臺灣臺南地方法院96年度訴字第509號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第509號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

辛○○

選任辯護人

莊美貴律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第11131號）暨移送併辦（96年度偵字第8859號），本院判決如下：

主文

事實

一、辛○○（綽號香棋）前有多項偽造文書、竊盜及違反毒品危害防制條例等前科，最近一次，於民國90年間違反毒品危害防制條例案件，經本院於90年10月29日以90年南簡字第454號判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元3百元折算1日確定，於91年8月9日以易科罰金執行完畢。仍不知悔悟，辛○○與綽號老K之庚○○為夫妻，二人長期染有施用毒品之惡習，均明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命牟利之犯意聯絡，自94年1月初起至96 年1月間某日止，由庚○○（涉犯毒品危害防制條例案件部分，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以95年偵字1333 4 號偵查後於96年8月3日併案至臺灣高雄地方法院檢察署以96年偵字17942號偵辦）約間隔半個月期間，分別向綽號「眼鏡」、「阿峰」、「豬哥」等人購入大量第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命，並約在高雄市○○○○道或中正交流道下某處進行交易，並以每兩（37.5公克）新臺幣（下同）20萬元之價格，販入數量不詳之第一級毒品海洛因，及以4萬元價格販入不詳數量之第二級毒品安非他命後，除部分供辛○○、庚○○二人自己施用外，其餘毒品則分別經秤重另包裝於數夾練袋內，伺機販售圖利，辛○○、庚○○分別以其所有門號：0000000000號及門號：0000000000號之行動電話作為販賣上開毒品之聯絡工具，聯繫施用毒品之友人，或欲施用毒品者撥打庚○○前開電話聯繫購買事宜，或欲用毒品者親至辛○○、庚○○共同居住位於臺南縣西港鄉永樂村大塭寮1號之7之住處表明欲購買毒品，或由辛○○接聽電話並轉告庚○○，或將所欲購買者所需之毒品交予購買者，並收取購買毒品者所交付之現金，或購買者在上開處所施用毒品，而共同於下列時間以上述分工方式共同販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命：

（一）自94年1月初起至94年底間，經以前開行動電話與戊○○聯繫後，在上開住處，平均每週約一次，將第一級毒品海洛因以每半錢重價格為6千元之代價，及將第二級毒品安非他命以以不詳數量分裝於夾鏈袋內後，以每包代價1千元至2千元之價格分別多次販賣予戊○○施用，計賺取販毒不法所得計336,000元（12×4×6,000＋12×4×1,000＝336,000元）。

（二）自94年11月下旬至同年12月初間，庚○○與己○○聯繫購買第一級毒品海洛因事宜，雙方談妥以2萬5千元之代價購買1錢重之第一級毒品海洛因，己○○並先後2次至辛○○、庚○○上開住處，告知辛○○要買「1錢的4號仔」，即將現金2萬5千元交予辛○○轉交，並由庚○○2次將約1錢重之海洛因交付予己○○，計賺取不法所得計5萬元。

（三）於94年12月初，由庚○○以前開電話聯繫乙○○，並約在上述住處，將第二級毒品安非他命以每1.5公克代價6千元之價格，於該日乙○○至辛○○、庚○○二人住處後，即由辛○○負責將乙○○所購買之第二級毒品安非他命交付予乙○○，計賺取販毒不法所得為6千元。

（四）自95年7月間起至96年1月初，辛○○以其前開門號行動電話與甲○○聯繫購買第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命事宜，雙方約定以1萬元之代價購買數量不詳之毒品海洛因、安非他命，並由甲○○親自先後2次前往上開辛○○住處取得毒品，所賺取販賣毒品海洛因及安非他命不法所得共為4萬元（10,000×2＋10,000×2＝40,000）。甲○○購得毒品海洛因、安非他命後，或留存部分供己施用，另將多餘部分另外販售（涉犯毒品危害防制條例販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命部分，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於96年度偵字第7127號及第7684號提起公訴；另施用毒品部分，經本院於96年9月28日以96 年訴字第950號判決應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定）。

（五）嗣經臺南市警察局於95年7月20日7時50分許，持本院所核發之搜索票，至被告與共犯庚○○前開住處進行搜索，當場在被告婆婆郭黃換身上查獲4包第一級毒品海洛因（合計淨重74.49公克，空包裝袋合計重5.14公克。所違反毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪，經本院以95年度簡字第3745號判處有期徒刑4月，經上訴本院合議庭於96年5月14日以96年度簡上字第140號上訴駁回確定），現金11萬2千9百元、殘渣袋5個，及在被告與共犯庚○○所使用之3樓房間內查獲供聯繫販賣毒品所使用之門號0000000 000號行動電話1具，噴燈1臺、電子磅秤1臺、藥杵1組、研磨器1臺、壓磨器2組、玻璃球1支、分裝用吸管藥勺3支、注射針筒1支、酒精燈1組及方裝夾鏈袋12包等物。

二、案經臺南巿警察局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面（證據能力）：

一、按憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利；此等憲法上權利之制度性保障，有助於公平審判，及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的，為確保被告對證人（含其他具證人適格之人）之詰問權，證人於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，除客觀上不能受詰問者外，於審判中仍應依法踐行詰問程序（司法院大法官會議釋字第582號解釋文及解釋理由書參照）；又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之5分別定有明文。而所謂「顯有不可信性」、「特別可信性」、「適當性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「非顯不可信」或「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予「證據能力」，俾其成為法院審判時之適格證據資料；換言之，「證據能力」所強調者，實乃其作為認定被告犯罪證據之資格，此與其內容究否足以證明被告犯罪之「證明力」，尚有層次上之差別，不容混為一談。經查：

（一）證人己○○、乙○○、甲○○等人於警詢及檢察官偵查中之證述部分：雖證人己○○、乙○○、甲○○等人於警、偵訊中所為之證述內容為被告以外之人於審判外之陳述，然證人己○○、乙○○、甲○○等人於警、偵訊中所陳大致相符，並於檢察官偵查中證述前均加以具結，而上開證人所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，並均於本院審理時到庭接受被告對質詰問且與本案待證事實相關，依上開規定，證人己○○、乙○○、甲○○前開證述內容均具有證據能力，得為證據。

（二）證人戊○○於本院審理時否認有向被告購買第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之情事，與其於95年1月2日警詢及於95年7月31日檢察官偵查中之供述確有向被告購買毒品海洛因及安非他命等語不符。惟查，臺南縣警察局歸仁分局於95年1月2日借提羈押於臺南看守所之證人戊○○，係因於94年12月19日持本院所核發之搜索票搜索訴外人蔡來旺住處，除扣得槍彈外，並扣得第二級毒品安非他命與施用毒品之器具等物，在調查過程中，據訴外人蔡來旺之陳述與指認，確認訴外人蔡來旺曾向證人庚○○購買毒品安非他命，並由證人戊○○協助運送，因而借提羈押中之證人戊○○，除調查有關竊盜案件外，另進行調查是否販賣毒品予訴外人蔡來旺，證人戊○○即供陳有幫證人庚○○運送毒品，及曾向被告購買毒品等情甚詳，有上開筆錄、指認單等資料附於警卷可稽，故辯護人指陳卷內並無任何相關查證資料，亦不知臺南縣警察局歸仁分局是依據何線索、證據即前往看守所提訊證人戊○○，並在訊問過程中，突然問詢問有關被告是否販賣毒品之問題，顯然警方是以不正方法要證人戊○○指認被告，而認證人戊○○於警詢中所陳述內容不得採為證據云云，顯然未詳細閱覽卷內上開資料，是辯護意旨此部分所陳顯然誤會。又證人戊○○於於警詢時陳稱警方詢問過程中並無以強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲勞詢問等不正方法；且於檢察官偵查中仍表示與被告及證人庚○○夫妻2人是透過買毒品而認識，並被告、證人庚○○間並無怨隙及仇恨，經證人戊○○詳細陳述購買毒品過程、數量、金額等，承辦檢察官再訊問證人戊○○是否因遭證人庚○○之誤會而毆打因此懷恨在心而供述對被告與證人庚○○不利證言，證人戊○○明確供陳不會等語，是證人戊○○於上開警詢時所為陳述具有可信之特別情況，亦為證明本件犯罪事實存否所必要者，故證人戊○○於警詢及檢察官偵查時之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定自有證據能力，得為證據。

（三）查本件證人即共犯庚○○、被告婆婆郭黃換於警詢及偵查中證言，固係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告及辯護人迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌證人庚○○、郭黃換2人於警、偵訊中均係在自由意志下陳述，作為被告犯罪證據，應屬適當，依前述即刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應有證據能力。

（四）本案所涉之書證：本件附於95年度警聲搜字第912號偵查卷內之卷附之偵查報告、雙向通聯紀錄、95年6月16日95年檢朝圓聲監續字第000620號通訊監察書、附表、監聽譯文表（監聽電話0000000000）、查獲現場照片，上開資料為臺南市警察局刑警大隊偵一隊對於共犯庚○○涉嫌販毒及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件進行之通訊監察，監聽譯文部分係由有權機關即臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於95年6月16日核發95年丁○朝圓聲監續字第000 620號通訊監察書予以監聽，合乎通訊及監察保障法所規範之１、重罪，２、必要性，３、相當性，４、法定期間及５、書面令狀等法定要件而屬合法監聽外，並均經本院審核確認，與上開其餘書面證據做成時之情況亦均無何不適作為證據，兼以本院亦均已踐行適法之證據調查程序，予被告、辯護人及檢察官閱覽暨表示意見之機會，被告、辯護人及檢察官對該等書證之證據方法、證據能力亦均未表爭執，而該等書證與檢察官主張之事實被告與共犯庚○○共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行部分具有相當之關聯性，而本院審酌上開書面陳述，自外部觀之，其製作過程並無不適當或有任何違背法定程序之情形，是上開書面證據均具有證據能力無疑。

貳、實體方面：

一、訊據被告僅坦承與共犯庚○○為夫妻關係，並曾施用過毒品安非他命等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之犯行，並以：被告本身並無毒品來源，並不知共犯庚○○是否有在販賣毒品行為，未曾販賣過任何毒品或拿取任何毒品給任何人，且僅與證人戊○○在被告家中一同施用毒品，亦未轉讓任何毒品給證人戊○○，證人乙○○因有行竊行為，被告曾唸過證人乙○○，最後還將證人乙○○趕出被告住處，是證人乙○○顯然是因對被告懷恨在心而誣指被告販毒；被告與共犯庚○○被警察抓到時，報紙都有刊，造成大家都說被告與丈夫庚○○在賣毒品，是否大家都想得到減刑自保才推給無辜被告？證人甲○○所指述被告販毒，顯然是想得到減刑自保，所述並不實在。另外，證人己○○並未交付任何金錢給被告等語為辯。辯護意旨則以：本案公訴人起訴被告販賣毒品，但公訴人僅提出證人戊○○、己○○、乙○○及甲○○之供述外，並未舉出任何補強證據佐證，以確認前開證人供述之真實性，依最高法院93年度臺上字第6750號及94 年度臺上字第2033號判決之見解，顯不得僅以前開證人所為不利於被告之供述作為不利於被告之認定。又本件公訴人依警方移送資料並將證人戊○○列為本案證人，並以其供述作為本案證據，但於95年1月2日臺南縣歸仁分局究竟依何線索或證據而前往監獄提訊證人戊○○？於卷內並無任何相關查證資料，依警訊筆錄上之記載，該分局應是查竊盜案件而前往監獄提訊證人戊○○，但在訊問過程中，卻突然訊問「綽號老K之妻子辛○○是否有販賣毒品，你為何知道？」之問題，警方查證過程顯與一般查案過程不相符合，且依證人戊○○於法院交互詰問中所供述內容，顯然警察有以不正方法要證人指認被告，故依最高法院94 年度臺上字第801號判決意旨可認證人戊○○於警訊中所陳述內容不得採為證據。另證人戊○○於警、偵訊中雖證稱曾向被告購買毒品，但並沒有其他補強證據足以佐證，證人戊○○所述確屬實情，況證人戊○○於94年10月間曾因遭被告之夫庚○○懷疑竊盜壓製毒品模具行為而遭以鐵鍊綁住及毆打，當時被告亦知悉該情事，並反對證人戊○○進出住處，致證人戊○○懷恨在心，因此，證人戊○○曾向臺南市第六分局檢舉庚○○涉嫌流氓行為，故證人戊○○證述曾向被告購買毒品型無，顯係證人戊○○狹怨報復而誣陷被告，是證人戊○○所述並非事實故不足採信。另證人甲○○證述部分，因公訴人並未舉出其他補強證據足以佐證，故不得僅以證人甲○○之供述即採為不利於被告之認定，況且證人甲○○明確知悉被告電話，又為何不在警察訊問時即明確供出毒品來源為向被告購買？另查獲販賣毒品者，如供出毒品來源，依法可獲得減刑等情，在毒品界乃屬常識，且依一般經驗，為何被查獲者供出上手之案件不多？主要是因擔心遭上手報復，證人甲○○與被告早已熟識，彼此均知悉對方有吸食毒品習慣，且被告之夫亦早因犯槍砲案件入監服刑，被告又是一介弱女子，根本不可能對證人甲○○有何報復行為，因此，證人甲○○為獲得自身有利之裁判才會供述被告為其購買毒品之上手，且證人甲○○於另涉犯賣毒品案件經檢察官起訴時，亦以證人甲○○供出毒品上手而請求法院依刑法第59條之規定減輕刑責，是證人甲○○於法院詰問時所稱並非為減輕其刑責而供出被告等語，顯非實情。此外，證人甲○○供稱向被告購買毒品時，是撥打被告所使用門號0000000000號行動電話進行聯繫，但經核對卷內警方對證人甲○○實施通訊監察之電話監聽資料，並無任何與被告上開門號電話之通聯紀錄，由此均足證證人甲○○所證述內容並不實在。綜上，本件公訴人起訴被告販賣毒品，但所提出證人戊○○、己○○、乙○○及甲○○等人之供述之外，並無舉出其他補強證據證明證人所述卻屬實情，而前開證人之證述內容，或與被告間有恩怨，或為個人減輕刑責之利益，故證人等人所述確有瑕疵，且均尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，依最高法院76年臺上字第4986號判例要旨，該等證人之證詞即不得採為不利於被告認定之證據，應為被告無罪之判決等語為被告辯護。

二、經查：

（一）臺南縣警察局歸仁分局早於94年間即查獲證人蔡來旺施用毒品犯行，並據證人蔡來旺之指認得悉證人蔡來旺所施用毒品係向共犯庚○○所購買，並由證人戊○○協助送達，進行繼續調查證人戊○○、乙○○後得悉被告與共犯庚○○恐涉嫌共同販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之犯行，並由臺南市警察局刑警大隊偵一隊持續調查，且依臺灣臺南地方法院檢察署檢察官所核發通訊監察書（南簡朝圓聲監續字第000620號）及指揮偵辦，經長期偵監得知共犯庚○○持有槍枝及販賣毒品之不法行為，並至被告與共犯庚○○位於臺南縣西港鄉永樂村大塭寮1號之7之住處實地訪查得知，該處四周裝有監視設備器材，該處平時大門深鎖，但於深夜時間，則有人駕車至該處購買毒品，進出之人神情慌張，於95年5月23日晚間8時許，至該處進行訪查時，發現有一男子駕駛車號Y5—2818號自小客車至該處並使用門號0000000000號之行動電話與共犯庚○○聯繫欲購買毒品，直到是日晚間10時許，共犯庚○○返家後才達成交易，並持續監控、偵查，上開承辦單位遂於95年7月19日向本院聲請搜索票，本院核發後，上開承辦單位於95年7月20日至被告上開住處進行搜索，在屋內被告婆婆郭黃換身上查獲第一級毒品海洛因4包（送驗後均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重74.49公克，空包裝總重5.14公克），現金11萬2千9百元，殘渣袋5個，另在該處3樓即被告與共犯庚○○使用之房間內查獲共犯庚○○所有並供聯繫及供販賣毒品所用之門號0000000000號之行動電話1支、噴燈1臺、電子磅秤1臺、藥杵1組、研磨器1臺、壓磨器2組、玻璃球1支、吸管藥杓3支注射針筒1支、酒精燈1組及空夾鏈袋12包等物品，業據證人蔡來旺、郭黃換於警詢中及檢察官偵查中證述明確（見警卷第14頁至第15頁及第21頁至第22頁調查筆錄、偵查卷第86頁、第87頁訊問筆錄），並有證人蔡來旺指認相片、本院所核發之搜索票、臺南市警察局刑警隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片5幀、扣押物品清單，及法務部調查局於95年8月15日以調科壹字第號00000 0000號鑑定通知書1紙等資料均附卷可憑。

（二）又被告與共犯庚○○共同販賣第一級毒品海洛因成販賣第二級毒品安非他命予證人戊○○、乙○○、己○○、甲○○等情，亦據證人戊○○、乙○○、己○○、甲○○等人證述甚詳，即：

１、證人戊○○於警、偵訊中明確證稱：伊是因向被告及綽號「老K」之庚○○購買毒品才認識，伊行竊所得贓物販售予資源回收商，伊與乙○○、吳明宗竊盜變賣所得均是拿去綽號「老K」即庚○○男子購買毒品吸食，庚○○之妻即被告辛○○也有在販賣毒品，因為伊與證人乙○○均曾於94年初至94年12月中旬間，曾向被告購買數次毒品海洛因及安非他命，次數已經數不清，平均每星期約購買1次半錢重的海洛因，價錢為6千元，購買安非他命部分，一包約1千元至2千元，重量不清楚，都是在被告位於西港鄉住處交易，每次都以打被告使用之門號0000000000號行動電話或庚○○使用之門號0000000000號之行動電話聯繫，如果被告與庚○○2人任何一支電話打不通就會打另一支電話聯絡，每次交易有時是被告與庚○○一起拿毒品給伊，有時只有一人拿給伊，並不一定，另被告與庚○○夫婦住家3樓處只有1間房間，由被告與庚○○夫妻居住，老K夫妻毒品大部分藏放在其自小客車後行李箱左側飾板內及車內變速箱飾板內，小部分放在其房間內等語甚詳（見警卷第28頁至第31頁調查筆錄，偵查卷第83頁至第84頁訊問筆錄）。然證人戊○○於本院審理時則改陳：並未向被告或共犯庚○○購買毒品，因有幫共犯庚○○運送毒品，代價就是庚○○會拿毒品給伊施用，因此不用再買毒品，是因共犯庚○○曾在94年10月間懷疑伊竊取壓製毒品模具而遭庚○○以鐵鍊綑綁及毆打，剛好警方調伊出去指認，伊還在氣頭上就順勢指認，因被告也知道該事，所以也連被告一起咬，一直到今天作證，自己想一想真的沒有跟被告買毒品才說等語（見本院96年8月16日審理筆錄），然證人戊○○是遭共犯庚○○毆打，其與被告並無何恩怨，證人戊○○何以無端指認無恩怨之被告販毒，顯與常情不符，且於95年7月31日檢察官訊問時，證人戊○○仍明確陳述與被告間並無怨隙或仇恨，及購買毒品種類、時間、地點與價格，且檢察官仍再次向證人戊○○訊問確認：「（問：你曾被庚○○打過？）是，他曾誤以為我拿走他壓製海洛因模子，但後來在他家找到，這是94年庚○○交保後的事情。（問：你是否會因被打懷恨在心供述對他們不利證言？）不會」等語甚詳，而共犯庚○○涉犯檢肅流氓條例案件，證人戊○○於95年1 月5日經警方借提訊問，雖有陳述遭共犯庚○○毆打及以手銬銬住，另至被告、庚○○住處以鐵鍊綁住約4小時等情，但於95年8月11日本院進行調查時證人戊○○則改陳因向共犯庚○○友人借錢未處理，共犯庚○○就有打伊，伊有遭人以手銬銬住，但不是共犯庚○○，好像是「達仔」，到庚○○家後，亦不是庚○○以鐵鍊將伊綁住，而是綽號「長腳仔」綁的，綁一下庚○○還說不要綁了，沒有到4小時那麼久等語（見附於本院95年度感裁字第37號刑事卷宗95年8月11日訊問筆錄），是證人戊○○僅遭共犯庚○○毆打，與被告間並無何恩怨，且於警、偵訊中均明確陳稱與被告間並無怨隙或仇恨，亦明確表示並不會因遭共犯庚○○毆打而供述對被告不利之證言，並於95年8月11日本院審理共犯庚○○涉犯流氓條例案件時陳述有利於共犯庚○○之內容，是證人戊○○於96年8月16日本院審理中陳稱在檢察官偵查時仍在氣頭上故為不利於被告之陳述云云顯係為附和被告前開辯詞而為不同陳述，是證人戊○○於本院審理時所證述內容，為迴護、附和被告之詞，是證人戊○○於本院證述內容並不實在，並不足採。而以證人戊○○於警、偵訊中所證述容為真實可信。另證人戊○○施用毒品違反毒品危害防制條例案件，亦經本院於95年3月20 日以95年簡字第630號判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元3百元折算1日，有臺灣高等法院證人戊○○之前案簡表1份在卷可憑。是被告此部分所辯，為事後卸責之詞，不足採信。

２、另證人乙○○亦於警、偵訊及本院審理時陳稱：伊與戊○○行竊變賣所得係向庚○○購買毒品施用，在94年12月間至被告住處向共犯庚○○購買毒品安非他命約有6次，其中有1次是向被告買毒品，伊每次都是買1.5公克的安非他命，價格為6千元等語甚詳（見警卷第39頁至第41頁調查筆錄、偵查卷第127頁至第128頁訊問筆錄，及本院96年9月13日審理筆錄），證人乙○○於檢察官偵查中及於本院審理中一度陳述未向被告購買毒品等語，然經詳細訊問有關故買毒品過程，證人乙○○明確陳述該次向被告購買毒品之過程，顯見證人乙○○所述未向被告購買毒品等語僅係誤解相關問題內容而陳述，是證人乙○○所述內容並無何前後不一而不足採信之情形，此外，證人乙○○亦表示曾在被告住處家施用毒品後即睡著，並未遭被告驅趕離開，對被告亦無恩怨，所述內容完全據實陳述等語。是被告辯稱證人乙○○前開證述，因對被告懷恨在心而為不利被告所述，亦為飾卸之詞，並不足採。另證人乙○○施用毒品，違反毒品危害防制條例案件，亦經本院以95年簡字第3996號判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元3百元折算1日確定，有證人乙○○之臺灣高等法案全國前案簡列表1份在卷可憑。

３、證人己○○亦於警、偵訊及本院審理時證稱：於94年11月底至同年12月初，曾有2次，均至被告住處，將欲購買毒品海洛因之現金2萬5千元交予被告轉交共犯庚○○購買1錢的第一級毒品海洛因等語明確（見警卷第46 頁至第48頁調查筆錄、偵查卷第92頁至第94頁及本院96年9月13日審理筆錄）；至於證人己○○曾於95年11月10日檢察官偵查中曾陳述未向被告購買毒品，但為何先後所述不一，則先陳稱是因遭人開槍打到腳，被告與庚○○夫妻沒有去看伊心理不平衡，經警方暗示，伊才會如此講云云，但經檢察官詳細訊問，證人己○○則陳稱因時間太久忘記才如此陳述云云，則究竟是警方暗示之不正方式詢問，或是證人己○○對被告心生不滿，或是購買毒品時間過太久不復記憶而為如此陳述，但仍表示確有將欲購買毒品之現金交予被告等情，是證人己○○陳述多次所述先後不一之理由均不同，是證人己○○於95年11月10日檢察官偵查中此部分所陳顯係維護被告之詞，顯不足採。且經本院審理進行交互詰問後，證人己○○仍明確陳稱：曾於94年11月下旬至94年12月初某日，將欲購買毒品的錢2萬5千元交予被告，且表明要購買1錢「4號仔」即請被告將購買毒品的錢轉交予共犯庚○○，被告有將錢收下，事後共犯庚○○有將1錢的海洛因交予伊等語甚詳，是被告所辯未收受證人己○○所交付之現金云云，亦為卸責之詞，不足採信。而證人己○○施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年毒聲字1032號裁定令入勒戒處所觀察勒戒，結果認有繼續施用毒品傾向，本院復以95年毒聲字第340號裁定令入戒治處所強制戒治乙節，有證人己○○臺灣高等法院全國前案簡列表1份附卷可佐。

４、證人甲○○亦於檢察官偵查中及本院審理時證述：伊施用與販賣之毒品海洛因、安非他命，係於95年7、8 月間至96年1月初為警逮捕前，向被告所購買，伊是以其所使用3支行動電話撥打被告所使用之門號0000000000號之行動電話聯繫購買毒品事宜，並約在被告位於臺南縣西港鄉永樂村1之7號之住處交易，該段期間向被告購買約2至3次，每次都購買1萬元以上，在警察局時所稱向綽號「阿杉」、「坤仔」、「阿財」等男子購買毒品是伊自己亂掰的，伊會跟檢察官說毒品是向被告購買，並不是因此想要得到減刑，且在伊被抓之前就有聽說警察查獲被告販毒事宜等語甚詳（分別見臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第7127號併案部分卷內所附警卷第3頁至第5頁、偵查卷第22頁至第24頁及第36 頁訊問筆錄、偵查卷，及本院96年8月16日審理筆錄）。又證人甲○○所涉犯毒品危害防制條例第4條第1項及第2項之罪部分，經臺灣臺南地方法院檢察署於96年5月29日以96年度偵字第7127號及第7684號提起公訴，現由本院審理中，有該起訴書、證人甲○○之臺灣高等法院全國前案簡列表各1份在卷可憑，雖該起訴書證據並所犯法條欄內第二項部分請求本院依刑法第59條之規定酌減被告之刑，是因證人甲○○為警查獲後即配合偵查，並坦承犯行，而認證人甲○○與共犯王昭明犯後之態度良好，及所販賣海洛因、安非他命之數量非鉅，而認渠等犯罪情節尚非重大，及證人甲○○於偵查中供陳購買毒品來源等情狀而請求法院依據刑法第59條之規定酌減法定刑等情，有上開起訴書記載甚明，顯見公訴人請求法院酌減證人甲○○之法定刑，主要是因證人甲○○販毒行為為警查獲後即配合偵查，坦承犯行，並審酌證人甲○○販賣毒品之次數及販毒所得不高，而依刑法第59條之規定請求法院酌減法定刑甚明，並非單以證人甲○○供陳出購買毒品來源即為證人甲○○請求減刑，且警方早於95年7月20日進行搜索前即鎖定被告涉嫌與共犯庚○○有共同販毒行為，並非因該證人甲○○之陳述而破獲被告之販毒行為，且公訴人依據刑法第59條之規定請求法院酌減刑度，是否因此減刑，仍須經本院審理後認定，並非必然得以減刑，是證人甲○○是否供陳毒品來源與其是否減刑顯然無關，是被告所辯證人甲○○見被告為一弱女子，被告之夫庚○○另案入監服刑，被告不可能對證人甲○○有何不利之報復行為才為個人減刑之利供陳向被告購買毒品云云，顯係事後畏罪臨訟卸責之詞，不足採信。至於證人甲○○所證述向被告購買毒品次數為2至3次，金額為1萬元以上等語，然人的記憶隨著時間之經過而遺忘，為一般常情，本件證人甲○○向被告購買毒品之時間為95年7、8月間迄於96年1月間，即距離檢察官偵查之96年5月17日及本院審理96年8月16日審理時已間隔約4月逾至1年時間之久，是證人甲○○無法明確陳述購買時間與次數，但仍可確認證人甲○○確有向被告購買毒品海洛因及安非他命甚明，並依罪證有疑以利於被告認定之原則，本院以被告共販賣2次毒品海洛因與安非他命，金額為1萬元予證人甲○○之事實足堪認定。

（三）0000000000號行動電話為證人即共犯庚○○所申辦身扮使用之行動電話，證人庚○○之綽號為「老K」乙節，業據證人庚○○陳述明確，並為被告所是認，足認監聽上開門號之譯文中所稱「老K」、「K董」即為證人庚○○無訛，而證人庚○○所使用上開門號行動電話經檢察官依法核發通信監察書進行電話監聽業務，監聽期間自95 年6月22日至95年7月21日，有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官核發95丁○朝圓聲監續字第000620號通訊監察書及通訊內容譯文1份附卷足憑。參諸卷附通訊內容譯文所示證人庚○○申辦電話內容均有聯繫以「男孩」、「女孩」（均閩南語發音）代號稱毒品海洛因或安非他命之內容，且證人庚○○亦陳稱：自94年9月起分別向綽號「眼鏡」、「阿峰」、「豬哥」等人購買毒品海洛因及安非他命，購買海洛因1兩為20萬元，安非他命則購買4萬元，並均約在高雄市○○○○道下附近進行交易，足認共犯庚○○確有大量購入毒品海洛因及安非他命，且於上開通話記錄中，確有欲購毒品者與共犯庚○○聯繫買賣毒品海洛因、安非他命之事宜乙節堪以認定。

（四）查非法販賣毒品海洛因、安非他命之犯行均係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告既不承認其有上揭販賣毒品海洛因及安非他命之事實，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。又販賣毒品之罪刑甚重，法定刑甚至為死刑、無期徒刑，而毒品海洛因、安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為轉讓毒品之可能，是以縱被告販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。是被告與共犯庚○○多次販賣毒品海洛因、安非他命之行為，應有牟利之意圖，亦可認定。

（五）綜合上情交互以觀，堪認本件販賣毒品海洛因及安非他命之犯行，係由共犯庚○○掌握毒品來源，並聯繫販售毒品事宜，而被告則負責協助共犯庚○○聯繫購買者欲購買毒品事宜、收受欲購買毒品者所交付之現金並轉交予共犯庚○○，及交付購買毒品者所需之毒品，從而，被告與共犯庚○○間確有販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之犯意聯絡及行為分擔甚明。被告於上述時間，在其住處，多次販賣毒品海洛因、安非他命予證人戊○○、乙○○、己○○及甲○○等人甚明，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號、第3937號、第4686號判決意旨參照）。基此，反覆販賣毒品之行為為繼續犯，於終止販賣行為之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言，應逕行適用修正後之有關法律。

四、按海洛因與安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級與第二級毒品，依法均不得持有、施用及販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有海洛因、安非他命進而販賣，其持有之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與庚○○間，就前開販賣海洛因、安非他命之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告自94年初起迄於96年1月間止多次販售第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予上開證人，顯基於相同反覆販賣以營利之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行販賣之複次行為，應屬集合犯之關係，係實質上一罪。又被告所為販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之犯行，其毒品種類、價格迥異，顯係出於個別犯意為之，且買受人亦不同，應分論併罰。再被告有如事實欄所述之前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪之本刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重，法定刑罰金部分，依法遞加重其刑。此外，公訴人雖未就被告販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命予證人甲○○之犯行部分予以起訴，惟該未經起訴部分犯行，與前開起訴部分之犯行，具有集合犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自應併予審理，併此說明。

五、爰審酌被告素行不佳，早於85年間即染有施用毒品惡習，而違反麻醉藥品管理條例案件，87年至90年間及95年間均有因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，顯然明知毒品戕害身心之惡，不僅未思警惕戒除毒癮惡習，竟為牟私利而與丈夫庚○○共同販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命予他人施用，無視國家禁絕毒品之政策，影響社會安全秩序甚鉅，嚴重荼毒國人之身心健康，實為毒品氾濫之始作俑者，戕害他人身心健康及社會風氣，被告共同販賣毒品海洛因多次，得款合計35萬8千元，共同販賣安非他命達15次，得款合計7萬4千元，且被告為圖營利與共犯庚○○共犯本案犯行，惡性非輕，且本件係警方對共犯庚○○實施通訊監察，及依據前開證人之證述而查獲被告，是被告顯非因施用毒品互通有無而偶然出售微量毒品之情形，且本件販賣毒品之次數、金額不低，及被告犯後仍矯飾否認犯行，未見悔意，態度非佳等一切情狀，於客觀上實無任何足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形，分別量處如主文所示之刑，諭知無期徒刑部分，並諭知褫奪公權終身，並依刑法第51條第4款規定，僅執行無期徒刑。

六、沒收部分：

（一）扣案第一級毒品海洛因4包（合計淨重74.49公克、空包裝總重5.14公克），經送驗結果，均含有第一級第六項毒品海洛因成分，及海洛因殘渣袋5個，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應諭知均沒收銷燬之。另包裝上開毒品海洛因之包裝袋4個則依刑法第38條第1項第2款規定沒收。

（二）扣案門號0000000000號行動電話1支、電子秤1臺、研磨器1臺、壓磨器2組、分裝用吸管3支及夾鏈袋12包等物均為共犯庚○○所有，並為被告與共犯庚○○共同販賣毒品所使用之物，業據證人戊○○證述：電子秤、分裝夾鏈袋、壓磨器、研磨器等均為被告與共犯庚○○將海洛因擠壓成海洛因磚毒品模具，及將毒品海洛因混合糖粉研磨機等語甚詳（見警卷第26頁調查筆錄），證人庚○○僅否認壓磨器2組為其所有物品外，其餘均坦承為其所有，惟該壓磨器2組為證人庚○○所有，已為證人戊○○證述甚詳，是證人庚○○空言否認壓磨器2組非其所有不足採信，且依共犯責任共同原則，應依同條例第19條第1項前段規定沒收之。

（三）按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號判決意旨可資參照）。查本件所查獲被告販賣第一級毒品海洛因予證人戊○○、己○○及甲○○等人，販毒所得為35萬8千元（12×4×6,000＋2×25,000＋2×10,000＝358,000元），又販賣第二級毒品安非他命予證人戊○○、乙○○、甲○○等人，販毒所得為7萬4千元（12×4×1,000＋1×6,000＋2×10,000＝74,000元），揆諸前揭判決意旨，被告上開販毒所得合計43萬2千元應予沒收，然因未經扣案，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

（四）另扣案之噴燈1支、安非他命玻璃球1支、注射針筒1支、酒精燈1組等物，顯為被告及共犯庚○○施用毒品海洛因、安非他命之工具，業經證人庚○○陳述甚詳，核均被告及共犯庚○○2人所犯本件販賣毒品海洛因、安非他命之犯罪無關，爰均不宣告沒收。

（五）至於在被告婆婆郭黃換身上所扣得現金112,900元部分，被告否認與販賣毒品有關，亦無相關證據可認為被告與共犯庚○○共犯販賣毒品海洛因、安非他命之犯行所得，檢察官復未能舉證證明上開現金確與本件販賣海洛因、安非他命之犯行有何關聯，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第37條第1項、第38條第1項第2款、第51 條第4款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法　官 侯明正