臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第四四三號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第四四三號

公訴人

臺灣台南地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

李孟哲

選任辯護人

趙哲宏

選任辯護人

楊淑惠

被告

癸○○

指定辯護人

本院公設辯護人 丁○○

被告

丙○○

選任辯護人

蘇建榮

右列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一一五八號、二一六四號、二五七四號），本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○曾於七十六年間，有殺人、侵占等前科，於民國七十七年間，因殺人案件為法院判處無期徒刑確定，執行中經假釋付保護管束，現仍在保護管束期間（未構成累犯）；癸○○曾於七十六年間，亦因擄人勒贖案件，為法院判處無期徒刑確定，執行中經假釋付保護管束，現仍保護管束期間（未構成累犯）；丙○○於八十四年間，曾因懲治盜匪條例及竊盜案件為法院判處四年四月確定，於八十八年九月三十日因縮刑及保護管束期滿視為執行完畢，三人猶不知悔改，與綽號「黑士」或「阿明」之壬○○（現經本院通緝案中）四人基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，持用以將不詳人士彩色照片一紙，貼在以電腦印表機列印之紅色紙上，並印有「刑警證」三字之偽造刑警證一張，不具殺傷力之玩具手槍一把、子彈十四發及手銬二付為犯案工具，並先由乙○○佯稱為夏一郎，撥打電話給經營地下錢莊之庚○○，訛稱欲借款五十萬，並約在義冠商行內交款，庚○○驚覺有異，而向臺南市警察局第六分局（下稱六分局）刑事組偵查員甲○○報案，九十二年一月八日上午十時許，壬○○、乙○○、癸○○、丙○○等四人先後進入義冠商行，適逢義冠商行女會計丑○○見員工寅○○、蔡應心、辛○○、許師顯等人正在玩牌，戲稱要抽頭，乙○○見狀亦拿出上開之偽造刑警，戲稱如你要抽頭，則要跟我回警局做筆錄，二人並繼續攀談，嗣丑○○、寅○○、蔡應心、辛○○、許師顯等人先後離去後，甲○○率六分局刑事組人員到現場埋伏，並與另一不詳姓名之線民喬裝為錢莊人員進入義冠商行赴約，乙○○自稱為夏一郎，並質問甲○○何以晚到。乙○○隨即將甲○○導引到二樓處，癸○○、壬○○、丙○○等三人，隨後分持手槍及手銬跟上二樓，預備強盜甲○○之財物，甲○○見癸○○手持手銬上樓，乃拔槍對著癸○○並表明為刑警身分，癸○○立即對尾隨在後之壬○○、丙○○二人，以台語高喊「開下去、開下去」（開槍之意），癸○○因未見壬○○有何回應，回頭見壬○○、丙○○二人已逃逸無蹤，亦往後退到門邊順勢帶上房門後，往樓下分頭逃竄，甲○○見事不宜遲，以槍托敲破玻璃，向樓下埋伏偵查員示意展開逮捕歹徒之任務。甲○○又見乙○○正在反抗搏鬥，遂迅以槍抵住腦門而告制伏逮捕，其餘偵查員則陸續在光州三街及平豐路等處，分頭逮捕到丙○○及癸○○二人，並從癸○○身上起獲作案用偽造刑警證一張（附警卷中）、手銬一付，又從丙○○身上起獲另一付手銬，壬○○則趁隙逃逸無蹤。

二、案經台南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告三人均矢口否認有上開犯行，並辯稱係為友人即義冠商行之負責人處理錢莊之債務，並未共謀強盜財物云云。

二、經查被告三人與共同被告壬○○四人共謀先由乙○○佯稱為夏一郎，撥打電話給經營地下錢莊之庚○○，訛稱欲借款五十萬，並約在義冠商行內交款，並由乙○○出面接洽後，癸○○則預持偽造刑警證及手拷，壬○○持玩具手槍、丙○○持手銬一節，業據丙○○於警訊及檢察官偵查中供承「．．．是壬○○以未顯示號碼之電話打我0000000000行動電話叫我去的，我是負責持手銬銬前來錢莊的人，乙○○負責與錢莊的人接頭，癸○○會陪同在乙○○身邊，他也負責持手銬銬對方，壬○○則持槍監控對方，並由他負責搶走對方身上之財物」、「當時我們四人均在一樓的辦公室內，約於十一時四十分發現有錢莊的人開車至門口時，我及壬○○躲在廁所，現場則留乙○○及癸○○在，過一會兒壬○○即告訴我出來上二樓，他說阿聰已帶領對方上二樓了，我就出來，並跟著癸○○上二樓，當時壬○○在我後面，上二樓後我看到乙○○與對方已在該處說話，癸○○則持一張刑警證給對方看，並手拿手銬，這個時候我看到對方的人已拔槍出來，我便轉身匆忙下樓跑，壬○○亦跟在我後面跑出五三八號，但當我跑到五三八號後方時即遭警方人員查獲，並在我右後口袋發現手銬．．．」（警卷十八頁反面）等語在卷。核與癸○○於九十二年一月九日警詢及同年一月九日檢察官偵訊中供承：作案方式為壬○○所想出來的，由癸○○開車載往案發現場，並由共同被告壬○○提供手銬，而持用手銬係為使被害人心生恐懼，及由壬○○提供偽造刑警證要其出示予被害人，壬○○並持有槍枝等語；被告乙○○於九十二年一月九日警詢及同年一月九日檢察官偵訊中供承確曾稱由癸○○載至案發現場、並供稱有拿出身上證件，出示與證人李端容，及打電話予錢莊業者等語互核一致，應與事實相符。故果如被告乙○○所辯稱係為戲弄錢莊之舉，豈需如此大費週章，準備週全！至如被告癸○○所辯，如此易於借到錢云云，更屬無稽，是被告等三人與共同被告壬○○，分持槍枝、手銬並準備刑警證，顯係為強盜財物，灼然至明。其等辯稱為戲弄錢莊、錢莊易於借錢，顯有違經驗法則，並不足採。

三、惟按刑法第三百二十一條之加重竊盜罪，係以犯竊盜罪為其成立犯罪之前提要件，此觀該條條文規定「犯竊盜罪而有左列情形之一者」而自明。法文稱「左列情形」而不曰「左列行為」，係因各該情形除該條第一項第一款「於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內」及第二款「毀越門扇、牆垣或其他安全設備」，有可能分別成立刑法第三百零六條妨害自由罪及第三百五十四條毀損罪之「犯罪行為」外，其餘各款情形，未必皆為構成犯罪之行為（例如攜帶非槍砲彈藥刀械管制條例所稱刀械之「兇器」、結夥三人以上、災害、在車站及埠頭等場所）。因之，本院二十三年上字第三八一四號、二十六年滬上字第十八號、二十七年滬上字第五十四號、二十九年上字第四二四號、三十三年上字第一五○四號、六十二年台上字第三五三九號、六十七年台上字第二八四八號、六十九年台上字第三九四五號判例，均一致認為該條項所列各款情形，僅屬竊盜罪（於刑法第三百三十條則為強盜罪）之加重條件，法律上既已視為單純一罪之加重條件，各該條件自已溶合於加重竊盜之罪質中（參閱本院二十七年上字第一八八七號判例），其本質上仍屬竊盜罪，並非與竊盜罪相結合之另一犯罪行為。該條第一項第一款，非為同法第三百二十條第一項竊盜罪與第三百零六條妨害自由罪兩罪相結合之結合犯，第三百二十一條第一項第二款，亦非第三百二十條竊盜罪與第三百五十四條毀損罪之結合犯或第三百二十條竊盜罪與第三百零六條妨害自由罪之結合犯。故須以已經著手於竊盜犯罪行為之實施而既遂或未遂，且具有刑法第三百二十一條第一項所列各款情形，始符合條文所稱「犯竊盜罪而有左列各款情形之一」而成立加重竊盜既遂或未遂罪名。如僅具該條項所列各款情形而未著手於竊盜行為之實施，加重竊盜罪即無由成立，除該情形符合刑法第三百零六條及第三百五十四條之各該犯罪構成要件，應另依各該罪名追訴處罰外，即難繩以本罪（最高法院八十二年度第二次刑事庭會議參照）。從而刑法第三百三十條其條文規定方式既與刑法第三百二十九條規定相同均係為：「．．而有．．『情形』之一者」而非「有左列行為之一者」之規定，自應為相同之解釋，亦即若僅著手於刑法第三百二十一條第一項各款加重條件之行為，而未著手於強盜罪之構成要件行為，仍無從論以同法第三百三十條第二項之加重強盜未遂罪。又按犯罪行為有犯罪之決意、陰謀、預備及實行等四個階段，在預備與實行之間，有一「著手」之點予以區隔，已經著手即為實行，尚未著手則為預備。一般學說上對於著手之闡述，主要者計有主觀說、客觀說及折衷說三說。實務上，對於一般犯罪之著手，認為係指犯人對於犯罪構成要件之行為（或稱構成犯罪之事實）開始實行者而言（參閱最高法院院二十一年非字第九十七號、二十五年非字第一六四號、三十年上字第六八四號判例參照）。據此，刑法第三百二十八條第一項或同法第三百三十條之強盜罪，其條文既明定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。」或「犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者」，其著手犯罪構成要件行為，應指對被害人實施強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法等行為，方足該當。經查本件案發當時，被告乙○○、癸○○、丙○○，尚未及對喬裝之偵查員甲○○及同行之線民實施強暴、脅迫等行為，即遭甲○○表明身份並拔槍嚇阻後逃逸等情，此據甲○○於偵查中及本院審理時一致證稱：其見被告癸○○持手銬朝渠等走來，伊覺得危險，隨即表明伊是警察，並拔槍嚇阻，被告丙○○、壬○○見狀隨即一樓逃逸，被告三人並未及對伊施強暴脅迫等語在卷（一一五八號偵卷第二十六頁背面、本院九十二年十二月三十日審理筆錄），故尚難認被告三人已著手於強盜罪之犯罪構成要件行為，從而依據上開說明，公訴人認應論以被告三人刑法第三百三十條第二項之加重強盜未遂罪，尚有誤會。再證人吳榮彬雖證稱癸○○見其拔出手槍後，隨即揚言：「開下去、開下去」意即要求跟隨在後之壬○○開槍等語。訊據被告癸○○固不否認曾揚言：「開下去、開下去」等語，惟辯稱其意思係叫吳榮彬有本事就開槍等激人之語，並非係要求壬○○開槍等。經查被告癸○○當時揚言：「開下去、開下去」等語，其真意究係如何，要屬被告癸○○主觀心理狀態，而非屬證人吳榮彬所親自見聞之事實，故證人吳榮彬上開證言，就此部分應無證據能力，而不得據為被告癸○○其所言「開下去、開下去」等語，係為著手強盜犯行構成要件中之脅迫行為之依憑。再縱認被告癸○○係要求被告壬○○開槍，惟綜觀當時之情境，被告癸○○係見證人甲○○拔槍後，方脫口而出上開言詞，並非見證人甲○○不從，而欲脅迫證人甲○○就範，從而亦難認被告癸○○已著手於強盜犯行。另按刑法第三百三十條並未如同法第三百二十八條有處罰預備犯之明文，依刑法第一條規定，自難論以預備加重強盜罪，然其三人所為既該當預備強盜罪，自應依刑法第三百二十八條第五項論以預備強盜罪。

四、被告等人嗣於本院審理時，均辯稱渠等於警訊中之供述與事實不符，係遭刑求致為不實之自白，實際上渠等係為助戊○○處理錢莊之債務，因恐戊○○遭錢莊報復，故未說出實情云云。經查被告乙○○經警逮捕當日固確曾受有①頭部外傷併顏面多處挫傷②顏面撕裂傷約一點五公分③枕部頭皮撕裂傷二處各約七公分及二點五公分等傷勢，此部分有郭綜合醫院發文日期：九十二年五月二十二日、發文字號：郭綜發字第二四七八號函（本院卷第一百一十八頁）在卷可稽。而查被告為何受有上開傷勢，其於受診治時，係由警察人員陳訴：拒捕跌倒，而非由其自訴，此有本院卷一第一九三頁至第二百頁郭綜合醫院發文日期：九十二年六月二十五日、發文字號：郭綜發字第二五一一號函及函附之急診護理評估表在卷可稽。且觀諸被告所受之傷害部份，均在頭部，其餘四肢部分均未受傷，似與一般跌倒所受之傷勢未合，故被告乙○○所受之傷勢，是否確因拒捕跌倒而來，非無可疑之處。惟查被告乙○○於經受押而入看守所羈押時，受身體檢查時，自述上開傷勢係遭人持械打傷頭部，有三處傷口，傷口於郭綜合醫院縫合等情，此有台灣台南看守所發文日期：九十二年五月二十八日、發文字號：南所文衛字第０九二０００一二四二號函及函覆之台灣台南看守所新收被告收容人內外傷記錄表在卷供參，故被告乙○○之傷勢是否確遭警刑求所致，已非無疑問。再就附表二被告三人警、偵訊及本院審理時之供述內容整理表觀之，除被告丙○○於警、偵訊及本院就檢察官聲請羈押所為審訊，均坦承犯行外，被告乙○○之警訊筆錄，除坦承由癸○○載至案發現場及曾撥打電話予錢莊業者外，就預備強盜財物之犯行，均無一字承認，被告乙○○果有經警刑求、屈打成招之情形，豈僅有承認些許枝微末節之事，就其餘犯罪構成要件均未坦承之理。故被告乙○○上開所辯，應為事後卸責之詞，不足採信。至被告癸○○警詢中之供述，亦多屬避重就輕之詞，而未坦承犯行，是其辯稱遭警刑求，致為不實自白，亦無可採。再者被告三人於警詢、偵查及本院聲請就檢察官聲請羈押所為審訊，均未為刑求之抗辯，故其嗣後於本院審理時方為刑求抗辯，應為事後卸責之詞，不足採信。再被告乙○○另辯稱案發當時係至義冠商行為戊○○處理債務云云。惟查被告乙○○係於本院第三次開庭即九十二年六月五日開庭審理時，方再以此置辯，被告癸○○亦自此附和其詞，被告乙○○雖稱係因癸○○因恐戊○○遭錢莊報復，致遲遲不敢供出實情並請求傳訊證人戊○○以明實情云云。查被告三人當日茍係為戊○○處理債務，非為預備強盜財物，姑且不論被告三人為他人處理債務，並非作奸犯科，有何不可於警詢及檢察官偵訊中為自己辯白？再被告乙○○、癸○○已因本案自檢察官偵查至移審本院審理後，均遭羈押，其人身自由受限制前後已達五月之久，此段期間豈有不就此有利證據為自己辯白之理？亦證被告乙○○上開辯解，仍為事後卸責之詞，不足採信。從而證人戊○○縱然始終未出庭作證及證人辛○○證稱被告乙○○、被告癸○○確曾至義冠商行找過戊○○及為戊○○處理債務等語，仍不足有被告三人有利之認定。被告等人再辯稱證人吳榮彬帶線民至現場辦案，且因證人庚○○不符常情之通知，即勞師動眾於現場埋伏圍捕被告，顯與一般刑警辦案之情形不符，因認證人吳榮彬係假公濟私，故入被告於罪云云。然查，證人吳榮彬帶線民至現場辦案，固有可議，惟證人若果假公濟私，甚或替錢莊業者圍事，依一般經驗法則，當低調行事，豈有大舉連絡多名同事，於現場埋伏圍捕被告等人之理，故被告三人上開所辯，並不足採。

五、此外復有扣案之偽造刑警證、手銬等附卷可稽，是本件事證已臻明確，被告三人犯行洵堪認定。

六、核被告三人所為係犯刑法第三百二十八條第五項之預備強盜罪。公訴人認係犯刑法第三百三十條第二項之加重強盜未遂罪，容有未洽，已如前述（本件原應為犯罪事實之減縮，因法律規定，致適用法條不同，應認無需變更起訴法條）。被告三人與共同被告壬○○間有犯意之聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又查被告丙○○有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，應依累犯之規定加重其刑。又扣案之偽造刑警證及手銬，係被告三人犯罪所用之物，且為共同被告壬○○所有，為被告癸○○、丙○○供稱在卷，依共犯分擔理論，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。爰審酌被告三人犯罪之動機、目的、手段、品行、所受刺激、智識程度、所生危害及犯罪後之態度及犯行中分擔之角色等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

七、公訴人另以：被告三人於如起訴書附表二所示時、地，先偽造扣案之刑警證嗣再持之以刑警辦案為由，將義冠商行員工寅○○、陳瑞容等人一一支開，因認被告等人另涉有刑法第二百十二條偽造特種文書及第一百五十八條第一項之僭行公務員職權罪云云。訊據被告乙○○則堅決否認有上開犯行，辯稱係持其他證件出示予證人李端容，被告癸○○則辯稱係警察裁贓等等。經查公訴人認被告乙○○、癸○○涉有上開犯行無非係以偽造之刑警證扣案及證人丑○○及寅○○之供述為主要依據。惟查就偽造刑警證犯行部分，除扣案之刑警證外，並未查獲其他偽造之工具或成品或半成品扣案，該偽造刑警證上之照片，亦非被告等人中其中一人，而足以佐證上開犯行，自難以被告等人持有扣案之刑警證，即遽認被告等人有偽造刑警證之犯行。另被告乙○○果真出示扣案之刑警證，依經驗法則，該刑警證因係偽造，被告乙○○恐遭人識破，出示之時間必定短暫，參諸證人丑○○於本院審理時亦證稱被告乙○○出示證件時係將照片掩蓋起來等語（本院卷一第一五五頁）故證人丑○○未必有足夠時間辨認當時乙○○出示之證件即為扣案之刑警證，故證人丑○○此部分證詞，是否與事實相符，非無疑問。再者扣案之刑警證事後係自被告癸○○身上而非被告乙○○身上查獲，而綜觀全卷資料及被告等人之供述，亦未見有被告乙○○嗣將該刑警證交癸○○之證據，另參諸被告丙○○所供稱渠等之犯罪計劃，乃由癸○○持偽造之刑警證及手銬，伊則持手銬、壬○○持槍、乙○○則負責與錢莊之人連絡等情，亦未見被告乙○○曾持扣案之刑警證，從而被告乙○○辯稱其係出示其他證件非不可採。末查本件另有疑問者乃被告乙○○向證人丑○○稱如有抽頭即需跟我回六分局，另被告丙○○供稱癸○○上樓時已拿出刑警證，是否已該當刑法第一百五十八條第一項之僭行公務員職權罪亦非無疑？按刑法第一百五十八條第一項之僭行公務員職權罪，其構成要件需冒充公務員而『行使其職權』，始足該當。另按依警察勤務條例等十一條規定：警察勤務方式包括：㈠、勤區查察：於警勤區內，由警勤區警員執行之，以戶口查察為主，並擔任社會治安調查等任務。㈡、巡邏：劃分巡邏區（線），由服勤人員循指定區（線）巡視，以查察奸宄，防止危害為主；並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務。㈢、臨檢：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。㈣、守望：於衝要地點或事故特多地區，設置崗位或劃定區域，由服勤人員在一定位置瞭望，擔任警戒、警衛、管制；並受理報告，解釋疑難、整理交通秩序及執行一般警察勤務。㈤、值班：於勤務機構設置值勤台，由服勤人員值守之，以擔任通訊連絡、傳達命令、接受報告為主；必要時，並得站立門首瞭望附近地帶，擔任守望等勤務。㈥、備勤：服勤人員在勤務機構內整裝待命，以備突發事件之機動使用，或臨時勤務之派遣。經查被告乙○○除向證人丑○○稱如有抽頭即需跟我回六分局等語外，並未另有對證人丑○○或其他在場之義冠商行員工為盤查身份、取締、檢查等執行勤務之行為，亦未對當時正在舉行之牌局為制止之行為，況且嗣後丑○○即與被告乙○○開始攀談，此參諸證人丑○○於警詢中之供述自明，故綜觀當時前後發生全部之情形，被告乙○○應無藉出示證件，行使公務員職權之主觀犯意。另公訴人於起訴書犯罪事實欄中稱被告等人以刑警辦案為由，將義冠商行員工寅○○、丑○○（公訴人誤載為陳瑞容）等人一一支開，然查觀諸證人丑○○、寅○○二人自警訊、偵查及本院審理時之供述，均未見有被告等人要求當時在場義冠商行員工離開之證言，此外卷內亦無其他證據足資證明被告等人確有上開行為，故公訴人所指，似乏依據。至被告丙○○雖亦陳稱被告癸○○上樓之際亦出示刑警證，惟此不僅為被告癸○○所否認，證人吳榮彬於偵查中及本院審理中亦未證稱被告癸○○曾出示刑警證，此有證人吳榮彬本院九十二年十二月三十日經交互詰問之筆錄存卷可稽。再縱認被告癸○○當時確曾出示刑警證，惟亦無證據證明被告癸○○曾出言表示伊是刑警，現要辦案等行使職權之犯行，故亦難僅憑被告丙○○單一之供述，遽認被告癸○○有僭行公務員職權之犯行。此外復查無其他積極證據足資證明被告三人涉有上開犯行，惟公訴人認此與前揭論罪部分為牽連犯，屬裁判上一罪之同一案件，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

八、公訴人另認扣案之槍彈，亦為被告等人所有供犯罪之物，亦應依法宣告沒收（公訴人原就此部分另認被告等人涉犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，惟嗣後因該槍彈未檢出有殺傷力，故就此部分撤回起訴，參本院卷一第六十七頁臺灣臺南地方法院檢察署九十二年四月十四日己○玲至九二偵一一五八字第二一一九０號函）。然查扣案之槍彈，並非自現場，亦非自被告三人身上所查獲，而係另訴外人劉栓銘於案發後第三日於現場附近中所查獲，故該槍、彈是否為被告等人所有非無疑問。又該槍彈亦未檢出有被告等人之指紋，劉栓銘亦未證稱見到被告等人丟棄該槍枝，是自難以該槍彈，係於案發現場所拾獲及被告等人曾持槍彈犯案，遽認係本件被告等人犯罪所用，而加以沒收。

九、公訴意旨再略以：被告乙○○、壬○○二人另以不詳人士彩色照片一紙，貼在以電腦印表機列印之紅色紙上（上印有「刑警證」三字），偽造成扣案之刑事警察之服務證件後，再持前開偽造之刑警證，冒充為刑警查案，而行使盤查臨檢職權之方式，再由壬○○等人先佯稱為陳南宏先生而撥打電話給子○○，訛稱以同泰壓克力公司之不動產辦理抵押借款一百五十萬元，並約在同泰壓克力前交款。子○○不疑有詐，與朋友駕車至上址後，壬○○等人從旁邊草叢竄出，子○○朋友見有異狀趕緊逃離現場，壬○○持手槍抵住子○○頭部，乙○○與不詳姓名男子二人，分持手銬銬住子○○致其不能抗拒後，壬○○等三人並輪番毆打逼問子○○錢在何處，子○○迫於無奈而陳明錢在車上後，壬○○又將子○○車輛之左前車窗敲破搶走綠色公事包一只，子○○經朋友送醫後，經診治後受有「頭部外傷併顏面多處撕裂傷、四肢多處擦挫傷」之傷害（傷害部分未據告訴）。壬○○等三人並由另一人開車接應離去，因認被告壬○○、乙○○涉有刑法第三百三十一條第一項之結夥三人強盜罪嫌云云。經查：

㈠、訊據被告乙○○則自警訊至偵查及本院審理時均堅決否認有上開犯行，辯稱：並未夥同他人強盜被害人子○○之財物等語。

㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十三年台上字第二七五○號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例參照）。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，茍其所攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未究明前，即不得遽採為斷罪之基礎（最高法院五十二年台上字第一三○○號判例、六十一年台上字第三○九九號判例、六十九年台上字第一五三一號判決參照）。

㈢、經查公訴人認被告乙○○涉有上開犯行，無非係以被害人子○○於警詢及檢察官偵查中指認被告乙○○、壬○○之照片為強盜伊財物之人及子○○之驗傷單為主要論據。然按知名美國心理學家伊莉莎白．羅芙托斯，在其辯方證人一書中曾指出：「認知與記憶的運作方式與電視或錄影帶、照相機是截然不同的。一般以為事項真相一旦被記憶起來，便在腦海中蟄伏不動，不會受到影響或損傷。其實正好相反：我們從環境中擷取到片段線索，在進入記憶系統後，會與先前的知識與期待－也就是已經儲存在記憶中的訊息－產生交互作用。因此實驗心理學家認為，記憶是種整合的過程，是建構性和創造性的產物」「許多研究顯示，記憶會隨著時間消逝而衰退」等語。此外，美國心理學與法學會就指認程序之正式政策聲明亦採用美國愛荷華州立大學教授蓋瑞魏爾斯之研究報告，提出警方在列隊指認應遵守之四項規則，以避免指認錯誤發生：第一為主導列隊指認或相片指認之警官不應該知道該為嫌疑犯，事實證明證人能夠或將有意識或無意識地對警官期望答案有所回應，此即為主試者期望效應。第二，必須明確告訴目擊證人，嫌疑犯沒有出現在列隊指認或相片指認中，因此沒有必要一定要指認其中任何一個人，以此避免指認無辜之人。第三，在列隊指認和照片指認中，嫌疑犯不應與其他列隊者有明顯不同特徵。第四，在進行指認時及警官回應前，目擊證人應就其所指認之人為實際罪犯有多少把握做出一明確聲明等。然查，被告於警詢及檢察官偵查中，僅就被告乙○○及壬○○之照片供被害人子○○指認，顯係以「對號入座」之方式指認，上述四項避免證人受警方誘導錯誤指認犯罪嫌疑人之原則，無一實踐。依據前開引用之實證研究及實務操作程序，誤指機會不低。況且，本院審理時，本院摻雜其餘二名不相干之人犯使被害人子○○再為指認，指認結果被害人子○○固正確指出被告乙○○，惟就共同被告壬○○部分，則指認出不相干之第三人，足見被害人子○○在警詢及偵查中之指認，多有瑕疵，自難以此為被告乙○○不利之證據。再查，公訴人雖另提出被害人子○○之驗傷單一紙，為被告乙○○不利之證據，然該驗傷單至多僅能證明被害人子○○確曾有受有上開傷勢，其證明力尚無從證明驗傷單上之傷勢確為被告乙○○所為。況且被害人子○○供承遭強盜之財物中包含綠色公事包、信用卡、身分證、提款卡及行動電話等物，惟本案中並未同時查獲被告乙○○或壬○○，有使用上開信用卡、身分證及行動電話等之紀錄，亦未扣得綠色公事包、足為被害人子○○指訴之佐證。

㈣、至公訴人於犯罪事實欄中敘及另認被告乙○○、壬○○二人另以不詳人士彩色照片一紙，貼在以電腦印表機列印之紅色紙上（上印有「刑警證」三字），偽造成扣案之刑事警察之服務證件，再持前開偽造之刑警證，冒充為刑警查案，而行使盤查臨檢職權之方式，對如附表所示被害人子○○共同為強盜行為云云，另認被告乙○○、壬○○另涉犯刑法第一百五十八條第一項之僭行公務員職權罪云云。惟查被害人子○○指稱被告乙○○、壬○○二人強盜其財物時，除向其喝稱渠等係刑警外，並未持用刑警證表示身分證，其亦未指稱被告乙○○、壬○○當時身著警務人員服裝，此觀諸被害人子○○九十二年一月十日之警詢筆錄（偵字第一一五八號卷第四十七頁，背面）及偵訊筆錄（偵字第一一五八號九十二年一月二十三日筆錄）自明，此外並查無其他事證足認被告涉有公訴人所指之僭行公務員職權犯行。故觀諸公訴人就被告乙○○此部分之犯行，無非係以被害人子○○之指認為唯一依據，惟查該指認復有上開瑕疵可指，從而依公訴人所提出之證據，尚不足為被告有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服本院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，原應為被告乙○○無罪判決之諭知，惟公訴人認此部分，與前開有罪部分有連續犯及牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百二十八條第五項、第四十七條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

臺灣臺南地方法院刑事第七庭