滿貴規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致線西鄉公所受有額外支出、施工或供應之廠商求償，均應由王滿貴對線西鄉公所負賠償之責，則倘線西鄉公所因本件訴訟敗訴，依上開約定即得轉向第三人王滿貴請求賠償，是第三人王滿貴對兩造間之訴訟，有法律上之利害關係，其為輔助線西鄉公所起見，於99年7月8日本院審理中具狀聲請參加訴訟（見本院卷二第9頁正面），與上開規定核無不合，應予准許。

乙、實體方面

壹、大強營造公司方面

一、大強營造公司於原審起訴主張：

㈠、兩造於94年12月12日簽訂系爭契約，工程總價為24,326,386元，竣工期限為200日曆天。系爭工程於94年12月30日開工後，伊依約進場施工，至95年1月7已完成基礎開挖，因發現開挖面所在地層地質軟弱且有土壤液化跡象，致後續基礎底碎石級配無法施工，乃於95年1月9日通知系爭工程設計監造建築師即參加人王滿貴及線西鄉公所，並於95年1月11日至現場會勘，雖會勘結論記載為：①經本工程結構設計鄒技師（鄒宗顯）依鑽探報告資料參酌現場狀況研判，應無土壤液化之疑慮，僅係地下水位較高所致，不影響結構安全；②鄒技師建議西側基礎開挖後，部分土質較不良部分基礎應加深至土質較佳之位置；③基硬底原設計15CM碎石級配，承包商建議請准予併2000psi PC一併施作，即PC厚度應包含碎石級配厚度不另加價，原則可行，但應依程序由承包商公文呈報，經監造建築師轉呈（線西鄉）公所同意後辦理。惟上開第1項結論係建築師王滿貴片面見解，第2項結論在會勘現場並未討論，伊僅同意第3項結論並願憑辦，此乃該會勘結論僅有參加人王滿貴建築師及鄒宗顯土木技師簽名，兩造所指派代表均未簽名之主因。嗣彰化縣線西鄉公所於95年1月18 日以線鄉建字第0950000503號函裁示「請（參加人）補辦該工程基地土壤液化潛能分析」、「關於基地地質有土壤液化之疑慮，須補辦土壤液化潛能分析期間，恐造成承包商無法施工，爰請通知承包商辦理停工事宜」，並在該通知函第3項明確表達不同意會勘紀錄結論第1項及第2項，參加人於95年1月19日以建95字第0950001194號函通知伊自95年1月19日起停工。嗣因線西鄉公所於95年2月23日以線鄉建字第0950001208號函轉設計監造單位所提送土壤液化潛能分析及地質調查報告書影本各乙份，並徵詢伊施工或安全上之建議，伊權衡對設計單位權責之尊重而於95年3月7日函覆意見，並提供現場觀測所得地下水位變動情形供設計單位參酌辦理，並另行委托國安鑽探企業有限公司於95年3月15日進行現場地質鑽探，由簽證技師針對本工程原設計基礎型式就土壤容許承載力、推估容許沉陷量及土壤液化潛能分析等進行評估，而該結論與本工程設計監造單位所提送報告相去甚遠，伊遂於95年4月28日檢送評估報告予線西鄉公所及設計監造單位。又因線西鄉公所對系爭工程無法施工之情事，並無任何作為，伊於95年6月1日發函要求設計監造單位及線西鄉公所依系爭契約預估復工時間並以書面通知伊，均未獲回應，再於95年6月17日函催線西鄉公所儘速依約辦理；另更於95年6 月19日以強字第47號函通知線西鄉公所及設計監造單位系爭工程相關疑慮。雖彰化縣政府於95年6月27日以府建管字第0950116398號函要求設計監造單位查明妥處，但遲未見設計監造單位有積極作為，更未接獲有關本工程變更設計或復工之通知。

㈡、又伊為詳查系爭工程地質相關疑義，亦曾於95年5月30日函請彰化縣線西鄉公所將本案地質調查報告及土壤液化潛能分析等相關資料送交相關技師公會鑑定，然未獲重視；於95年6月14日線西鄉公所所召開會議中，再度提案，亦未獲採納。設計監造單位雖數度保證結構安全無虞，然線西鄉公所經多次召開協調會討論變更設計事宜，並提出數種變更設計方案，仍遲未見線西鄉公所及設計監造單位依約通知伊配合辦理。直至95年6月21日伊始接獲線西鄉公所系爭工程自95年7月1日起復工之通知，伊雖對於系爭工程仍有疑慮，但基於工程契約精神仍如期進場復工，然因地下水位仍高於開挖面，開挖面上遭地下水浸蝕而堆積淤泥，無法施工，當日復無監造人員到場指示處置方式，伊以電話向線西鄉公所報告後，乃於當日提送停工報告，經設計監造單位於95年7月4日辦理現場會勘後，由線西鄉公所及設計監造單位分別於95年7月13日以線鄉建字第0950005659號函及95年7月24日以建95字第0950007247號函核備。

㈢、茲系爭工程因基地須補辦土壤液化潛能分析、及地下水位與設計時地下水位不符，已高於基礎開挖面致無法施工，致累計暫停執行期間自95年1月19日起至95年7月18日止已逾6個月，此主要原因為線西鄉公所對就地質調查報告所載情形，未盡審查之責；對其所委任之設計監造單位督導不周，未盡其應提供得施工之工地場所供伊施作之協力義務；系爭工程第1次停工後，線西鄉公所指示不當、決策反覆、矛盾，致停工期間延長，造成伊實質損害。是系爭工程停工原因及停工期間之延宕，均係可歸責於線西鄉公所之事由所致，伊並無任何歸責事由，已符系爭契約第20條第9項約定之解約事由，伊於95年7月19日發函通知線西鄉公所解除契約。又線西鄉公所對系爭工程無法施工之情事，經伊多次催告後，仍未為解決問題之協力義務，致伊無法進場施作，有給付遲延之情事，依民法第260條之規定，於伊解約後，得另依民法第231條規定請求線西鄉公所負給付遲延之損害賠償責任。另系爭契約第20條第9項「不包括乙方（大強營造公司）所失之利益」之約款，乃線西鄉公所一方預定用於所有競標廠商，藉此免除其本身契約責任，而系爭工程停工期間逾6個月復因可歸責於線西鄉公所所致，若免除線西鄉公所責任，並剝奪伊解除契約權利，對伊顯失公平，此約定應屬無效。

㈣、爰將請求之詳細內容臚列如下：

⒈關於因停工所增加之必要費用及已服勞務報酬之請求部分：

⑴人事費1,554,500元：分為①系爭契約第9條及第11條第16款約定之工地負責人、品管負責人、勞安人員等專任人員，工作性質為專任辦理系爭工程相關業務，停工期間該等人員仍須依其職掌，辦理公文處理、參與會議、物料及勞務採購、材料品質審查送核、各項計畫書擬定等作業，因該等勞務與系爭工程直接相關，故薪資費用全部計879,500元皆提列為請求內容。另②公司高階管理人員（董事長、總經理、副總經理、工務經理、工務車司機），工作性質為綜理伊公司所承攬之所有工程，因該等勞務屬綜理性質，而權衡同時期伊所承攬工程之總金額76,754,460元，故渠等薪資費用按承攬金額比率（約3分之1）675,000元提列為請求內容。

⑵出差費14,400元：伊聘任之主任技師依技師法執行業務，有至工地現場勘查之必要，另應線西鄉公所或設計監造單位要求提供專業意見之情形，需參與會議或至工地現場勘查，而其出差費及車馬費已由伊支付，應由線西鄉公所償還。

⑶行政事務費74,148元：系爭契約因可歸責線西鄉公所而解除，致伊內部成本之3分之1未發揮實效，且於停工期間仍無法再承攬等值之其他工程，形成排擠效應，此部分損失，自應由線西鄉公所依承攬金額比例賠償。

⑷租金支出266,667元：包括公務車租金及辦公室租金兩類，原屬大強公司內部成本，伊公司規模所能承攬之工程總額為7,500萬元，此期間內線西鄉公所之過失致伊有效承攬總額驟降約3分之1，應由線西鄉公所依比例賠償。

⑸技師聘用及顧問費126,667元：此原屬伊公司之內部成本，依上開⑷所述，線西鄉公所須依所列金額賠償伊。綜上，依系爭契約第20條第9項約定及民法第509條規定，請求線西鄉公所為給付⑴至⑸項金額。

⒉關於因停工所增加之必要費用及償還墊款之請求部分：

⑴五金用品9,122元：伊得標後至開工準備期間，曾進行地界確認、簡易安全設施及開工後放樣用之消耗性五金用品，如噴漆、水線、三角布旗、尖鏟、膠帶等，而所採購物品均有發票憑證，但屬消耗性用品，故無交付線西鄉公所之可能。

⑵材料費44,580元：所列採購細目如細砂、合板、碎石級配等均使用於系爭工程，應由線西鄉公所給付該費用。

⑶油料費2,020元：油料部分係使用於伊公司自有吊卡車，所執行之任務為系爭工程工地臨時工務所設置，自應由彰化縣線西鄉公所賠償。

⑷其他費用69,082元：此項均系爭工程開工動土典禮之相關費用，均由伊墊付，自應由線西鄉公所償還。

⑸預付款1,049,588元：包括預拌混泥土、水電材料及施工工程、模版工程、電梯工程等之簽約金，因該等材料須於施作前送至線西鄉公所及建築師審核，方得施作，且所佔比例較大，且易受物價指數波動影響，故伊於系爭工程得標後即積極尋覓素質優良之專業分包商並簽立契約，而契約中均列有預付款條款，然因可歸責線西鄉公所致系爭契約解除後，該等費用已遭各專業分包商沒收，伊所受損失自應由線西鄉公所賠償。

⑹機械費用、維修費及損耗費120,150元：所列費用均係伊聘用機械進場施工而支付費用，所用機具包含挖土機、吊卡車、卡車等，施工項目有開工前整地、臨時工務所（貨櫃）吊運、基礎開挖及土方運送推置等，另有伊公司自有小型施工機具及臨時水電設備如小型夯實機、手持破碎機、手持金屬剪斷器、氧氣乙組、電變箱、抽水機、貨櫃設施等維修耗損費，此類應由線西鄉公所支付。

⑺已付工程款388,783元：包括工地保險費、工地臨時水電、臨時工務所購置維修費，工地安全圍籬施工材料費及伊聘用國安鑽探企業進場進行現地鑽探等費用，或為系爭工程詳細價目表所列費用，或為顧及安全順利而產生，自應由線西鄉公所支付。

⑻雜項工資6,750元：伊於系爭工程開工前後，就工地內之零星工作，另聘用臨時工施作，為工地管理維護之必要作為，該費用應由線西鄉公所支付。

⑼補償費258,240元：伊於系爭工程開工後即積極採購各項原料，包括鋼筋材料，為符合工程需要，所採購鋼筋材料均須先行裁切加工，而鋼筋材料廠商為配合工程進度，於接獲伊訂料單後即積極備料，系爭工程所須使用之鋼筋已全部加工完成。現因可歸責於線西鄉公所之事由致停工逾6個月，造成該鋼筋材料分包商嚴重損失，並向伊請求補償，經協議後由伊依合約總價10分之1即258,240元對之補償，此費用應由線西鄉公所支付。

⑽解約後新增費用104,780元：系爭工地現場復舊之機具施工費、已辦理開工及相關事宜之跑照費用、伊依系爭契約提請行政院公共工程委員會進行調解所繳納規費及參與該調解會人員旅費等，全屬因系爭工程停工及解約所產生之必要費用，應由線西鄉公所負責賠償。綜上，依系爭契約第20條第9項約定及民法第509條規定，請求線西鄉公所為給付⑴至⑽項金額。

⒊所失利益之損害1,480,087元：依彰化縣線西鄉公所詳細價目表〔標單〕所列「包商利潤管理費雜項（7％）」，屬系爭契約之一部分，此項請求之性質屬履行利益，依民法第231條、第216條請求線西鄉公所為給付。

㈣、為此，爰依系爭契約第20條第9項約定及民法第509條、第231條、第216條規定，提起本訴，並聲明求為判命線西鄉公所應給付大強營造公司5,569,563元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計付利息之判決。並陳明願供擔保以假執行。

二、大強營造公司於本院補充陳述：

⒈關於所失利益148萬0087元部分，系爭工程停工主要原因係『工程基地須補辦土壤液化潛能分析』及『工程基地地下水位與設計時地下水位不符，已高於基礎開挖面導致無法施工』，原審判決據此認定系爭工程有變更設計必要性且應將原設計改成筏式基礎。線西鄉公所在大強營造公司告知無法繼續施作原因後仍不願辦理變更設計，大強營造公司乃先後於95年6月17日及6月19日催告其應提供適於施作工地，線西鄉公所雖於95年6月20日通知大強營造公司應自95年7月1日復工，惟原問題仍未解決，大強營造公司當日復工後旋即停工，顯見線西鄉公所接獲先後二次催告後並未辦理變更設計，致大強營造公司無從施工，線西鄉公所確有給付遲延情事，大強營造公司確有先後二次催告，原審判決竟認大強營造公司並未依法定期催告，顯有違誤！鄉西鄉公所既有給付遲延情事，大強營造公司自得依民法第231條請求給付遲延損害賠償，此與民法第509條不能完成工作所生損害賠償請求權並不相違背。

⒉原審判決以系爭契約第20條第9項載明不包括所失之利益，乃屬民法第216條第1項所指契約另有訂定，兩造既於契約特別訂定損害賠償範圍，自應從其約定該約定，並無顯失公平而無效情形，據以認定大強營造公司不得請求所失利益1480，087元賠償。惟依最高法院98年度台上字第129號判決意旨，該項約定係屬免除或減輕定作人負責任之約定，顯失公平，依民法第二百四十七條之一規定，此部分約定應屬無效。原審判決認定大強營造公司不得請求因解除契約所失利益，顯無可採。

貳、線西鄉公所方面

一、線西鄉公所於原審則以：

㈠、查系爭工程基地於開挖前雖曾為地質鑽探，惟因鑽探報告所載之地下水位與基礎開挖後大強營造公司實際所測得不同，致開挖後若續依原設計施工，恐有安全上之疑慮，故伊方同意大強營造公司停工之要求，並要求設計監造單位補辦基地地層之土壤液化潛能分析。嗣雖經設計監造單位認系爭基地屬輕微液化地盤、附近無斷層經過，且本案僅為地上2層建物，原設計結構安全無虞，然大強營造公司仍自行委託國安鑽探企業有限公司實施鑽探，並提出鑽探調查報告，請設計監造單位於變更設計時參考。惟設計監造單位於95年6月14日之會議中，則再度確認原設計圖說安全無虞，要求大強營造公司應依95年1月11日之會勘紀錄辦理。大強營造公司則認縱依上開會勘紀錄，是否已涉及變更設計？而施工之明確規範及標準又何在？均非無疑。嗣大強營造公司雖於95 年7月1日復工，然因開挖面積水，而系爭契約並無抽排水相關項目之設計，且自95年1月7日基礎開挖完成後，開挖面因長期遭地下水浸蝕，致淤泥堆積，無法施工，乃再次申請停工。伊則經設計監造單位審查後，於95年7月13日同意大強營造公司停工，並要求設計監造單位提出確實可行之處理方案，大強營造公司旋於95年7月19日來函表示解除契約。是系爭工程之第1次停工，係不可歸責於兩造之原因所致，伊於停工期間亦已儘速謀求解決之道；第2次停工，則為工地現場情況有變更設計之必要，伊同意大強營造公司停工後，要求設計監造單位儘速提出解決方案，並無遷延不為處理之情事。

㈡、按民法第509條所稱工作「不能完成」，以法文將之與工作之毀損、滅失並列可知，其意應為完成工作之「事實上客觀不能」，亦即依社會通常觀念，工作之完成已陷於對任何人而言均不可能而言。系爭工程之所以未能繼續施工完成，乃因大強營造公司解約之故，非因伊之何種指示而致工作不能完成之結果發生。至第1次停工原因，乃伊認應補行土地液化潛能分析，以確定原設計結構安全無虞，縱原設計果有修正之必要，在未為修正前，亦僅為完成後之工作實際耐震程度如何之問題，並未因此即使工作在客觀上無法繼續，甚至不能完成。另第2次停工原因，不過為工地積水應行排除之問題，僅需追加抽排水之費用即可，此與伊之指示何關？又何有致工作客觀上絕對不能完成可言？觀諸伊於96年3月6日委託臺灣省土木技師公會就系爭工程之基地現況與原設計進行鑑定之結果及建議亦可知，系爭工程之地下水位並無高於開挖面之情形，而原設計雖有錯誤，但仍得以變更設計之方式處理，並未因此使全部工程之完成為客觀上不可能。另稽諸系爭契約第4條及第15條之約定，益見若系爭工程並非客觀上絕對無法施作，而得以變更設計之方式處理，伊有權變更設計，並得要求大強營造公司配合辦理。依大強營造公司於95年7月1日復工同日之主張，亦不認系爭工程有僅因現場工作條件變動，即致工作客觀上陷於不能完成。

㈢、再者，大強營造公司雖於95年6月19日發函，向伊表示不同意設計監造建築師對於地質調查報告及土壤液化潛能分析之意見，然同時表示若伊採信設計監造單位之意見，請儘速通知復工，伊據此通知大強營造公司復工。況大強營造公司至今並未指出有何因上開地質調查報告、土壤液化潛能分析或系爭工程之結構設計而陷於工作不能完成之結果發生，伊有何指示不當可言？且伊就95年1月11日會勘紀錄，僅認第2項結論不存在，並未指全部結論不存在；又因設計建築師於95年6月14日之會議中，堅持原設計結構安全無虞，無變更結構設計之必要，僅需將原基礎底自鋪設15公分厚碎石級配，變更為併2000psi混凝土施作即可，此尚為大強營造公司會勘時之建議，且其主動表示不加價，是伊據此指示大強營造公司復工，同無指示不當可言。

㈣、伊否認未交付可施工的工地給大強營造公司，因據系爭契約第15條約定，如果設計圖說和現場實際的狀況有差異，大強營造公司應即時反應給伊；伊依系爭契約第4條第1、2項約定，也有隨時變更設計的權利，自不能因原設計有施工上的問題，就認為伊有不為協力行為或違反契約義務的情況。又依95年4月7日及95年5月11日會議紀錄結論可知，兩造應已有系爭工程之基礎型式應變更設計為筏式基礎，且應對變更設計增加地質改良工作之共識。而縱認伊因此應為變更設計之協力行為，然不論此協力行為是否為伊之義務，大強營造公司於伊明示不為此協力行為時，依民法第229條第2項之規定，更應於催告後方得認伊有遲延可言。兩造於95年6月14日再度召開協調會時，因設計監造人堅稱原設計無誤而不願變更設計，伊於當時並未有系爭工程不變更設計之決定，僅決議由業務單位研議辦理，大強營造公司於當時則係要求送鑑定單位以釐清責任。且其不論於95年6月1日或同年月17日發函所要求者，亦均係要求伊預估復工時間，並非要求伊依上開兩次會議結論辦理變更設計之協力行為。是若欲認伊有不為變更設計協力行為之情形，僅得就伊95年6月20日發函請大強營造公司自同年7月1日起復工之表示，認伊不為協力行為之明示。

㈤、關於大強營造公司之各項請求，其中①人事費部分，此些人員均屬原即受大強營造公司所僱用之人員，渠等薪資費用之支出原即為其公司之必要人事成本，縱未承攬系爭工程，大強營造公司亦無從減省此些人事費用之支出，系爭工程縱未停工亦同，顯非因停工所增加必要費用。況系爭工程關於包商利潤及管理費雜費，依契約書裡面的單價分析，係按直接工程費總額百分之7計價，且現系爭工程不過完成基礎開挖，實際施工日期未逾10日，大強營造公司此部分之主張無理由。②五金用品部分，其中項次1、2、3、4、5、8之支出項目不明，項目6、7、9、10、11、12、13並非交付伊，其所有權仍由大營造公司擁有，何有請求償還價額之理由。③出差費部分則為大強營造公司內部成本，且系爭契約並未要求大強營造公司應聘用技師為現場履勘，此顯係其為釐清工地現場狀況及停工責任歸屬所自行支出之費用，非因停工所支出之必要費用。④行政事務費部分，其中項次1所列費用同屬大強營造公司內部成本，而項次2所列晒圖費用，原即為大強營造公司承攬系爭工程所應支付之費用；至項次3所列空氣污染防制費，屬代伊所墊付費用，若大強營造公司陳明其請求之依據，伊同意償還。⑤材料費部分，因各項材料費用非因停工增加支出之費用，況各項所列材料因大強營造公司於解約後已自行將工務所拆除，未經同意將已開挖基礎之開挖面回填，自行破壞其給付，伊自無償還價額之必要。⑥油料費部分，其中項次1、2所列費用之支出係於開工前，與系爭工程無關；項次3所列油料費則支出於95年12月31日，非因停工增加支出之費用，大強營造公司之求償無據。且95年8月4日就已將工地全部拆除復建，故否認停工期間大強營造公司還是需要維護工地。⑦其他費用部分非原應給付大強營造公司之承攬報酬，並非因停工增加支出之費用。⑧租金支出、及⑨技師聘用及顧問費部分，原即為大強營造公司之內部必要成本，縱未承攬系爭工程，大強營造公司亦無從減省支出，系爭工程縱未停工亦同，均非因停工所增加必要費用之支出。⑩預付款部分，大強營造公司所列各項費用並非因停工增加支出之費用，且均為簽約金，非實際給付所支付之對價，伊並未自大強營造公司處受領給付物或勞務或物之使用，並無償還價額之必要。⑪機械費用、維修及耗損費部分，其中項次1、2、3、4、5所列各項費用並非因停工增加支出之費用；項次6所列費用為大強營造公司自行委託他人鑽探所支出之費用，顯係其為釐清工地現場狀況及停工責任歸屬所自行支出之費用，非因停工所增加支出之必要費用；項次2、3、4、5所列各項費用，因大強營造公司於解約後已自行將工務所拆除，並未經同意將已開挖基礎之開挖面回填，自行破壞其給付，伊無償還價額之必要。⑫應付工程款部分，其中項次1所列保險費，若大強營造公司陳明其請求之依據，伊同意償還其費用；項次2鑿井工程給付之成果何在，未見大強營造公司陳明；項次3、4、5之給付成果，伊並未查驗，且大強營造公司於解約後顯已自行將臨時水電停用、工務所及安全圍籬拆除，自行破壞其給付，伊無償還價額之必要；項次6、7之鑽探工作，為大強營造公司自行委託他人鑽探所支出之費用，係其為釐清工地現場狀況及停工責任歸屬所自行支出之費用，除非因停工所增加支出之必要費用外，亦非系爭契約所約定之給付。⑬雜項工資部分，其中項次2所列雜項工資，若大強營造公司陳明其請求之依據，伊同意償還其費用；項次1、3、4之給付成果，伊並未查驗，且大強營造公司於解約後顯已自行將工務所及安全圍籬拆除、並未經同意將已開挖基礎之開挖面回填，自行破壞其給付，伊無償還價額之必要。⑭補償費部分，並非因停工增加支出之費用，且伊不曾受領大強營造公司鋼筋之給付，且大強營造公司支付補償費之依據何在？是否為違約金之性質？若是，是否過高？均未見其表明。⑮解約後新增費用部分，若為解約後方行支出，既非原為履行契約所支出，亦非因停工所增加支出，而大強營造公司並不因解約而對伊新生損害賠償請求權，其之主張無理由。⑯所失利益部分，伊並無經大強營造公司定期催告應為協力行為而逾期不為，致大強營造公司無法完成工作之情形。

㈥、再者，系爭契約第20條第9項前段約定所謂補償「因此而增加之必要費用」，並非指大強營造公司為履行契約原即應支出之費用，而係指除原應支出之費用外，因停工所另增加支出之必要費用。且該約定僅以停工原因不可歸責於大強營造公司為要件，而不問伊可否歸責，其性質顯非「損害賠償」之約定，而為「增加承攬報酬」之特約。又縱認係損害賠償之特約，然民法第216條第1項既明定損害賠償之範圍得以契約明文約定，而上開約定已明定伊僅補償大強營造公司因停工而增加之必要費用，不補償所失利益。況大強營造公司主張之所失利益，乃以系爭契約所約定「包商利潤及管理費雜費」之金額為據，因契約解除而無法向伊請求，其與解約有因果關係，與停工無關，而此因解約所受損害或所失利益，則不在上開約定適用之範圍內。又上開約定，係自行政院公共工程委員會依政府採購法第63條第1項之授權所頒訂作為政府機關訂定各類採購契約參考之「採購契約要項」第69條移植而來，僅為避免爭議而再明定不包括所失利益。類此因工期增加而補償之規定，除契約之約定外，大強營造公司並無其他法律上之請求權。又此補償約定應在加重伊之責任，顯無免除或減輕伊之責任，而加重大強營造公司責任、使大強營造公司拋棄權利或限制其行使權利或對大強營造公司有重大不利益之情形，是系爭契約縱有附合契約之性質，亦無適用民法第247條之1各款規定之餘地等語，資為抗辯，並聲明求為駁回大強營造公司於原審之請求。並陳明如受不利判決，願供擔保以免為假執行。

二、線西鄉公所於本院補充抗辯：

㈠、對於大強營造公司主張之答辯，除與原審之主張相同，並補陳：

⒈大強營造公司主張之各項請求，均非所主張因停工所增加之必要費用、已服勞務、已付墊款或因指示不當所生損害之請求，不論依系爭契約第20條第9項或民法第509條之規定，均不得請求賠償。

⒉本件並無線西鄉公所經大強營造公司定期催告應為協力行為而逾期不為，致大強營造公司無法完成工作之情形。關於第二次停工之積水問題，線西鄉公所已於95年7月17日將增設排水費工程項目之變更設計檢送大強營造公司，應足認線西鄉公所對於大強營造公司所指第二次停工之原因已積極排除，並無遲延不為協力行為可言。況大強營造公司所主張之所失利益，應為解約所生之損失，並非線西鄉公所遲延所致之損害。至民法第216條第1項之規定為損害賠償範圍之規定，並非請求權基礎之規定，亦即應先依其他法律規定確認需負損害賠償責任後，再依民法第216條第1項之規定界定得請求賠償之範圍，大強營造公司逕以民法第216條第1項為請求權基礎，容有疏漏。

㈡、對於參加人主張之答辯：

⒈查參加人於95年4月21日函送之第一次變更設計修正預算書，其內容並無95年4月7日會議結論之設計變更，其所為之設計變更係將原獨立基礎設計變更為聯合基礎，並非變更為筏基，亦無地質改良相關設計。嗣因大強營造公司於95年4 月28日將其委託國安鑽探企業有限公司所為「工程地質鑽探調查報告」送交線西鄉公所與參加人，線西鄉公所復於95年5月11日召開協調會，且於95年5月15日將會議紀錄函送參加人，請其依會議結論儘速辦理變更設計。並另於95年5月25日請其補送系爭工程基地之土壤液化潛能分析。嗣參加人於95年6月5日將修正後第一次變更設計預算書函送線西鄉公所，但在考慮工程規模及經費條件下，改用植入式PC樁取代夯實及置換工法，關於土壤液化潛能分析結果，則以大強營造公司提供之鑽探報告內容為設計參考依據。

⒉又因參加人檢送之變更設計與原會議結論不符，線西鄉公所乃於95年6月14日召開會議，詎參加人於會議中竟堅持原設計安全無虞，無變更設計之必要，建議線西鄉公所依95年1月11日之會勘結論辦理，請線西鄉公所儘速通知大強營造公司復工，工地抽水問題則由線西鄉公所自辦，以爭取時效。大強營造公司則要求應送鑑定單位鑑定，以釐清責任。線西鄉公所遂於95年6月20日指示大強營造公司於95年7月1日復工，並請參加人於95年6月22日前將消防水池及抽水工程項目契約價金增加部分之變更設計書函送線西鄉公所以利辦理後續事宜。惟參加人於95年6月21日所提出者，係將95年4月19 日之變更設計回復為未變更前狀態，非如參加人所指係依線西鄉公所之指示辦理。嗣大強營造公司於95年7月1日依指示復工後，復於同日報請停工後，線西鄉公所乃於95年7月13 日請參加人速行提出明確可行之處理方式。嗣線西鄉公所於95年7月17日將參加人提出之增列排水費變更設計明細表函送大強營造公司，然大強營造公司95年7月19日發函線西公所及參加人，表示因停工期間累計逾6個月，依系爭合約第20條第9項之規定解除契約，並請求線西鄉公所退還履約保證金，及賠償因停工所增加之必要費用。

參、參加人王滿貴為輔助線西鄉公所於本院之陳述：

⒈系爭工程之設計強度究應獨立基礎、聯合基礎或筏式基礎，必須由業主即線西鄉公所採行那一份鑑定報告才能定奪。

⒉線西鄉公所已請求復工，且身為監造人之建築師也要求先行抽水，無論線西鄉公所或監造人都已同意給付抽水費之下，大強營造公司自應依線西鄉公所之指示為復工並先為抽水，至系爭工程之結構基礎要採行獨立基礎、聯合基礎或筏式基礎，隨時可由線西鄉公所定案，並無不能施作之情事，大強營造公司不依指示復工，至少在抽水工程事項上不為施作，自屬有歸責事由。

肆、原審經審酌兩造攻擊防禦方法後，認大強營造公司依系爭契約第20條第9項約定及民法第509條之規定，請求線西鄉公所給付大強營造公司1,600,753元及自起訴狀繕本送達翌日即96年4月15日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，因而判決大強營造有限公司一部勝訴、一部敗訴之判決。並就大強營造公司上開勝訴部分，分別為附條件之假執行及免為假執行之宣告。大強營造公司其餘請求，則均予以駁回。兩造對於不利於己之部分均聲明不服，各自提起上訴，其中大強營造公司並於本院減縮上訴聲明（經減縮請求部分，即原審判決駁回大強營造公司89萬9588元本息請求部分，視為撤回上訴而告確定），求為：㈠原判決不利大強營造公司部分廢棄。㈡前項廢棄部分，線西鄉公所應再給付大強營造公司3,069,222元，及自96年4月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由線西鄉公所負擔。㈣第2項聲明部分，願供擔保請准宣告假執行。並對線西鄉公所之上訴答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由線西鄉公所負擔。線西鄉公所於本院之上訴聲明則求為：㈠原判決不利線西鄉公所部分廢棄。㈡上廢棄部分，大強營造公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由大強營造公司負擔。並對大強營造公司之上訴答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由大強營造公司負擔。㈢若受不利判決，請准供擔保免為假執行。

伍、經原審整理兩造不爭執之事項：

一、大強營造公司與線西鄉公所於94年12月12日簽訂「聯合托兒所新建工程」工程契約，工程總價為24,326,386元，竣工期限為200日曆天。

二、系爭工程於94年12月30日開工，大強營造公司於95年1月7日完成基礎開挖，發現開挖面回填級配壓實後有滲水現象。95年1月11日兩造會同系爭工程設計監造建築師至現場會勘，線西鄉公所於95年1月18日通知設計監造建築師補辦「土壤液化潛能分析」，並經設計監造建築師通知大強營造公司因須補辦土壤液化潛能分析，自95年1月19日起停工。線西鄉公所於95年2月23日將設計監造建築師於95年2月10日提交之土壤液化潛能分析及地質調查報告書影本各1件送交大強營造公司，請大強營造公司表示意見。大強營造公司於95年3月15日自行委託國安鑽探企業有限公司（下稱國安公司）至現場進行地質鑽探，並於95年4月28日將「工程地質鑽探調查報告」送交線西鄉公所及設計監造建築師，大強營造公司並於95年6月1日發函要求設計監造建築師依系爭契約規定預估復工時間。線西鄉公所於95年6月14日召開會議，討論應否變更設計等事宜，會議中設計監造建築師表示原設計安全無虞，僅需依95年1月11日會勘結論辦理即可。線西鄉公所於95年6月20日通知大強營造公司應自95年7月1日起復工。大強營造公司於95年7月1日復工，然大強營造公司於復工當日同時主張，因現場地下水位位於原地面以下約1.4公尺，已於基礎開挖面以上，但系爭契約中並無抽排水相關項目，且系爭工程於95年1月7日起停工期間，長期遭地下水浸蝕，致開挖面上淤泥堆積，無法施工，故依契約規定停工，請設計監造單位研擬明確處理方式，如有變更設計必要，請通知配合辦理。線西鄉公所依據設計監造建築師於95年7月4日現場會勘意見，於95年7月13日通知大強營造公司，同意自95年7月1日起停工。大強營造公司於95年7月19日通知線西鄉公所，主張系爭工程停工期間累計逾6個月，依系爭契約第20條第9項規定，解除系爭契約。

三、系爭工程累計停工期間逾6個月。自95年1月19日起至95年6月30日之停工原因為系爭工程基地需補辦土壤液化潛能分析。自95年7月1日起至95年7月18日止之停工原因為工地開挖面積水，而系爭契約並無抽排水相關項目之設計，且自95年1月7日基礎開挖完成後，開挖面因長期遭地下水浸蝕，致淤泥堆積，無法施工。

四、系爭工程之停工原因不可歸責大強營造公司。系爭工程契約已依系爭契約第20條第9項之規定解除。

陸、本院得心證之理由

一、大強營造公司主張：兩造於94年12月12日簽訂「聯合托兒所新建工程」工程契約，工程總價為24,326,386元，竣工期限為200日曆天。本工程累計暫停執行期間自95年1月19日起至95年7月18日止已逾6個月，符合系爭契約前揭第20條第9項之解約事由，大強營造公司因於95年7月19日發函通知線西鄉公所解除系爭契約等情，業據大強營造公司提出工程契約書、線西鄉公所工程停工報告、王滿貴建築師事務所95年7月24日建95字第0950007247號函、大強營造公司95年7月19日(95)強字第059號函為證（原審卷一第41頁），參諸系爭工程合約第20條第9項既明定：「因非可歸責於乙方（即大強營造公司）之情形，甲方（即線西鄉公所）通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要費用，但不包括乙方所失之利益。暫停執行期間累計逾6個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部本契約」，線西鄉公所亦不爭執：本件工程停工已逾6個月，且非因可歸責於大強營造公司之事由所造成，是大強營造公司依前揭契約第20條第9項解除契約於法自屬有據。

二、大強營造公司於解除契約後，除得依合約第20條第9項規定請求因停工而增加之必要費用外，得否依民法第509條規定請求已服勞務之報酬及墊付款之償還，並請求損害賠償？

㈠、按「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」民法第260條定有明文。經查，系爭工程合約第20條第9項之約定，係為避免承包商因停工，徒然造成必要費用及成本之增加，故特別約定：線西鄉公所應補償大強營造公司因停工所增加之必要費用，並允由大強營造公司單方面解除契約，是大強營造公司於解約後，自得向線西鄉公所請求因停工而增加之必要費用。再按，兩造對約定解除權行使後之法律效果，僅於同條規定：不得請求所失利益之補償（按此項約定既為兩造所合意約定，並無不公平之情事，基於私法自治之精神，對兩造應均有拘束力，該條款並非無效，理由詳後述），除此之外，兩造間並無其他特別之約定，亦未合意排除大強營造公司其他有關損害賠償請求權之行使，是若大強營造公司於解除契約以前，倘有符合民法第509條所定情形之一者，即因定作人提供材料之瑕疵、或其指示不當致工作毀損滅失，或不能完成者，大強營造公司且已及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事，通知線西鄉公所者，大強營造公司自得依該條之規定向線西鄉公所請求已服勞務之報酬及墊款，在線西鄉公所有過失之場合，並得向其請求損害賠償。線西鄉公所徒以大強營造公司係依契約行使解除權，而否認其得依民法有關承攬之相關規定請求損害賠償，自無可採。

㈡、本件線西鄉公所確有指示不當，致承包商於系爭工程停工逾六個月仍無法施工，因而解除契約：按大強營造公司主張：本件因土壞液化無法施工，其主要原因為「工程基地須補辦土壤液化潛能分析」及「工程基地地下水位與設計時地下水位不符，已高於基礎開挖面導致無法施工」，故應變更設計為筏式基礎方式，且此均係線西鄉公所應負責改善及排除，惟因線西鄉公所無法於6個月內解決前開問題，致使大強營造公司無法進場施作致停工逾6個月，可見本件工程係因線西鄉公因指示不當致無法完成，其自得依民法第509條之規定向線西鄉公所請求賠償等語，但為線西鄉公所否認，並以前辭置辯，然查：

⒈系爭工程合約，原採獨立基礎之型式，但大強營造公司於實際施作後，發現基礎開挖回填級配壓實後有滲水現象，質疑地基土壤已有液化，向線西鄉公所反應後，雙方乃會同參加人、工程結構計師鄒宗顯於95.1.11.至工地現場會勘，依會勘結論工程結構技師依鑽探報告資料參酌現場狀況研判，認應無土壤液化之疑慮，僅係地下水位過高，不影響結構安全（原審卷一第15頁）；嗣因結構技術師鄒宗顯技師於其所簽署之地質調查報告書第二章第2-1頁記載「應注意土壤液化事宜」（見本院卷二第33頁），線西鄉公所唯恐發生土壤液化之疑慮，遂於95.1.18.發函參加人補辦土壤液化潛能分析，復因辦理分析期間承包商無法施工，參加人遂於95.1.19.通知大強營造公司自95.1.19.起停工。迄參加人檢送土壤液化潛能分析報告後，因線西鄉公所依95.2.23.線鄉建字第0950001208號函請大強營造公司提供施工或安全上之建議（以上各函見原審卷一第16-20頁），大強營造公司乃於95.4.28.提出國安鑽探企業公司「地質鑽探報告」，並敘明：線西鄉公所95.2.23.函送之「土壤液化潛能分析」及「地質調查報告」關於承載力推估、沈陷量推估及土壤液化潛能分析與開挖後之地質狀況不同，倘於變更設計時仍沿用舊有資料，恐有錯誤（原審卷一第22頁），其後線西鄉公所固曾於95年4月7日，及95年5月14日兩度召開會議討論系爭工程變更設計之事宜，與會者包括兩造及參加人，並達成變更設計之結論，其中95.4.7.之會議結論記載「因現場工地地下水位已位於開挖面上，現況已難以繼續施工，請設計單位考量土壤液化、土壤強度參數折減並配合現況地質，線西鄉公所原則同意設計監造單位提出之變更方案（獨立基礎變更為連續基礎），請設計監造單位於會後提出基礎型式及相關地質改良之相關變更設計預算書圖送線西鄉公所續辦」（原審卷一第104頁）；鄒宗顯結構技師並於95.4.14.以95任字第950414-1號函文參加人：「依現場開挖後會同公所會勘結果，地下水位疑隨季節及降雨變動有提昇現場且考量輕微土壤液化之影響為提高安全性，建議基礎型式改為聯合基礎並增加排水費」（本院卷二第50頁），可見系爭施工工地於95年4月間業因季節及降雨等因素，已造成土壤發生液化之情形，原來之設計已不足以因應安全之需要。嗣兩造、參加人及結構技師於95.5.11.之變更設計會議中，更達成改採筏式基礎之一致性結論即：⑴為使結構更為安全，基礎型式改為版基（筏基），地質辦理改良。⑵改良方式採動夯及置換工法，顯見與會三方對系爭工程變更設計之必要性已具共識（原審卷一第106頁），線西鄉公所隨後即於95.5.15.以線鄉建字第0950003959號函，將前開會議之結論同時行文大強營造公司及參加人之建築師事務所，並請設計單位依會議結論儘速辦理變更設計後函送該所續辦，此為線西鄉公所所不爭，並有各該會議紀錄及大強營造公司所提線西鄉公所95年4月13日線鄉建字第0950002971號函及95年5月15日線鄉建字第0950003959號函可參（原審卷一第103～106頁）。另參加人為辦理建築物基礎形式之變更，亦曾於95.5.23.以簡便行表函文大強營造公司於第一次變更設計建照上用印（原審三第81頁），及結構技師鄒宗顯於95.5.11.之變更設計會議後之95.5.30.亦有發函參加人並敘明：「⒈土壤液化潛能分析結果將以大強營造公司提供之鑽探報告為設計參考依據。⒉依會議結論：業主基於為使結構更安全，基礎型式改為版基」（本院卷二第238頁），可見兩造及監造設計單位於第二次討論會當時已達成一致性之結論，改採筏式基礎並變更設計。參以線西鄉公所於原審最後言詞辯論期日，於法官詢問：如果當初變更設計改為筏式方式，是否可以施工？亦坦承：可以（原審卷三第134頁反面），此外線西鄉公所於大強營造公司解約後，於重新發包時已將原先設計改為筏式基礎，並增加地質改良與預算，此亦據線西鄉公所自承在卷（原審卷三第134頁）；足見本件為使工程結構更趨安全起見，確有將原來設計改成筏式基礎之必要，此復為兩造於95.5.11.會議所達成之共識。

⒉孰料，線西鄉公所於95.5.11.會議結論後，並未變更設計改採筏式基礎，而僅於95年5月25日以線鄉建字第0950004310號發函參加人針對大強營造公司所提出之土壤承載力及本工程建築物基礎層之土層及經土壤液化潛能分析是否符合耐震設計等提出檢討及說明。大強營造公司雖於95.5.30.發文提醒線西鄉公所及參加人，因參加人所提出之地質調查報告資料不完整，無法據以作成本工程基地之土壤液化潛能分析，並以本案事涉公共利益及結構安全，建請業主委由大地、結構、土木技師公會進行鑑定以為根本之解決（原審卷三第50頁），但未為線西鄉公所所接受，反於95年6月14日再度召開會議，並採納設計單位於會議中之建議，即「依95.1.11.會勘結論辦理」，其後線西鄉公所在無其他佐證足證依原設計是否安全無虞之情況下，旋又於95.6.20.發函通知大強營造公司：「依95.1.11.會勘紀錄及95.6.14.會議紀錄辦理並裁示系爭工程於95年7月1日起復工」（原審卷一第32、34頁），此舉不僅前後反覆，且明顯有違誠信原則。嗣大強營造公司雖依線西鄉公所之指示復工，但因地下水位仍高於開挖面且開挖面上因遭地下水浸蝕淤泥堆積，無法施工，大強營造公司迫於無奈再以電話向線西鄉公所報告後於當日（95年7月1日）以傳真方式提送停工報告書，業據大強營造公司提出95.7.1.函文線西鄉公所、王滿貴建築師事務所之影本及工程停工報告表為證（本院卷二第180-182頁）、於設計監造單位95年7月4日辦理現場會勘後，由線西鄉公所及參加人分別於95年7月13日以線鄉建字第0950005659號函及95年7月24日以建95字第0950007247號函文同意大強營造公司停工，可見本件工程第二次停工亦係因現場基地地下水位與設計時地下水位不符，且高於基礎開挖面致無法施工所造成。

⒊再查，線西鄉公所雖抗辯第一次停工時，只說土壤有滲水的現象，沒有積水，發現現場積水要排除，是7月1日復工時才發現，參加人並抗辯稱系爭工程不會因現場之積水而無法施工，抽水即可解決，大強營造公司於抽水工程事項不為施作，率以水位過高無法施工是強為說詞云云。然大強營造公司於95.7.1.線西鄉公所指示復工後固因基礎開挖面積水泥濘，報請停工，然於監造單位建議進行抽水以確認是否地下水原因，大強營造公司即於95.7.7.第一次進行積水排除，95.7.8.積水抽除完成，然因地下水仍持續滲水，95.7.11.再進行第二次抽水工作，惟滲水現象仍持續發生，此業據大強營造公司提出95.7.1.復工現場及抽水前、中、後之現況照片為證（本院卷二第176-179頁、第188-189頁），可見大強營造公司確有進行抽水，且系爭工地持續滲水之現象，並非單純排水所能有效解決。

⒋又查，本件於大強營造公司解約後，線西鄉公所以大強營造公司所質疑之事項，包括標的物現場地質狀況在地震時有液化之可能，基礎型式及基礎承載力不安全，地下水位之狀況與設計是否有出入，委請台灣省土木技師公會鑑定，亦據該會鑑定認為：如依原來之設計，則土壤將因承載力不足而發生剪力破壞，且獨立基礎之沈陷量為18.28CM，但根據內政部公佈之「建築技術規則基礎構造篇」獨立基礎容許沈陷量為10公分，故本案原設計之基礎沈陷量超過規範要求，屬不合理，再經計算基礎液化潛能分析，發現中、大地震來襲時土壤會發生液化現象，故提出鑑定結論及建議如下：【⑴依現場鑽探所得各項地質資料，檢算原設計基礎型式為獨立基礎時，其基礎承載力不足，沈陷量超過規範值，且地震時會發生液化之情形。⑵建議基礎型式改用筏式基礎，以減少基礎沈陷量，增加基礎承載力。⑶對於液化之防止方法，可作地基土壤之地質改良工法，如採低成本高效藥液噴射灌漿工法（C.C.P.）可達此效果】（原審卷二第110-111頁）；可見系爭工程原來設計之獨立基礎，於工程實際施工後，與工地土質之現狀已有不符，若採原來之設計，將危及建物結構安全之，而有改採筏式基礎之必要性。然線西鄉公所雖一度同意變更設計為筏式基礎，卻又於95.6.14.會議後又改回原來之獨立基礎，並於95.6.20.函文大強營造公司「因設計單位於95.6.14.會議中再度確認原設計圖說安全無虞」請大強營造公司依該95.1.11.及6.14.之會議紀錄辦理，前後指示不一，使大強營造公司莫衷一是。線西鄉公所雖抗辯：伊是依監造設計單位之專業意見認原來之設計安全無虞，始指示復工云云，然線西鄉公所抗辯縱屬實（按參加人否認之，並提出修正後之第一次變更設計預算書，抗辯其並未反對變更，且已依95年4、5月之會議結論作修正，但線西鄉公所未將審查結果通知參加人），因參加人係線西鄉公所所僱用之人，線西鄉公所既委請該建築師負責設計監造，設計監造建築師自屬線西鄉公所之債務履行輔助人，其設計之施工基礎倘有不當或過失，應視同線西鄉公所之過失，故線西鄉公所縱係採納設計監造建築師之意見，認為堅持原設計安全無虞，而裁示系爭工程復工，亦難謂無指示不當。

⒌至參加人雖又抗辯：大強營造公司負有按原設計圖施工之義務，日後發生建物傾斜如因設計不當，當由設計者負責，大強營造公司未按圖施作，反自行指定另一鑽探公司即國安公司就本件系爭工地作地質調查，並據以指摘原設計不當，且以其個人所為之地質調查，做為不為施工之理由，殊有不合云云。然系爭工程於94.12.30.開工，於95.1.7.完成開挖後即發現版底地質軟弱、夯壓時造成地下水滲出，無法施工，95.1.9.起即停止作業，95.1.11.兩造及工程結構計師鄒宗顯會勘後，現場仍因地質軟弱問題，無法施作，不得已乃自95.1.19.起申報停工，此有大強營造公司所提出之施工日誌為憑（本院卷三第68-92頁）；可見第一次即係因地下水及地質問題而停工，及第二次之停工亦係因現場基地地下水位與設計時地下水位不符，且高於基礎開挖面所致，已如前述，雖參加人於1.11.會勘後委由結構技師所提出鑽探報告認無土壤液化之疑義，但因其委由欣凱鑽探工程有限公司提出之「彰化縣線西鄉○○段1084地號地質報告書」第二章第2-1頁記明：「應注意土壤液化事宜」，而系爭施工工地是否有土壤液化涉及日後建築物之安全，線西鄉公所基於公眾使用建物之安全，乃將參加人所提供之「土壤液化潛能分析」函送大強營造公司表示意見，並請大強營造公司「若有施工或安全上之建議惠請速予見復」（參原審卷一第19-20頁）；隨後大強營造公司為施工之順利及建物之安全起見，乃委由國安公司進行鑽探，並於95.4.28.呈送國安公司之「工程地鑽探調查報告」予線西鄉公所參酌，是系爭工程原來設計，既有土壤液化之疑慮，線西鄉公所復非此部分之專家，故發函大強營造公司提供安全及施工之建議，亦出於公眾使用建物安全考量，並無如參加人所稱與大強營造公司勾串之情。至大強營造公司身為本件工程之施工單位，就完工後建物有無瑕疵及是否符合工程之本旨，及施工之品質是否符合基本安全之要求、本負有擔保之責，其因設計監造單位提送之地質調查報告及土壤液化潛能分析，於土壤容許承載力、沈陷量推估及土壤液化評做容許之沉陷量不符相關法規及地下水位與原設計有所不符之不確定因素，故前後二度提出停工之申請，繼而解除契約，自屬出於安全之考慮及施工之需，並無違背按圖施作義務之可言。是以大強營造公司縱依線西鄉公所請，提供自己專業之意見，核與惡意拒絕按圖施作亦屬有間，況在本件現場工地土質過於軟弱未解決前，大強營造公司又如何按圖施工？參加人此部分抗辯，自難採信。

㈢、本件確由線西鄉公所指示不當致無法完成工作：經查：本件大強營造公司於95年3月7日即以（95）強字第009號函說明三，將系爭工程工地觀察所得之地下水位情形向線西鄉公所及設計監造建築師報告，但迄95年7月1日線西鄉公所裁示復工日止，有關抽排水之相關變更設計仍未完成契約程序，並成為95年7月1日系爭工程第2次停工之主要原因之一，線西鄉公所答辯稱「僅需辦理變更設計即可...」，然迄解除契約為止，線西鄉公所遲不變更設計致系爭工程無法施作如期完工。線西鄉公所於原審最後言詞辯論期日亦坦承當初若變更設計將原先設計改成筏式基礎方式即可施作，且解約前線西鄉公所並未編列排水費用等語，益見本件如依與會三方於95.4.7.及95.5.14.所達成變更設計之原則辦理，應能及時將原來之設計改成筏式基礎方式並解決工地無法施作之問題。再按，大強營造公司嗣於95年6月19日以（95）強字第047號函告知設計監造建築師所提送地質調查報告及土壤液化潛能分析有違相關法令，並明確指出其違反條款，違反法令之設計必然陷工作於無法完成，但線西鄉公所最後仍依原有之設計指示大強營造公司復工，其後終因地下水位與設計時地下水位不符，且高於基礎開挖面，及土層於大強營造公司於95.7.7.及95.7.11.二度抽排水後，仍有滲水之現象及工程合約中無抽排水之相關項目，導致系爭工程逾合約第20條第9項所預定之六個月解約期限仍無法進行施工，迫使承包商因此解約，足證系爭工程確因線西鄉公所之指示不當，致無法完成工作。雖線西鄉公所及參加人又一致抗辯稱：民法第509條所稱工作不能完成，係以事實上客觀不能而言，即依社會通常觀念，工作之完成已陷於對任何人均不可能之情形而言，若僅現場工作條件變更而有變更設計之需要，或原有設計有疏漏而僅需變更原設計，即非該條所稱工作不能完成，故無民法第509條規定之適用云云，然兩造間之工程合約既明定：因非可歸責於承包商之事由而暫停工程之執行，逾6個月之場合，即允由承包商單方面解除契約，可見在解約前之線西鄉公所既拒不變更設計導致6個月無法施工，依系爭合約第7條之規定，本件工程係以開工之次日起算200日曆天為完工之期限，而本件工程係於94.12.25.開工，（大強營造公司雖稱94.12.30.開工，但依其所提品管人員登錄表所載：應為94.12.25.，參原審卷一第127 頁），從翌日起算至95.7.13.已滿200個日曆天（無論晴雨天、國定、習俗、假日均不扣除），大強營造公司無論有無解約，因工地遲遲無法施工，均無法於預定工期內完成系爭工程。而在系爭工程未變更設計以前，大強營造公司縱欲為履行，亦無從為給付，依社會通常之觀念，應認系爭工程，在施工條件未變更以前，客觀上已無法完成工作。至線西鄉公所於本件合約解約後，因已變更設計並改採筏式基礎，與本案之施工條件及基礎均有不同，故不能以此事後所發生之事，遽指本件大強營造公司並無不能完成工作之情事。線西鄉公所及參加人此部分抗辯亦無可採。

㈣、又查，系爭工程原設計經兩造查證有土壤液化之疑慮，線西鄉公所亦不否認如繼續施工恐有安全上之疑慮，於重新發包後亦改採筏式基礎，另依大強營造公司所提計算數據已證明原設計之土壤容許承載力與容許之沈陷量與法規不符，再加上地下水位與原設計有所不符之不確定因素，大強營造公司基於法令規範及職業道德，本即不得施工。而大強營造公司於發現施工現場土質過於鬆軟後，即先通知線西鄉公所，於線西鄉公所發函大強營造公司就參加人所提之「土壤液化潛能分析」提出意見後，亦即於95年3月15日自行委託國安鑽探企業有限公司至現場進行地質鑽探，並於95年4月28日將「工程地質鑽探調查報告」送交線西鄉公所及設計監造建築師，線西鄉公所亦坦承停工期間，大強營造公司有請求線西鄉公所變更設計（原審卷三第134頁反面），於線西鄉公所95.6.14.會議後指示其按原來之設計施工之際，大強營造公司亦曾於95年6月19日以（95）強字第047號函文線西鄉公所告知設計監造建築師所提送地質調查報告及土壤液化潛能分析有違相關法令，並明確指出其違反條款，違反法令之設計必然陷工作於無法完成，線西鄉公所亦自認大強營造公司於95年6月19日發函線西鄉公所，表示不同意設計監造建築師對於地質調查報告及土壤液化潛能分析之意見，可見承攬人大強營造公司已將指示不適當之情事通知定作人線西鄉公所，但線西鄉公所最後仍堅持原設計安全無虞，而指示大強營造公司施工，就大強營造公司為釐清責任提送第三單位鑑定之請求亦未重視，致使大強營造公司慮及復工後如發生地質相關災害責任難以釐清，遂於95.6.22.發文請求線西鄉公所、參加人出具切結書以求自保，但未為參加人、線西鄉公所所接受（見本院卷二第27頁參加人所提參證七），終致系爭工程，迄至大強營造公司解約以前，因工地之積水現場仍未解決，線西鄉公所亦遲未變更設計，致系爭工程陷於客觀不能完成之境，大強營造公司不得已乃於95.7.19.解除系爭工程契約。

㈤、更查，線西鄉公所雖又抗辯：大強營造公司僅指95年1月11日會勘記錄僅係認第2項結論不存在，並未指全部結論不存在。且因參加人於95.6.14.之會議中，堅持原設計結構安全無虞，無變更設計之必要，僅需將原基礎底自鋪設15公分厚碎石級配，變更為併2000psi混凝土施作即可，線西鄉公所據此指示復工，並無指示不當。然該次之會勘日期係在線西鄉公所第一次同意停工日即95年1月19日之前，如該會勘結論可作為復工依據，則線西鄉公所其後又何以同意該次之停工？再者，由該會議結論簽署人而論，簽署2人均係設計監造單位人員，並無線西鄉公所及大強營造公司之代表人，況線西鄉公所本身對於該會勘紀錄內容已有不同意見，如此之會勘紀錄豈能作為復工依據？且依原來之設計，不僅因獨立基礎之土壤承載力不足，沈陷量亦超出建築規則容許之範圍，於地震來時土壤亦將產生液化之現象，此已據台灣省土木技師公會鑑定如前，線西鄉公所於大強營造公司及設計監造單位所提鑽探報告、土壤液化潛能分析互有不同，基於安全起見，非不得變更設計改採更為安全之筏式基礎，或再送第三單位鑑定以決定是否變更設計，然線西鄉公所或為預算之考量或因專業之不足，先於研討會中同意變更設計之原則，嗣又在無其他客觀之佐證下，即以原來之設計施工安全無虞，據以指示大強營造公司復工，致大強營造公司為解除之意思表示，自難辭指示不當之責，前開會勘之結論亦不足採為線西鄉公所有利之認定。

㈥、線西鄉公所固又以：依系爭契約第4條第1項約定「本契約因事實之需要，甲方有隨時以書面通知乙方辦理變更設計之權，乙方同意配合辦理。.....」等語，主張伊有變更設計之權，大強營造公司負有配合變更設計之義務，並無解約之權限，然依該條旨在說明線西鄉公所如有變更設計，大強營造公司應配合辦理，與大強營造公司得否依同約第20條第9項之規定解除契約無涉。況線西鄉公所於大強營造公司解約前，並無變更設計之情形，自不生應由大強營造公司配合辦理之情形。至系爭契約施工說明書有關「總則實地路勘察」固約定：承包人於估算前應至工地查勘，然此項之現場察勘，僅得以之工地表面外觀之地理位置條件作為估價之依據，無法實地開挖，而有關土壤液化、承載力及地下水位則非單憑現場之表面勘察所能得悉，而有待進一步之地質鑽探，故不能以該條據以大強營造公司不利之認定。末按，系爭合約第4條第2項係以變更設計而停工達3個月以上為要件，然本件工程兩次停工均非為變更設計（本院卷三第19頁），故亦無該條之適用。

㈦、綜上所述，系爭工程係因線西鄉公所指示不當致工作不能完成，嗣線西鄉公所經與包商、監造設計單位研討後，雖於95.5.14.達成變更設計之共識，並同意改採更安全之筏式基礎，卻又於無任何科學數據或第三家鑑定之佐證下，於95.6.14.會議推翻前開會議之結論，並以原設計安全無虞，而指示大強營造公司按原來之設計即獨立基礎方式施工，並自95.7.1.起復工，終致系爭工程於復工後再度停工，其後雖經兩度抽水，仍無法有效解決滲水現象，使大強營造公司不堪長期停工而解除契約，是本件線西鄉公所指示既有不當，依其當時之情形又非不能改採更安全之筏式基礎，其就本件工程當時之無法完成，即有過失，大強營造公司主張依民法第509條請求規定請求已服勞務之報酬及墊付款之償還，並請求損害賠償，於法核屬有據。

三、大強營造公司得否依民法第231條規定請求線西鄉公所賠償因遲延而生之損害？

㈠、大強營造公司雖主張已對線西鄉公所為催告之行為：因線西鄉公所對系爭工程無法施工之情事，並無任何作為，大強營造公司於95年6月1日發函要求設計監造單位及線西鄉公所依系爭契約預估復工時間並以書面通知大強營造公司，均未獲回應。大強營造公司乃於95年6月17日再次以（95）強字第045號函催告線西鄉公所儘速依系爭契約辦理云云。惟查，系爭工程累計停工期間逾6個月，主要原因為「工程基地須補辦土壤液化潛能分析」及「工程基地地下水位與設計時地下水位不符，已高於基礎開挖面導致無法施工」，線西鄉公所雖有前述指示不當致工作不能完成情事，然如下列各點，可知線西鄉公所於停工期間已儘速謀求解決之道，並無民法第231條所定給付遲延之問題：

⒈系爭工程大強營造公司於95年1月7日完成基礎開挖，發現開挖面回填級配壓實後有滲水現象。(大強營造公司已施作碎石級配，壓實時方發現滲水)。

⒉兩造於95年1月11日會同系爭工程設計監造建築師至現場會勘。

⒊線西鄉公所於95年1月18日通知設計監造建築師補辦「土壤液化潛能分析」。

⒋線西鄉公所經設計監造建築師於95年1月19日通知大強營造公司，因須補辦土壤液化潛能分析，自95年1月19日起停工。

⒌線西鄉公所於95年2月23日將設計監造建築師於95年2月10日提交之土壤液化潛能分析及地質調查報告書影本各一件送交大強營造公司，請大強營造公司表示意見。

⒍線西鄉公所曾於95年4月7日及95年5月14日兩度召開會議討論系爭工程變更設計事宜。

⒎線西鄉公所於95年6月14日召開會議，討論應否變更設計等事宜，會議中設計監造建築師堅持原設計安全無虞，僅需依95年1月11日會勘結論辦理即可。

⒏線西鄉公所於95年6月20日通知大強營造公司應自95年7月1日起復工。

⒐線西鄉公所依據設計監造建築師於95年7月4日現場會勘意見，於95年7月13日通知大強營造公司，同意自95年7月1日起停工，並於同95年7月13日要求設計監造建築師儘速提出明確可行之處理方式。

㈡、依前可知，系爭工程第1次停工後，95年1月11日線西鄉公所即會同大強營造公司及參加至現場會勘，線西鄉公所並於95年1月18日通知參加人補辦「土壤液化潛能分析」，並經設計監造建築師通知大強營造公司因須補辦土壤液化潛能分析，自95年1月19日起停工。線西鄉公所於95年2月23日將設計監造建築師於95年2月10日提交之土壤液化潛能分析及地質調查報告書影本各1件送交大強營造公司，請大強營造公司表示意見。並於95年6月14日召開會議，討論應否變更設計等事宜，會議中設計監造建築師表示原設計安全無虞，僅需依95年1月11日會勘結論辦理即可。線西鄉公所於95年6月20日通知大強營造公司應自95年7月1日起復工等情，為兩造所不爭執，足見線西鄉公所並無不交付工地予承包商即大強營造公司之情形，僅係施工後發現工程基地須補辦土壤液化潛能分析，而暫時停工，且停工後，線西鄉公所亦確實陸續為如何處理後續問題，與大強營造公司共同會勘、通知設計監造建築師補辦「土壤液化潛能分析」及開會討論變更設計事宜。

㈢、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第229條定有明文。系爭工程因不可歸責於大強營造公司之事由，停工累計逾六個月，僅涉及大強營造公司得依約行使解除權而已，縱認線西鄉公所有給付義務，然大強營造公司並未依法定期催告線西鄉公所，自難謂線西鄉公所有何給付遲延可言。

㈣、大強營造公司雖主張：已催告線西鄉公所應為一定協力義務，然為線西鄉公所所否認，然依大強營造公司所提出之95年6月1日(95)強字第040號函及95年6月17日(95)強字第045 號函之內容，僅要求設計監造單位及線西鄉公所依系爭契約預估復工時間並以書面通知大強營造公司，大強營造公司並未催告線西鄉公所應於一定時間內為何種之協力義務，否則即解除契約。另大強營造公司95.6.19.之函文內容亦僅在說明參加人所提之地質調查報告及土壤液化潛能分析與法令有所不符，但因設計監造單位多次保證原設計安全無虞，故線西鄉公所採信設計單位之意見，則請儘速通知復工而已，並未限期要線西鄉公所為如何之給付（原審卷一第99頁）；而線西鄉公所於95.6.14.會議後，已函文大強營造公司按原設計施工，於95年6月20日亦以線鄉建字第0950005095號之函通知大強營造公司自95年7月1日復工，故大強營造公司前開各函，或請線西鄉公所預估復工時間或請其儘速通知復工，線西鄉公所既通知按原設計施工，線西所公所均已如函所請完成答覆，並無所謂線西鄉公所不為協力之問題，至其指示適當與否，係另一回事。從而大強營造公司依民法第231條規定請求線西鄉公所賠償因遲延而生之損害，洵無可採。

四、系爭契約第20條第9項「不包括乙方（大強營造公司）所失之利益」之約定，是否對大強營造公司顯失公平而屬無效？

㈠、大強營造公司主張：按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為免除或減輕預定契約條款之當事人責任、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1第1款、第3款定有明文。系爭契約之訂定係經由投標、競標方式產生，為兩造所不爭執，故系爭契約應屬定型化契約。惟查系爭契約第20條第9項約定「因非可歸責於乙方(即大強營造公司) 之情形，甲方(即線西鄉公所)通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要費用，但不包括乙方所失之利益。暫停執行期間逾6個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部本契約」，對大強營造公司顯失公平而屬無效云云，但為線西鄉公所所否認。

㈡、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。按民法第216條第1項定有明文。系爭契約第20條第9項有關「因非可歸責於乙方之情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要費用，但不包括乙方所失之利益」之約定，即屬民法第216條第1項所謂之「契約另有訂定」，基於契約自由原則，兩造既於契約特別訂定期損害賠償之範圍，自應從其約定（最高法院95年度台上字第1768號民事判決參照）。再者，行政院公共工程委員會依政府採購法第63條第1項之授權，曾頒訂「採購契約要項」以為各機關各類採購契約之參考，依該要項第69條之規定：「契約得訂明因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要費用，前項暫停執行，機關得視情形，酌予延長履約期限」，可見系爭合約第20條第9項係參考該條之規定而來。本件兩造於簽約時就此約款既均無爭執而同意簽約，大強營造公司復為一專業之營造廠，就此約款是否在其可承受之風險範圍自當有所評估並認此約款尚屬合理，方有接受之可能。且本件線西鄉公所所發包之建築工程，不具獨占性，大強營造公司除本件工程外，亦尚同時承攬二、三件之工程，依94年度營利事業所得稅結算申報書所載：大強營造公司該當年度之營業收入總額高達63,836,312元（參本院卷三第62頁），可見該公司並非無資力之營造商，與窘於財政之鄉公所相較，當非處於經濟弱勢之一方，應不發生由線西鄉公所利用經濟之強勢，而迫使大強營造公司不得不拋棄其權利或限制其行使權利之不公平情事，且系爭合約為平衡兩造之權益，於不可歸責於大強營造公司之事由，逾六個月仍無法完成工作時，並賦予大強營造公司得片面終止合約之權限，並無不當免除或減輕線西鄉公所應負責任，而使大強營造公司受有重大不利益之情形，大強營造公司主張前項約款對其顯失公平而無效云云，尚不足採。

五、本件之解約既有理由，則大強營造公司得向線西鄉公所請求之費用為何？按系爭契約第20條第9項僅排除失利利益之賠償，並未排除其他損害賠償之請求，是大強營造公司除得依系爭契約第20條第9項請求因停工而增加之必要費用外，尚得依民法第509條規定而請求已付墊款及損害賠償，至已服勞務之報酬，因系爭契約業經解除，即溯及自始未訂約之狀態，固不生已服勞務之報酬問題，但仍得請求相當於勞務報酬之損害。再按，大強營造公司於本案既併依民法第509條規定而為請求，縱其將損害賠償誤為已服勞務之報酬，本院仍不受其法律見解之拘束，茲逐項審酌如下：

㈠、人事費部分：大強營造公司主張依系爭契約設置規定之專任人員（工地負責人、品管負責人、勞安人員）之薪資94年12月10日至95年8月10日之薪資總計879,500元，及另外公司高階管理人員（董事長、總經理、副總經理、工務經理、工務車司機）之薪資94年12月10日至95年8月10日經攤提結果為675,000元，合計1,554,500元，而本於契約第20條第9項或民法第509條請求，於本院則又稱：其自94年11月間起即積極投入人力準備系爭工程之標案並順利得標，於契約解除後尚有現地復舊事宜有待處理，故得請求自94年11月1日起至95年7月31日之薪資。線西鄉公所則辯稱：大強營造公司縱未承攬系爭工程，大強營造公司亦無從減省此些人事費用之支出，況系爭工程所約定之「包商利潤及管理費雜費」總金額不過1,480,087元，且此金額尚為實際有進行工作，且工期為200日曆天而工作已完成之情況下所應支付，且縱認線西鄉公所須負擔停工所增加之必要費用，大強營造公司所得請求者亦限於專任人員因本件工程而增加之工地津貼為限，未可以全額薪資作為賠償，至高階管理人員或司機原即屬公司之職員，非因本件工程而增聘，為大強營造公司應負擔之人事成本，不得轉向線西鄉公所請求等語。經查：

⒈就大強營造公司所謂管理階層人員之費用而言，無論大強營造公司之董事長、總經理、副總經理、工務經理或工務車司機原均任職於大強營造公司，並非為系爭工程而增聘，其等之薪資係屬公司之內部成本，無論大強營造公司是否承攬系爭工程，大強營造公司基於與管理人員間之委任或僱傭等關係，均負有支付渠等薪資之義務，此不因大強營造公司未承攬本件工程而有所不同，即縱使大強營造公司未承攬系爭工程，大強營造公司亦不能免除或節省此部分費用之支出，可見此部分並非因系爭工程停工而新增加之必要費用。再查，大強營造公司支付其管理人員薪資，係基於渠等間之聘僱契約而來，大強營造公司之高階管理人員或司機並非為線西鄉公所提供勞務，此部分之人事費用難謂係民法第509條所謂已服勞務之報酬或墊款性質，更何況大強營造公司高階管理人員或司機之工作如何分配、調度，均屬大強營造公司內部之事，非由線西鄉公所之指示，亦不生因線西鄉公所指示不當而生損害賠償之問題。是故大強營造公司此部分人事費用之支出與本件工程是否停工無涉，自無所謂按當時承攬件數分攤人事費用之問題。再此部分係計算大強營造公司因停工所增加之必要費用，與包商利潤及其管理費雜費之計算方式無涉，線西鄉公所及參加人抗辯稱此部分應按包商利潤與管理費雜費之計算，亦無可採。

⒉至就專任人員（即工地負責人、品管及勞安人員）之部分：按依系爭契約第9條及第11條第16款規定，大強營造公司必須為系爭工程設置工地負責人、品管負責人、勞安人員等情，此為線西鄉公所不爭執。又若系爭契約未停工，大強營造公司原本即須支付工地負責人、品管負責人、勞安人員之薪資費用，因停工結果，大強營造公司因未能解除系爭工地負責人、品管負責人、勞安人員之設置，造成大強營造公司除契約原訂之200日曆天（無論晴雨、國定、習俗、假日等均不扣除）以外，尚須額外負擔停工期間相關人員之薪資，前開專任人員之設置復係大強營造公司為履行本件承攬契約所必要之負擔，是因停工期間所增加之專任人員人事費用，大強營造公司當得依合約第20條第9項之規定，向線西鄉公所請求補償。至於大強營造公司於原審雖主張：伊得請求自94年12月10日起算至95年8月10日之人事費用，於本院則改稱：其為準備工程之順利得標、簽約須投入相當之人力準備，解約後有工地復工，故得請求94.11.1.～95.7.31人事費用之支出。然兩造係於94.12.12簽立系爭工程合約，在此之前，究竟有幾家公司參與投標，大強營造公司得否順利得標均屬未定之數，大強營造公司縱為投標而支出各項人事及準備費用，亦為自己公司利益之投資，故不得轉向與之尚無承攬關係之線西鄉公所請求。至解約後，即95.7.21.以後，兩造間已無承攬關係存在，大強營造公司因此所支出之人事費用，並非供履行承攬工程之用，與線西鄉公所核屬無關，線西鄉公所當無為其支付員工薪資之理。至於簽約後至停工前之期間，即94.12.12至95.1.18以前，因斯時工程正進行中，而大強營造公司於履約期間，本即負有支薪予員工之義務，故不在依合約第20條第9項規定所得請求之列，此部分復非屬線西鄉公所基於承攬契約應支付予大強營造公司之勞務報酬，亦非大強營造公司為線西鄉公所支出之墊款，大強營造公司如何調度該公司之人事，亦非因線西鄉公所指示而來，故非屬民法第509條所定可得請求之列。從而，大強營造公司就專任人員之人事費用部分，僅得依合約第20條第9項之規定，請求因停工期間而增加之必要人事費用，至就停工前及解約後之人事費用均不得向線西鄉公所請求補償。

⒊雖大強營造公司又主張：關於工地負責人、品管及勞安全員之人事費用，伊自94年12月10日至95年8月10日共支出879,500元，並提出大強營造公司製作之支出明細表及支付憑單為證（原審卷一第111～121）然各該支付憑證及明細表均係大強營造公司單方面所製作，並為線西鄉公所所否認，自不足採為其此部分實際支出薪資之證明。再查，本件兩造雖係94.12.12.簽約，但至95.1.19.停工，95.7.1.復工又停工，95.7.7.及95.7.11.僅抽水，均無法順利施工，故大強營造公司95年7月19日解除契約，線西鄉公所則自承於同年7月21日收到解除函，故自線西鄉公所收受解除函時，兩造間之契約即生解除之效力（本院卷三第121頁反面），是大強營造公司得請求因停工所增加之工地負責人、勞安人員及品管人員之人事費用，應以95年1月19日至95年7月20日間所增加之相關薪資損失為限。

⒋就工地負責人部分：大強營造公司雖主張劉利軒與陳一全兩人每月之薪資均為5萬元，並以此作為其計算損害之依據。但其薪資明細及付款證明之真正，已為線西鄉公所所否認，又無其他佐證足以證明為真正，已難逕採。再按證人劉利軒於本院雖又到庭證稱：伊每月薪資為5萬3000元（本院卷二第184頁反面、185頁正面），但並無證據足以證明其真正。參以劉利軒、陳一全95年度各類所得暨免扣繳憑單所示，其二人95年全年度所得為555,000元及463,000元，平均換算每月薪資為46,250元及38,583元（本院卷一第169頁），與大強營造公司主張之金額均有不符，大強營造公司雖又以陳一全領5萬元月薪之期間只有4個月，作為與扣繳憑單所載金額不符之原因（本院卷一第189頁反面）。然陳一全既稱：其月薪原約4萬元，則陳一全每月領4萬元之月份至少有八個月，再加計調薪後之20萬元，則陳一全之薪資所得52萬元，與其所得暨免扣繳憑單所示亦無法吻合，可見大強營造公司、證人就薪資所為之陳述，自難逕予採信。再查：

⑴證人劉利軒部分：其已於本院到庭證實：其停工後之薪資一樣（本院卷二第184頁反面），故本院認其95年每月薪水，應依前開其扣繳憑單所示之金額按月平均計算其月薪，較為客觀、公正，依此計算，劉利軒每月薪資所得之46,250元為準（555,000/12＝46,250）。又因劉利軒於95.3.22.業經改派至其他工地，此有大強營造公司95.3.22.（95年）強字第014號函為證（原審卷一第124頁）；故大強營造公司就劉利軒部分，得請求因停工所增加人事費用期間應為：95.1.19～95.3.21.，總計共2個月又3天，共96,976元為限（即46,250×2＋46,250/31×3＝92,500＋1492×3＝96,976，小數點以下四捨五入，以下均同）。

⑵至證人陳一全則早在大強營造公司尚未承攬系爭工程以前之94年7月即在大強營造公司擔任工地負責人，至95.3.22.起始接任系爭工地之負責人，此有大強營造公司提出之工地負責人學經歷一覽表、前揭（95）強字第014號函影本各一件為憑（原審卷一第124頁、125頁）。再依大強營造公司所提出之支出憑證，雖記載陳一全所領得之工地津貼每月為2萬元（參原審卷一第114-115頁），但與陳一全本人於本院所證稱其原即任職於大強營造公司，直至接任系爭工程之工地負責人，每月薪資才又增加一萬元左右不符（本院卷一第185頁反面、第186頁反面），而本件除大強營造公司所自製之前開支出明細及憑單外，並無其他佐證足以證明陳一全因接任本件工地負責人所增加之工地津貼已達兩萬元，而線西鄉公所就陳一全每月因擔任系爭工地負責人增加之工地津貼為一萬元左右並不爭執（本院卷三第94頁），故就陳一全因接任本工地所增加之每月薪資應以陳一全本人所陳述及線西鄉公所不爭執之一萬元為準。再按，陳一全原既即為大強營造公司之職員，則無論大強營造公司是否承攬系爭工程，大強營造公司均本負有支付其原有薪資之義務，故除陳一全因任本件工地所增加之每月一萬元之工地津貼，得認係屬大強營造公司因停工所增加之必要費用外，其餘之薪資本即應由大強營造公司自行負擔，而不得轉向線西鄉公所請求。故就陳一全部分，大強營造公司所得請求因停工所增加之人事支出為95年3月22日～同年7月20日計3個月又30天，核計應為3萬9,690元（10,000×3＋10,000/31×30＝30,000＋323×30＝39,690元）。

⒌品管、勞安人員部分：大強營造公司雖又主張其品管人員詹雅惠每月薪水為2萬4千元因工地津貼增加2萬1千元，合計每月薪資為4萬5千元。但查，證人詹雅惠自93年12月起，即任職於大強營造公司並擔任品質管理及文件管理等工作，此有大強營造公司提出之品管人員學經歷一覽表為證（原審卷一第129頁）；是詹雅惠既原即為大強營造公司之員工，則無論大強營造公司是否承攬系爭工程，大強營造公司均負有支付原來薪水予詹雅惠之義務，而證人詹雅惠亦到庭證實其因接任系爭工程品管人員，每月所增加之薪水為8千元，直至解約後換到別的工作，伊薪水才又降到回來之金額（本院卷一第188頁反面），可見就詹雅惠部分，大強營造公司所增加之損失應為每月8千元，而非如其所言之4萬5千元。據此，大強營造公司得請求因停工期間而增加之薪資損失，自95.1.19～95.7.20.按每月8千元計算，共6個月又2天，總計48,516元（算式：8,000×6＋8,000/31×2＝48,000＋258×2＝48,516元）。至於勞安人員方面，大強營造公司每月支付之費用為3,500元，此有其提出之聘任合約書影本為證（原審卷一第130頁）；故其此部分得請求補償之費用，應自停工日期即95.1.19.至95.7.20.共6個月又2天，總計3,500×6＋3,500/31×2＝21,226元。

⒍總計，大強營造公司依合約第20條第9項得請求停工期間所增加之必要人事費用，包括工地負責人、品管及勞工人員之薪資共206,408元。

㈡、五金用品：大強營造公司主張得標後至開工準備期間(94年11月8日至95年1月12日)，曾進行地界確認、簡易安全設施及開工後放樣用之消耗性五金用品，如噴漆、水線、三角布旗、尖鏟、膠帶致支出五金用品9,122元，業據大強營造公司提出之原審附件二、照片及統一發票影本等件為證（原審卷一第150-155頁），按此部分係為履行承攬契約所必要之支出，為勞務之一部分，但因線西鄉公所指示失當致其無法完成工作，而受有相當於五金用品費用之損害，大強營造公司請求線西鄉公所賠償其所受之損失五金用品9,122元，應屬正當，線西鄉公所亦不爭執此部分係為開工所支出之必要費用（本院卷三第57頁），是大強營造公司此部分之請求應屬有理由。

㈢、出差費：大強營造公司主張其聘任之主任技師依「技師法」執行業務，有至工地現場勘查之必要，另有應線西鄉公所或設計監造單位要求提供專業意見之情形，需參與會議或至工地現場勘查，其出差費及車馬費已由大強營造公司支付14,400元。線西鄉公所則辯稱大強營造公司所聘用技師張達德之出差費，同為大強營造公司內部成本，無從認係因停工所支出之必要費用。大強營造公司或謂此出差費係為履勘現場所支出之費用，然系爭契約並未要求大強營造公司應聘用技師為現場履勘，此顯係大強營造公司為釐清工地現場狀況及停工責任歸屬所自行支出之費用，並非因停工所支出之必要費用，不得請求線西鄉公所負擔等語。經查大強營造公司支出之14,400元均為技師之出差費及車馬費，並非技師之薪資，故尚難認係大強營造公司內部之固定成本。又系爭契約縱未要求大強營造公司應聘用技師為現場履勘，然線西鄉公所曾經於95年2月23日將設計監造建築師於95年2月10日提交之土壤液化潛能分析及地質調查報告書影本各1件送交大強營造公司，請大強營造公司表示意見，此為兩造所不爭之事實。則大強營造公司為了解程停工之原因及後續如何處理，自有請技師現場勘查之必要，而此部分復為使工程順利進行而為，並非屬該公司固有之人事支出，大強營造公司請求此部分相當於出差費之損失，應予准許。

㈣、行政事務費：大強營造公司雖主張：系爭契約因可歸責線西鄉公所而解除，致大強營造公司該內部成本之3分之1並未發揮實效，且停工期間大強營造公司仍無法再承攬等值之其他工程，形成排擠效應，此部分之損失，自應由線西鄉公所依承攬金額比例賠償74,148元等語。但除其中之晒圖費係為履行契約所必要之支出，因線西鄉公所指示失當，致大強營造公司無法從承攬報酬中回收晒圖費，致受有相當於晒圖費用之損失，另空污費係大強營造公司代線西鄉公所所墊付，應由線西鄉公負責給付外，其餘線西鄉公所則均否認，並抗辯並非因停工所增加之必要費用，亦非屬民法第509條所得請求之項目。經查，除前開晒圖費8,730元及空污費13,999元，大強營造公司得為請求外，就其餘之各項費用，大強營造公司並未舉證此部分係屬已服勞務之報酬或為墊款之性質，各該行政支出並非因停工所增加之必要費用，且無論大強營造公司辦公室之水電、電話、事務機、郵票、文具、紙張均屬該公司一般行政業務之支出，非因線西鄉公所指示不當而生之損害，二者間並無相當之因果關係，即縱大強營造公司未承攬本件工程，其公司仍須負擔各項行政庶務之支出，故大強營造公司此部分請求，核屬無據。

㈤、材料費：大強營造公司主張其所列採購細目細砂、合板、碎石級配等均使用於系爭工程，共44,580元，業據其提出支出明細及免用統一發票收據、統一發票、工程取款估驗單影本等件為證（原審卷一第199-201頁）。線西鄉公所於原審雖辯稱各項材料費用並非因停工增加支出之費用，大強營造公司之求償無據等語。惟查，如前所述，前開材料費係大強營造公司已服勞務之一部分，但因線西鄉公所指示不當導致系爭工程被解除，造成大強營造公司無法取得報酬致受有相當於材料費用之損害，線西鄉公所亦稱願賠償此部分之金額予大強營造公司（本院卷三第57頁）；則大強營造公司依民法第509條之規定，請求線西鄉公所給付相當於其採購材料費之損失44,580元，於法並無不合。

㈥、油料費：大強營造公司主張油料部分係使用於大強營造公司公司自有吊卡車，當時所執行之任務為系爭工程工地臨時工務所設置，自應由線西鄉公所賠償2,020元。線西鄉公所於原審雖否認大強營造公司之主張，但其於本院亦不否認係部分之油料確係履行承攬契約所必要之支出（本院卷三第57頁）；經查大強營造公司此部分之支出，係為吊運工務所（貨櫃屋）及前置作業所為之支出，有其提出之支出明細表及發票為憑（原審卷一第205-206頁），亦屬履行承攬契約所必要，但因系爭工程被解除，致大強營造公司無法取得相關之承攬報酬致部分所受之損害無法獲得填補，則大強營造公司依民法第509條之規定，請求線西鄉公所給付此部分之損失2,020元，亦屬正當應予准許。

㈦、其他費用：大強營造公司主張其所列之其他費用共69,082元，均係系爭工程開工動土典禮之相關費用，而系爭工程開工典禮係由線西鄉公所安排，所有費用卻均由大強營造公司墊付，今系爭契約因非可歸責於大強營造公司之事由而解約，相關費用69,082元自應由線西鄉公所償還，業據其提出相關支出明細及照片、發票影本為證（原審卷一第207-220頁），線西鄉公所就前開金額係用於系爭工程開工典禮之花費及金額固均不爭執，但於原審抗辯稱：依契約第22條第7款之規定，有關開工及完工典禮所需之費用由大強營造公司支付，故大強營造公司不得向其請求賠償等語。然系爭契約既因線西鄉公所指示不當，致大強營造公司逾6個月仍無法進行施工，造成工程不能完成，縱系爭契約第22條第7款規定「本工程之開工典禮及完工典禮所需之相關費用由乙方（大強營造公司）支付」，然系爭契約既經解除，線西鄉公所自不得仍援引系爭契約之規定作為拒絕給付之事由。又查，本件開工典禮之活動，依約係屬大強營造公司應履行勞務之一部分，兩造亦均不爭執有關開工典禮之活動係由線西鄉公所安排，則系爭工程既因非可歸責於大強營造公司之事由致無法完成，造成大強營造公司此部分受有相當於前開費用之損失，大強營造公司因依民法第509條規定請求線西鄉公所償還其此部分費用之支出亦屬有據，及線西鄉公所於本院亦同意負擔此部分之損失（本院卷三第57頁），大強營造公司此部分請求，應予准許。

㈧、租金支出:大強營造公司主張：租金支出包括公務車租金及辦公室租金兩類，原屬大強營造公司內部成本，依大強營造公司既有公司規模所能承攬之工程總額為7,500萬元，因此期間內線西鄉公所之過失致大強營造公司有效承攬總額驟降約3分之1，該損失應由線西鄉公所依比例賠償大強營造公司266,667元。線西鄉公所則否認大強營造公司之主張。經查，所謂之辦公大樓或公司公務車之租金，原均屬大強營造公司之經營成本，無論該公司之經營成效及盈虧如何，此固定成本之支出均須由大強營造公司負擔支出，故大強營造公司縱未承攬系爭工程，大強營造公司亦無從減省此部分之支出，顯見此些費用並非大強營造公司因停工所增加必要費用之支出，亦非履行承攬契約勞務之支出或替線西鄉公所所為之墊款，且其租金之支出係基於其與他人之承租契約而來，非屬因線西鄉公所指失不當致工作無法完成所生之損害，與民法第509條請求之法律要件均有不合，大強營造公司此部分請求，自屬無據。

㈨、技師聘用及顧問費126,667元，大強營造公司固主張：本項原屬該公司內部成本，依該公司既有之規模，原可同時承作7500萬元，但因線西鄉公所指示不當，致該公司有效承攬工程總額降低約3分之1，該損失應由線西鄉公所依比例分擔，並依所列金額賠償大強營造公司126,667元。線西鄉公所則否認大強營造公司之主張。然查大強營造公司自認此部分本即屬該公司內部之成本（原審卷一第89頁），故大強營造公司縱未承攬系爭工程，大強營造公司亦無從減省此部分之支出，顯見此些費用並非大強營造公司因停工所增加必要費用之支出，亦非屬履行承攬契約之勞務，各項支出亦非替線西鄉公所支出之墊款性質，此等費用亦非因線西鄉公所指示不當所發生，而係屬大強營造公司公司內部之成本，核非民法第509條所得請求之範圍，大強營造公司此部分請求自屬無據。

㈩、預付款（即被沒收之訂金）:大強營造公司主張包括預拌混凝土、模板工程之簽約金，因該材料皆須於施作前送至線西鄉公所及建築師審核，方得施作，及上開材料所佔比例較大，且易受物價指數波動影響，故大強營造公司於系爭工程得標後即與專業分包商並簽立契約，其中混凝簽約金即訂金為20萬元，模板為21萬3,808元，各該款項因線西鄉公所指示不當，致系爭契約解除後，已遭各包商沒收，大強營造公司所受損失自應由線西鄉公所賠償其中之150,000元，業據其提出與元成預拌混凝土股份有限公司、龍金工程行所簽立之合約及支出憑證為憑（原審卷一第252-255頁、第264-270頁）。線西鄉公所雖否認大強營造公司此部分之主張。但查，⑴龍金模板公司負責人顏志哲業於本院到庭證實：伊確有沒收大強營造公司之訂金21萬3008元，且有運送模板至系爭工地來回十幾趟，因訂金金額尚不足支付伊付給工件人的錢，且模板置於工地亦有耗損，並因接了大強營造公司之案子，無法接其他之案子，故無法返還訂金，且伊已將龍金工程行牌照賣給別人，負責人已不同等語（本院卷一第155頁反面）；另證人即元成預拌混凝土公司之許哲豪亦到庭證實確有沒收20萬元之簽約金之事實（同上第157頁正面）；衡之工程慣例，大強營造公司為履行本件承攬契約，而事先與各建材商簽約以為各種建材包括模版及混凝土之供應，本屬履行契約所必要之準備，此部分之費用既係線西鄉公所指示不當致契約解除，使大強營造公司亦因無法繼續履行與混凝土及模版廠商之合約，而預付之定金被沒收，此雖非因停工增加之必要費用，但係因線西鄉公所指示不當，所生之損害，大強營造公司所請求之15萬元，復未超過其被沒收之訂金數額，則其依民法第509條規定請求線西鄉公所賠償其此部分所受之損失自屬正當，應予准許。

⑵至於大強營造公司原尚請求水電工程及電梯工程之預付款損失，但因大強營造公司於本院審理期間業與水電工程廠商尚誼水電工程有限公司、電梯工程廠商保速達達電梯公司達成和解，故就不再於本院請求，是此部分非本院審理範圍附此敘明。

、機械費用、維修耗損費：大強營造公司請求此項目之費用包含①開工動土典禮之挖土機費用9000元。②整地搬運費30,000元。③卡車運費29,000元。④基礎開挖(95.1.3~95.1.12)45,500元。⑤吊車貨櫃(臨時工務所)3,150元。⑥配合鑽探埋管3,500元。其中開工動土典禮9,000元、整地搬運費30,000元、卡車運費29,000元、基礎開挖45,500元、吊車貨櫃(臨時工務所)3150元，有大強營造公司提出之統一發票足憑，應可採信，按各該費用，除配合鑽探埋管之3500元外，其餘各項均屬大強營造公司為履行系爭承攬工程所提供之勞務支出，本應由線西鄉公所給付承攬報酬，但因線西鄉公所指示不當致解約，造成大強營造公司無法取得該部分之承攬報酬而受有相當於各該金額之損害，大強營造公司因此本於民法第509條規定請求此部分所受之損失自屬有理由，線西鄉公所復已同意支付此部分之金額（本院卷三第57頁），則大強營造公司有關鑽探埋管以外各項機械、維修耗損費，洵屬正當。至鑽探埋管3,500元部分，係大強營造公司為了解土壤液化情形而支出，顯與停工有關。雖線西鄉公所辯稱線西鄉公所沒有要求大強營造公司提供專業意見，線西鄉公所是將建築師所提出的液化潛能分析報告寄交大強營造公司，請大強營造公司表示意見，因為大強營造公司不認同液化潛能分析報告等語。惟查，土壤液化之問題關乎建物將來整個之安全性問題，大強營造公司又為負責施工之廠商，再加上線西鄉公所請大強營造公司表示意見，大強營造公司自應審慎為之，故本院認大強營造公司為了解土壤液化情形而支出之鑽探費用埋管費用亦屬履行承攬契約所為必要之勞務支出，基於同上之理由與上開各款費用，總計120,150元均得向線西鄉公所請求給付。

、已付工程款：查大強營造公司主張此部分之工程款包含：①94年12月28日支出之工地保險費106,085元。②95年2月25日支出之鑿井工程3500元。③95年3月25日支出之工地臨時水電費31,583元。④95年3月25日支出之工務所整修費40,450元。⑤95年4月25日支出之安全圍籬工程140,665元。⑥95年5月31日及95年8月17日分別支出之鑽探費用31,500及35,000元，合計共388,783元，大強營造公司請求線西鄉公所如數給付，業據其提出線西鄉公所並不爭執其真正之支出憑證為證（原審卷一第289-311頁）。經核，大強營造公司前開請求，其中工地保險費106,085元、為系爭工地水源而為之鑿井工程3,500元、工地臨時水電費31,583元、工務所整修費40,450元、安全圍籬工程140,665元，均屬履行本件承攬契約之勞務支出，但因線西鄉公所指示不當，工程無法完成而被解除，造成大強營造公司無法取得此部分之勞務報酬致受有相當之損失，大強營造公司因此依民法第509條請求線西鄉公所給付此部分之費用，應屬正當，及線西鄉公所於本院亦不否認大強營造公司確有施作此部分之工程且願給付（本院卷三第57頁）；是大強營造公司就此部分之請求自屬有理由。至於大強營造公司於95年5月31日及95年8月17日支付予國安鑽探企業有限公司之鑽探費用31,500、35,000元，合計共6萬6500元之部分，線西鄉公所雖拒絕給付，然系爭建物係預定作為托兒所使用，其安全性自攸關公眾之福址，而系爭工地土壤是否液化，涉及建物日後完工後是否耐震及結構之安全，無論業主或大強營造公司就其安全均有責任維護之，再加上線西鄉公所已於95.2.23.函請大強營造公司提供施工或安全上之建議（見原審卷一第20頁）；大強營造公司乃委由國安鑽探企業有限公司提出專業之鑑定報告以因應工程之需，並因參加人所提「基地土壤液化潛能分析」及「地質調查報告」缺乏各地層之土壤粒徑分佈曲線圖及結構書等相關資料，無法精確核算，乃先於95.3.7.函知線西鄉公所後（見原審卷一第21頁），再於同年4月28日提供國安公司之鑽探報告予參加人參考，而三方為解決系爭工地土質之問題，復曾於95.4.7.及95.5.14.兩度召開研討會會商解決是否變更設計，是大強營造公司為基於了解土壤液化情形，而委託國安鑽探公司所為之鑑定報告與業主即線西鄉公所於解約後自行委託台灣省土木技師公會鑑定之結果亦無不符，足見大強營造公司當初所支出之鑽探費用，係為確保工程施工安全所必需，此部分之費用非大強營造依約應負擔之支出，故其此部分之損失基於同上之理由，亦得向線西鄉公所請求給付，總計大強營造公司此部分得請求之金額共388,783元。

、雜項工資：大強營造公司主張其於系爭工程開工前後就工地內之零星工作，另聘用臨時工施作，該工作雖非直接工程項目，但為工地管理維護之必要作為，現因非可歸責於大強營造公司之事由致契約解除，該雜項費用6,750元，自應由線西鄉公所支付等語。線西鄉公所則抗辯大強營造公司就此費用之支出並非因停工增加支出之費用等語。經查，依大強營造公司提出之支出明細表及發票可知，大強營造公司此部分之支出之原屬已服勞務之報酬，但因非可歸責於大強營造公司之事由而解約致無法取得該部分之勞務報酬而受有相當之損失，自得向線西鄉公所請求賠償，線西鄉公所於本院就此亦不爭執（本院卷三第57頁），故大強營造公司此部分請求亦應予准許。

、補償費：大強營造公司主張於系爭工程開工後即積極採購各項原料，現因非可歸責於線西鄉公所之事由致停工逾6個月，造成該鋼筋材料分包商嚴重損失，並向大強營造公司請求補償，經大強營造公司與該分包商協議後由大強營造公司依合約總價10分之1即258,240元，補償該鋼筋材料廠商，此費用係因系爭工程停工及解約所增加之必要費用，應由線西鄉公所支付。線西鄉公所則否認大強營造公司之主張。查大強營造公司此部分之事實，業據大強營造公司提出協議書一紙、鋼筋材料表、工程估驗請款單、支票、支付憑單、材料訂購合約書等為證，線西鄉公所對上開證物之真正亦不爭執。而依協議書之內容記載:「...源成公司並將材料裁切及加工備妥完成，現因工地現地之問題，導致工程裁料無法如期使用，進而影響源成公司之損失及財務負擔，雙方同意以合約價金之百分之十做為補償費用....九十五年三月廿二日」，查上開協議書之做成時間為95年3月22日，乃在系爭工程停工期間，且係因停工致大強營造公司訂購之工程材料無法如期使用，並進而導致大強營造公司必須賠償廠商之損害，故此部分應屬線西鄉公所指示不當致無法完成工作，所生之損害，大強營造公司自得向線西鄉公所請求賠償258,240元。

、解約後新增費用：大強營造公司主張此部分費用產生原因分別為系爭工地現場復舊之機具施工費、已辦理開工及相關事宜之跑照費用、大強營造公司依系爭契約提請「行政院公共工程委員會」進行調解所繳納規費及參與該調解會人員旅費，全屬因系爭工程停工及解約所產生之必要費用，自應由線西鄉公所負責賠償104,780元，並提出各項支出憑據為證（原審卷一第336-372頁）。然大強營造公司此部分請求之費用，除其中①申請使用執照應辦勘驗之跑照費5,000元原係屬履行承攬契約所為之支出，係解約前即負擔之債務，縱係於解約後方為支出，當亦得向線西鄉公所請求。至其餘有關機械費用即：②復工整地、現地復舊回填費用、吊運工務所共29,150元、③解約後抽流動廁所、拆除安全圍籬應負之工款項8,400元及④調解費用6萬元及出差旅費2,230元，均係解約後所生之費用，而民法第260條所謂「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使受妨礙，即其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已（最高法院55年台上字第1188號、第2727號判例參照），上開各項費用既屬解約後新發生之債權，而系爭契約既經解約，無論大強營造公司或線西鄉公所均負有回復原狀之義務，是大強營造公司有關回復工整地、工地回填、吊運工務所或拆除圍籬、流動廁所等前開支出，無非係為履行自己應負之法律責任，並非因停工所增加之必要支出，與履行承攬契約之勞務報酬或墊款亦屬無涉，更非屬履行承攬所生之損害，故均不得向線西鄉公所請求給付。

六、綜上所述，大強營造公司依系爭契約第20條第9項之約定及民法第509條之規定，得請求線西鄉公所給付之金額，包括因停工增加之必要人事費用，包括工地負責人、品管及勞工人員之薪資共206,408元、五金用品費9,122元、技師出差費14,400元、晒圖費8,730元、空污費13,999元、細砂、合板、碎石級配等材料費44,580元，油料費2,020元、開工動土典禮之其他費用69,082元、預付款15萬元、機械費用、維修耗損費120,150元、已付工程款共388,783元，雜項工資6,750元，補償費258,240元及辦理開工及相關事宜之跑照費用5,000元，合計共1,297,264元自起訴狀繕本送達翌日即96年4月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，原審就此部分為大強營造公司勝訴之判決，並依兩造之聲請為分別諭知准免假執行宣告之供擔保金額自無不合，線西鄉公所就此部分之上訴為無理由，應予駁回。至大強營造公司逾前開金額以外之請求，於法尚有不合，不應准許，原審因之駁回其請求並無不合。大強營造公司上訴意旨主張：除原審判決所命金額外，線西鄉公所應再給付其306萬9,222元，核屬無據，其上訴為無理由，應予駁回。至原審就大強營造公司超過前揭1,297,264元以外之本息請求，為線西鄉公所不利之判決亦有未洽，線西鄉公所上訴意旨指摘及此，請求予將原判決此部分不利之判決予以廢棄改判，核屬有據，爰將原判決此部分不利於線西鄉公所之判決予以廢棄並駁回大強營造公司於原審就此部分之請求及假執行聲請。

七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，無逐一論列之必要，附此敘明。

據上論結：本件線西鄉公所之上訴一部有理由，一部無理由，大強營造公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條、判決如主文。

Ａ