臺灣高等法院 臺南分院100年度上訴字第143號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　100年度上訴字第143號

上訴人

即被告

楊清泉

選任辯護人

林士龍 律師

　　　　　　彭大勇　律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第166號中華民國99年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第11793號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊清泉前因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑五月確定，於民國九十四年四月一日易科罰金執行完畢。詎楊清泉仍不知悛悔，於九十八年五月十九日二十一時二十分許，帶同吳永寧（另經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）前往臺南市○○區○○路四段二十二號黑白切小吃店（下稱小吃店）內，與蔡全能協調土方合約糾紛，蔡全能帶其子蔡燕林、蔡燕章赴約。席間蔡燕章指責楊清泉不守信用，忿而出手掌摑楊清泉，雙方遂發生扭打，隨後楊清泉與吳永寧先暫行離開，蔡燕章亦先離去。未久，楊清泉即偕同手持利刃之吳永寧返回小吃店外，見蔡全能及蔡燕林走到店外正在離開，竟共同基於殺人之確定故意之犯意聯絡，楊清泉口出三字經並稱「給他死」（台語）之際，吳永寧亦持上開利刃衝向蔡燕林，並以該利刃猛力刺戳蔡燕林之背部二刀、胸部、腹部各一刀，致蔡燕林受有左側胸壁穿刺傷（二×八ｃｍ）併大量血胸及肺撕裂傷、腹壁穿刺傷（二×五ｃｍ）、右側胸壁穿刺傷（三×一ｃｍ）合併氣胸之外傷重症。幸經蔡全能、賴明志將蔡燕林緊急送醫手術急救，始倖免於難。

二、案經蔡燕林訴由臺南市警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。本件證人吳永寧之警詢筆錄（見警卷第六頁至第一一頁）、臺南市政府警察局第三分局安南所民眾言詞告訴紀錄表（見警卷第四三頁），被告及其辯護人不同意列為證據，且無刑事訴訟法第一百五十九條之二或第一百五十九條之三之情形，是依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，不得作為認定被告犯罪事實之依據，但仍得作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人陳述之證明力（最高法院九十七年度台上字第四八三號、第六七號判決意旨參照）。

二、次按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院九十六年台上第三五二七號判決要旨參照）。經查，本件被告楊清泉與證人吳永寧因共同涉犯殺人未遂等罪嫌，經臺南市政府警察局第三分局移送檢察官偵辦，而吳永寧於偵查中既係以被告身分接受檢察官之訊問而為陳述，並無違反刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定可言。又吳永寧嗣於原審及本院審理中，就被告楊清泉之本案為調查時，已踐行人證之調查證據程序，並接受交互詰問（見原審卷第五八頁背面至第六二頁、本院卷㈡第二五頁背面至第二八頁背面），係屬業經完足調查之證據，本院自得綜合證人吳永寧之供述證據，並斟酌案內其他證據，憑以判斷採取證人吳永寧於審判外以被告身分所為之陳述，作為得心證之理由。被告及其辯護人主張證人吳永寧未經具結之偵訊筆錄，無證據能力云云，委非可採。

三、又按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時所產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，因此身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件。具備上述形式之證據能力者，即賦予實質之價值判斷（最高法院九十二年度台上字第二二八二號判決可資參照）。證人蔡燕林、吳永寧於本院審理中經排定實施測謊檢查，實施人員周潤德在法務部調查局修畢測謊技術課程，取得結業證書，已從事測謊工作多年，具有相當之專業訓練及經驗；又實施測謊前，對證人蔡燕林、吳永寧就測謊問卷內容及儀器明確說明，告知權利，經渠等自願接受測謊；測謊儀器、受測人身心及意識狀態、測謊環境，均無不當之情事，此有測謊鑑定過程參考資料全卷在卷可參（見本院卷㈠第七五頁至第八五頁、第一○九頁至第一一七頁），足認渠等受測當時之身心狀況並無不正常之情形，且係出於任意性所為。揆諸上開說明，證人蔡燕林之法務部調查局一○○年六月十三日調科叁字第一○○○○三四五○九○號測謊報告書（見本院卷㈠第七五頁）、證人吳永寧之法務部調查局一○○年十月六日調科叁字第一○○○○五三二六五○號測謊報告書（見本院卷㈠第一○九頁），均符合測謊基本程式要件，自具有證據能力，而得為本案之證據。

四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。而刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查，本判決其餘所引用之供述證據及具有傳聞性質之書面證據，本院審理時提示予檢察官、被告及其辯護人均表示對於證據能力無意見，同意列為證據，且迄未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷㈠第四七頁至第四九頁、第九四頁背面、第一二五頁背面、本院卷㈡第二九頁至第三二頁），經審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，且採納為證據，尚無礙於被告與辯護人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據（含傳聞證據）合於刑事訴訟法第一百五十九條之五等規定，具有證據能力。至於其餘非供述證據均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自亦有證據能力，合先敘明。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告楊清泉固供承其於前揭時地偕同吳永寧與蔡全能協調土方合約糾紛，蔡全能帶其子蔡燕林、蔡燕章赴約，席間蔡燕章指責其不守信用，忿而出手掌摑，雙方遂發生扭打等情，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：吳永寧看到其遭蔡燕章毆打，先離開小吃店再回來後，蔡燕林即受有腹壁穿刺傷、左側胸壁穿刺傷併大量血胸及肺撕裂傷、右側胸壁穿刺傷合併氣胸等傷害。其未叫吳永寧持刀刺殺蔡燕林，亦未說「給他死」，其先前自承持刀刺傷蔡燕林，是替吳永寧頂罪云云。被告辯護意旨則以：被告與蔡全能父子只是因土方買賣糾紛而談判，並無深仇大恨，沒有殺人或教唆殺人之動機或故意。吳永寧自己個人意思先行離去，再返回現場後即刺傷蔡燕林，被告既未與蔡燕林有重大爭執或遭其毆打，自不可能教唆傷害或殺人。再者，蔡燕林受傷時乃處於人群眾多之處，若被告或吳永寧殺人勢必馬上被人指認，因此難認會因買賣糾紛即會興起殺人故意，亦不得僅以醫院曾發布病危通知而據此認定行為人有殺人故意。縱認被告有持刀或教唆刺傷蔡燕林之行為，亦僅應認是傷害故意而已等語，為被告辯護。

二、經查：

㈠被告與吳永寧有共同實行殺人之犯意聯絡及行為分擔：

⒈被告於前揭時間，帶同吳永寧前往小吃店與蔡全能協調土方合約糾紛，蔡全能帶其子蔡燕林、蔡燕章赴約，席間蔡燕章指責楊清泉不守信用，忿而出手掌摑楊清泉，雙方遂發生扭打，隨後被告與吳永寧暫先離開，蔡燕章亦先離去，未久，被告即與手持利刃之吳永寧共同返回小吃店門外，見蔡全能、蔡燕林正要離開，被告口出三字經並說「給他死（台語）」之際，吳永寧亦持利刃衝向蔡燕林，並猛力刺戳蔡燕林背部二刀、胸部、腹部各一刀，致蔡燕林受有腹壁穿刺傷、左側胸壁穿刺傷併大量血胸及肺撕裂傷、右側胸壁穿刺傷合併氣胸等傷害，經蔡全能、賴明志合力將蔡燕林緊急送醫急救等情，業據證人即告訴人蔡燕林①於警詢時證述：案發當日我父親蔡全能跟我說他與被告工作上發生口角，約我父親前往小吃店見面，我就陪同我父親蔡全能及我大哥蔡燕章及我朋友賴明志共同前往協調，在協調過程中，一言不和，蔡燕章徒手毆打被告頭部一下，雙方開始扭打，然後被告一行人就先離開，又過了約五分鐘左右我們準備要離開時，被告又再回來現場看到我們要離開，便叫我們不要走，我看到吳永寧手上拿一把長約二十公分的刀子，然後被告作動作指示吳永寧衝向我並說：「幹你娘，給你死（台語）」，邊罵邊持刀朝我的背部、肚子連續刺殺四刀。我被殺後就馬上倒地血流不止，之後我就被我朋友送往醫院救治了。我的腹壁穿刺傷、左側胸壁刺穿並大量血胸及肺撕裂傷，右側胸壁穿刺併氣胸。被告沒有動手，他只有指揮吳永寧說「給他死」（台語）並在協調過程中有罵說：「今晚如果要輸贏沒關係，就讓你們死（台語）」。當時拿刀子的吳永寧是看到被告對他甩個頭及使眼色後，他就馬上持刀衝向我，並動手刺殺我，所以我能確定是被告指示的。我在小吃店門口遭吳永寧刺殺的，因為第一次吳永寧跟被告進入小吃部時光線很清楚，他的長相我記憶深刻，所以我確定他就是刺殺我的人等語（見警卷第一三頁至第一五頁、第一八頁至第一九頁），②於原審審理時證稱：我背部先遭刺傷，之後是左側胸壁，再來是右側肚子，我被刺第一刀的時候，我只覺得後面好像有人打我，有感覺會痛，我爬起來轉身看的時候發現前面也有，正面被刺的當時沒有感覺，等我爬起來的時候才發現我全身都是傷，傷口一直在流血，血沒有停住等語（見原審卷第五二頁），③於本院審理時具結證稱：我有聽到被告說三字經，然後給他死這類的話。當時在店外旁邊，吳永寧撲倒我後，我頭斜向馬路等語（見本院卷㈠第一五○頁背面、第一五一頁背面），核與證人蔡全能①於警詢時證述：在案發當日早上我打電話給被告時因為工作發生口角，被告就在電話中邀我前往小吃店見面，我因為擔心受到傷害，就請我大兒子蔡燕章及二兒子蔡燕林及我兒子朋友賴明志共同前往協調，一言不和，蔡燕章徒手毆打被告頭部一下，雙方發生扭打，然後被告一行人就先離開，又過了約五分鐘左右我們準備要離開時，被告又再回來現場看到我們要離開，便叫我們不要走，我看到吳永寧手上有拿一把長約二十公分的刀子，然後被告作動作指示拿刀子的吳永寧衝向蔡燕林並說：「幹你娘，給你死（台語）」，邊罵邊持刀朝蔡燕林的背部、肚子連續刺殺四刀。蔡燕林被殺後就馬上倒地血流不止，我便馬上跟賴明志開車將他送醫院急救。當時吳永寧是看到被告對他甩個頭後，他就馬上持刀衝向蔡燕林，並動手刺殺蔡燕林，所以我能確定是被告指示的。蔡燕林在小吃店門口遭吳永寧刺殺的，因為第一次吳永寧跟被告進入小吃店時光線很清楚，他就坐在我的對面，發生衝突之後，他離開返回後，我就看見他拿刀子起來，並對我兒子身上猛刺，而且我有抱住他要搶他的刀子，所以我記憶深刻，我確定吳永寧就是刺殺我兒子蔡燕林的人等語（見警卷第二三頁至第二五頁、第二七頁至第二八頁），②於原審審理時證稱：吳永寧衝向蔡燕林，被告有駡三字經，然後說讓他死。蔡燕章當時已經先離開小吃店不在場等語（見原審卷第五八頁），③於本院審理時具結證稱：警卷第三九頁刀子是我繪製，不是小吃店的刀子。在小吃店談判時，我、我兒子蔡燕林、蔡燕章三人，另一人賴明志在車上，後來蔡燕章騎機車走了，對方只有楊清泉、吳永寧、另一名男子我不認識。在小吃店談判後，被告他們有先離開然後再來，我這裡剩下我、蔡燕林，對方他們再來，有幾人天色暗暗看不清楚，但有看到吳永寧、被告，我看到吳永寧拿如我所繪製的刀子，被告在後面喊說給他死給他死，並走向我們，吳永寧刺我兒子時，我抱住吳永寧，喊說把刀子搶走，被告都沒有理我等語（見本院卷㈠第一五一頁背面至第一五二頁正面、第一五三頁背面至第一五五頁正面），及證人柯淑貞於本院審理時證稱：警卷第三九頁蔡全能所繪製之刀子不是我店內的等語大致相符（見本院卷㈠第一五六頁），且有記載蔡燕林受有腹壁穿刺傷、左側胸壁穿刺傷併大量血胸及肺撕裂傷、右側胸壁穿刺傷合併氣胸等傷害之財團法人奇美醫院診斷證明書在卷足憑（見警卷第三八頁），是此部分事實堪以認定。準此，被告及辯護意旨辯稱：本件持刀刺殺蔡燕林之行為人係吳永寧等語，應足採信。

⒉又被告於檢察官偵訊及原審審理時固曾供稱：我跟蔡燕章有扭打，我走出店外再次吵架扭打，我才去傷到蔡燕林。我隨手在切檯砧板邊拿了一支不知刀子還是什麼東西傷了他。我承認是我傷他的等語（見偵卷第二八頁、原審卷第五○頁背面）；而證人吳永寧①於檢察官偵訊時以被告身分供述：蔡燕章毆打被告（楊清泉）後，大家由店內打到店外，大家打完就走了。我沒有持刀刺蔡燕林，我有看到被告拿東西傷他，那天是被告找我一起去談土方的事情等語（見偵卷第二七頁），②於原審審理中證稱：案發當時被告拿約十公分長之細的物品刺傷蔡燕林，是從小吃店切東西的桌子上拿的，蔡燕林是被告殺的等語（見原審卷第五九頁背面、第六一頁正面），③於本院審理時證稱：蔡燕林不是我殺的，我不知道刀子何人拿的等語（見本院卷㈡第二六頁）；證人蔡燕林①於檢察官偵訊時證稱：案發日晚上，被告和蔡燕章有言語不合，二人就拉扯，起先在店內拉扯，我們二邊的人後來就到店外，吳永寧先離開，我們與被告在店外協商，後來我有看到吳永寧與一個人騎機車過來，我們和被告還談了一會兒，快談完時，被告說不要走，吳永寧就衝過來把我壓倒在地，被告也跟著衝過來，被告就說給他死。我被刺傷之後總共縫了三十幾針，我的傷在左側胸、右下腹部、後背部等語（見偵卷第二三頁至第二四頁、第二七頁〈九十八年十一月二十六日偵訊筆錄〉、第四七至四八頁、第四九頁〈九十八年十二月十八日偵訊筆錄〉），②於原審審理時證稱：當時我站在店門口的柏油路上，吳永寧先衝過來，把我撲倒在地，我隨後看到被告就從騎樓下往柏油路的方向朝我衝過來，我看到他手上拿約十五至二十公分長的東西，過了一會兒我爬起來就發現我全身是血等語（見原審卷第五一頁背面）；證人蔡全能①於檢察官偵訊時證述：案發日晚上，蔡燕章把楊清泉打一巴掌，蔡燕章就先離開去找朋友，我們人已走到店外要離開，還在店外說話，說完之後要離開，有人說不要走，結果被告就衝過去把蔡燕林壓倒在地上，我有看到被告拿一把刀子形狀的東西刺蔡燕林。我在警訊說是吳永寧拿刀刺我兒子，是因看到兒子被殺，我會害怕，我頭昏昏的。現在想起來是被告刺我兒子。吳永寧沒有打我兒子等語（見偵卷第二四頁至第二五頁〈九十八年十一月二十六日偵訊筆錄〉），②於原審審理時證稱：被告當時站在小吃店的騎樓下，然後從騎樓朝我們衝過來，用右手拿著利器舉高往蔡燕林的背部刺下去，前後共刺了四下。我只有看到類似刀子形狀，約有十五公分長等語（見原審卷第五五頁）；雖均供述或指證係被告持刀刺殺蔡燕林云云。另證人蔡燕章於檢察官偵訊時證稱：案發時地，我用手指指被告，他用手撥開我的手，所以我就出手打他一巴掌，有打到他的下巴。之後被告帶來的人吳永寧就跑出去，剩下我們和被告在談，這時我們人已經在店外，另外跑出去吳永寧又帶人回來，被告就向吳永寧使眼色，吳永寧就說今天你們沒有交代清楚就要我們死。我說我去請人家來處理，我就騎機車先離開，過了五、六分鐘，我父親打電話給我說蔡燕林被人家殺到全身是血，我要我父親先送我弟弟去醫院，我去三分局報案等語（見偵卷第五三頁至第五四頁），雖亦證述被告在案發過程均未離開過小吃店云云。惟查：

⑴被告於本院審理時否認其有持刀刺殺蔡燕林，並供稱係吳永寧所為，參以證人蔡全能於本院審理時具結證稱：案發後，被告有來要和解，叫我說是他殺的，被告在地方法院也有承認，和解當時，我、蔡燕林、吳永寧、楊清泉在場。被告安排去立委服務處詢問過，我、被告、吳永寧三人有到服務處，被告、吳永寧問服務處的男子，我在旁邊，被告說他要擔起來說他殺的，服務處的男子說依被告說的這樣，我問說如果這樣說會不會怎麼樣，他說不會怎麼樣，就說被告殺的。因為我們被他殺了一次，我們怕若沒有聽他的會被殺第二次，所以我們就依照他說的這樣說。服務處的男子有說如果承認和解，會用傷害處理，之後偵查中、原審中所說都是依照和解內容來說，他們就叫我們這樣說。我今日所說才正確，被告當時要我們說不實在的話，因為我們會怕，才會這樣說，我兒子筆錄也是被告要他這樣說，被告叫我們二人要依照被告教我們說的這樣說。我去服務處一次，是和解後去的，尚未和解時，被告帶吳永寧到我家說他們有去問律師，叫我們要這樣說，說此事情被告要擔下來，說是被告殺的不是吳永寧殺的等語（見本院卷㈠第一五二頁至第一五四頁、第一五五頁），對照楊清泉、吳永寧、蔡燕林、蔡燕章、蔡全能簽訂之九十八年八月四日和解書面契約，約定略以：①九十八年五月十九日晚間九時許，蔡燕林、蔡燕章、蔡全能因細故在臺南市○○路○段二二號黑白切小吃店先出手毆打楊清泉，雙方發生圍毆過程中，楊清泉不慎造成蔡燕林受傷，雙方同意無條件達成和解。②蔡燕林、蔡燕章、蔡全能確認吳永寧並未拿取兇器傷害蔡燕林，且無其他傷害行為，有關指證吳永寧對蔡燕林造成傷害部分，純因場面混亂出於誤會所致。…。等語（見偵卷第三四頁至第三六頁），及佐以卷附九十八年十一月二十一日吳永寧申請選民服務之立委選民服務案件單（見本院卷㈠第一四一頁），暨衡酌證人蔡燕林、蔡全能於警詢時均明確指證係吳永寧持刀刺殺蔡燕林之情，惟於簽訂九十八年八月四日和解書面契約之後，於檢察官偵訊及原審審理時，即態度全然逆轉附和稱係被告持刀刺殺蔡燕林之情，足見證人蔡全能於本院審理時所證上情，信而有徵，應非子虛。又證人即立委服務處選民服務承辦人蔡泓州於本院審理時證稱：吳永寧申請選民服務案我沒有印象，因為服務處人進出很多，若九十八年的事情，時間已經過太久了。我沒有印象，基本上我們作法是若有犯罪會勸他們和解，或去調解委員會調解，我們服務處不會介入他們調解等語（見本院卷㈡第二四頁背面），證人吳永寧於本院審理時證稱：我去立委服務處時，是證人蔡泓州接洽的，和解後是問說有無可能案件可以變成傷害案，判比較輕，我不記得蔡泓州如何說等語（見本院卷㈡第二五頁背面至第二六頁正面），雖均不無避重就輕，惟渠等上開證詞，適足以印證證人蔡全能於本院審理時所證其前後供述歧異之緣由之真實性。是以，證人蔡全能於本院審理時所證上情，堪信屬實。

⑵另證人蔡燕林於本院審理時證稱：談和解都是我父親蔡全能談的，我沒有參與，最後簽名而已。我在警詢筆錄將被告、持刀人區分很清楚，而和解書上會寫被告出手防衛不慎造成我受傷，且確認吳永寧沒有持刀，更沒有傷害行為，更向吳永寧道歉，是因為在現場時，吳永寧先衝過來撲倒我，第一直覺認為吳永寧傷害我的。事後被告到我家來，他自己承認他出手的。吳永寧撲倒我當時，被告尚未到的時候，有被打到的感覺，當時沒有刺痛感，接著被告跟著過來，看不清楚被告當時有什麼動作，我被吳永寧撲倒在地，後來看到楊清泉過來，就開始多了刺痛感，我起來時，身上都是血。我沒有看清楚何人拿刀子，我在警訊稱被告作動作指示拿刀子說三字經，給你死，現在說沒有看很清楚，是因被告那樣子的口氣，但是他有做什麼動作我沒有看到。我在警局稱談判過程中，我大哥先打被告頭，後來我們有扭打，被告先離開，過五分鐘後，楊清泉過來，因時間太久了，無法記清楚細節，被告他們總共幾人，我現在也想不起來，只記得吳永寧、被告有出手等語（見本院卷㈠第一四八頁背面至第一五一頁正面），與其於警詢時所為之證述互核，可見其對於案發時究係何人持刀刺殺、案發經過等關鍵問題雖仍極力迴避，惟參酌法務部調查局對證人蔡燕林實施測謊結果，證人蔡燕林對於「其是被楊清泉殺傷的」、「其不是被吳永寧殺傷的」兩個問題，經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊，有該局一○○年六月十三日調科叁字第一○○○○三四五○九○號測謊報告書附卷可稽（見本院卷㈠第七五頁），且觀證人蔡燕林於警詢時明確指證係吳永寧持刀刺殺之情，惟於簽訂九十八年八月四日和解書面契約之後，於偵查及原審即附和改稱係被告持刀云云等情，足徵證人蔡燕林歷次所為之陳述，就其係遭何人持刀刺殺乙節，應以其於警詢時未受外力干擾之證詞為信實。

⑶再證人吳永寧自始至終固均矢口否認有持刀刺殺蔡燕林之犯行，惟綜參上開調查證據之結果，堪認證人吳永寧與被告在小吃店與蔡燕章等人發生衝突後，二人暫先離開小吃店，未久被告即與吳永寧持刀共同返回現場，見蔡全能、蔡燕林走到店外正要離去，被告口出三字經並說「給他死（台語）」之際，證人吳永寧亦持刀衝向蔡燕林並朝蔡燕林之背部、胸部、腹部接連刺殺四刀，致蔡燕林受有腹壁穿刺傷、左側胸壁穿刺傷併大量血胸及肺撕裂傷、右側胸壁穿刺傷合併氣胸等傷害。復斟酌法務部調查局對證人吳永寧實施測謊結果，證人吳永寧對於「蔡燕林不是伊殺傷的」、「刀子不是伊帶去的」兩個問題，經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊，有該局一○○年十月六日調科叁字第一○○○○五三二六五○號測謊報告書在卷可考（見本院卷㈠第一○九頁），亦可佐證證人吳永寧證稱其未持刀刺殺蔡燕林云云，顯與事實不符，不足採信。

⒊被告及共犯吳永寧主觀上確實具有殺人之確定故意之犯意聯絡：

⑴按殺人罪之成立，須於實施殺害行為時，具有使其喪失生命之故意，始克當之（最高法院四十八年台上字第三三號判例意旨參照）。而判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊部位、行為時態度表示之外，另可觀察行為人與被害人關係、衝突起因、行為當時所受刺激、下手力量輕重、被害人受傷情形及行為事後態度等各項因素，綜合予以研判，而非以單一之事證為判斷標準。又按殺人與傷害人致死之區別，端視加害人有無殺意以為斷，加害人所持兇器及被害人受傷部位是否致命要害及其傷痕之多寡、輕重情形，均得為審究其有無殺意參考資料（最高法院七十六年度台上字第五一○四號判決意旨參照）。

⑵證人蔡燕林於原審審理時證稱：「（你當初爬起來發現被刺傷，你的傷口情況如何？）我起來的時候發現傷口一直在流血，血沒有停住。（誰送你去醫院？）我父親開車送我去醫院。（送醫過程當中有無一直在流血？）有。（你如何讓血止住？）就拿車上的衛生紙先壓住傷口，但是血還是一直流。（你到醫院時，醫生說你受傷的情況如何？）他說我的傷口很嚴重，內部有大量血胸，在急診室就有先止血並插管做引流讓血先流出來。（後來醫生有無做何處置？）醫生說要觀察，隔天醫生就安排開刀，開刀縫合肺臟的傷口，因為醫生說肺部有被刺破，診斷書上面有寫傷口探視清洗。（醫院是否有發病危通知單給你母親吳美玉？）是的。（你在醫院住院過程中，你呼吸是否都順暢？）剛開始都要依靠氧氣罩。（你有無跟護士講說你有呼吸不到空氣的情況？）是的，當時好像吸不到氣感覺很難過。」等語（見原審卷第五二頁正面至第五三頁正面），核與證人蔡全能於原審審理時證稱：「（蔡燕林上車的時候，有無流血？）有。（有無一直流血？是否無法止住？）他到醫院時還是一直在流血。（到了醫院以後，醫生說他的情況如何？）醫生說他的情況很嚴重。（多嚴重？）說要急救，說血留在肺臟裡面無法呼吸會有生命危險。（醫生有無做何治療？）蔡燕林在加護病房，醫生叫我簽動手術的同意書，說因為肺部破掉要縫起來。（蔡燕林的傷口你有無看過？請形容？）有看過，有四處傷口，在背部及肚子側邊。（傷口情況如何？）傷口很大且很深。傷口如果不深不可能會把肺部刺破。手術過程有六小時。（你是否知道醫院有發蔡燕林的病危通知單？）我知道，醫生有講過，醫生說蔡燕林傷勢很嚴重，說蔡燕林如果狀況危險家屬要馬上到。（蔡燕林呼吸是否順暢？）他那時候都掛著氧氣罩。（蔡燕林有無說吸不到氧氣？）他說吸不到氣很難過。」等語相符（見原審卷第五五頁背面至第五六頁背面），且有記載蔡燕林受有腹壁穿刺傷、左側胸壁穿刺傷併大量血胸及肺撕裂傷、右側胸壁穿刺傷合併氣胸之財團法人奇美醫院診斷證明書在卷可參（見警卷第三八頁），足見吳永寧持利刃朝蔡燕林身體有重要臟器之胸、腹、背等部位深刺戳入，刀刀穿刺其腹壁、胸壁，造成其血流不止，下手甚重，則其主觀上確實具有致人於死之殺人確定故意，應堪認定。

⑶又參酌證人即對蔡燕林急救之醫師楊博任於原審審理時證稱：「（在九十八年五月十九日晚間你是否有處理過病患蔡燕林？）有。（九十八年五月十九日晚間九點四十六分病患蔡燕林至急診室時，他的受傷狀況為何？）如病歷所示，胸部、腹部、背部都有一個開放性傷口，根據病歷描述，左側胸部有開放性傷口八公分，背部有兩處，一處在左側背部有三公分的傷口，一處在背部正中間偏右的地方也有三公分的傷口，右腹部還有一道傷口，也是在右側。（當日檢傷的時候，蔡燕林的狀況為何？生命跡象、出血狀況？）當日生命跡象收縮壓一五九、舒張壓九二、心跳一二八下、呼吸次數二四，主要明顯的傷口是在左側胸部，傷口部分有滲血，可見脂肪組織，他的檢傷結果是一級，根據急診的醫療需要立即處理，護士臨場判斷是外傷，是胸部及軀幹的外傷，預期傷口深度較深，且有在滲血的情形，所以需要及時處置。（當天晚上你們做了哪些處置？做了哪些檢查？檢查結果為何？）當天根據病患的主述，及我們的理學檢查，當時判斷傷患左側有個開放性的左側氣胸，須立即置放胸管，及傷口的包紮及消毒。另外，還有做緊急的輸血及電腦斷層掃瞄，胸部電腦斷層的結果，顯示有雙側的氣胸及左側的血胸，最後我們必須放置雙側的胸管，一開始我們原本只有放置一邊的胸管，檢查結果之後必須雙側都要放置胸管。傷口處置的部分，有做破傷風類毒素的注射、傷口的消毒，及左側胸部傷口比較大，必須做初步的縫合。（依照急診病歷最下方，蔡燕林傷勢認定為何？）我們對開放性傷口的認定主要是根據病患的主述及我們客觀上理學的檢查，因患者描述是一個穿刺性的傷口，及我們所見的傷口表面平整，所以我們可以同意及接受這個傷口是一個穿透性的傷口。第一個是胸部開放性的傷口，胸部及背部有個穿刺傷。第二個是腹部的穿刺傷。第三個是肺部的撕裂傷口。（病患當日主述受傷的原因及方式為何？）患者只有主述穿刺傷。（當日有電腦斷層攝影，傷口結果呈現什麼樣子的型態？）傷口型態我從電腦斷層片子上面看到是有一條通道從身體外側延續到肋膜腔。（病歷第六頁有蔡燕林的病危通知單，臨床上發布病危通知單的標準為何？）患者為外傷重症，有開放性氣胸及檢查出來還有血胸，在外傷醫學上屬於胸部外傷的急症之一，且放置雙側的胸管，外傷的病患不可預測性較高，就是可能會有延遲性的出血或持續性的出血，所以是屬於重症要住加護病房，所以才發這張病危通知單。（病危通知單之病危的定義為何？）危及生命。（急診護理紀錄單上於九十八年五月十九日有記載傷口平整可見脂訪組織等語，要怎麼樣子的傷口深度才會觀察到護理紀錄上所載的傷口？）傷口的深度只要深及皮下，皮下即是指表皮層以下，只要有侵害到皮下脂肪，就可以看到脂肪組織。（急診護理紀錄單第三頁中間的部分，蔡燕林表示呼吸不到空氣，為何你會做左側的醫囑？）我們提高給氧濃度。（蔡燕林呼吸不到空氣的可能原因為何？）我推測的原因第一個可能是氣血胸的關係，第二個可能是疼痛的關係。（造成蔡燕林氣血胸的原因為何？）如病患的描述及我們做的檢查，蔡燕林傷及肋膜腔內，預計是有肺部的受損，可能是肺部有傷口造成肺泡破裂所以有空氣。（蔡燕林的傷勢在臨床上面是否為可能發生死亡的結果？）如果大量出血或者是肺部的擴張不好，甚至是肺臟受傷影響他的換氣呼吸功能，是有可能危及生命。（從蔡燕林的狀況在當日他死亡的風險是屬於高風險還是低風險？）就外傷的嚴重性是有風險，心臟及大血管的受傷是會造成立即的死亡。（如果在當場未獲得醫療處置，蔡燕林的死亡風險是高還是低？）如果患者沒有就醫的話，死亡風險是高。」等語（見原審卷第九二頁至第九四頁），佐以財團法人奇美醫院九十八年十一月二十六日（九八）奇醫字第六○七八號函檢送蔡燕林之相關病歷資料影本（見偵卷第四四頁〈病歷資料外放〉），堪認被害人蔡燕林被剌傷時，血流不止，有大量出血之情形，而其所受左側胸壁穿刺傷（二×八ｃｍ）併大量血胸及肺撕裂傷、腹壁穿刺傷（二×五ｃｍ）、右側胸壁穿刺傷（三×一ｃｍ）合併氣胸之傷害，穿刺傷口大且深，造成其換氣呼吸功能無法正常運作，具有危及生命之高度可能，且其因受上開傷勢而住院，住院期間需靠氧氣罩呼吸，醫院亦曾發出病危通知，當時經專業醫師之判斷，其左側有個開放性的左側氣胸，須立即置放胸管，並進行傷口之包紮、消毒，以及做緊急的輸血、電腦斷層掃瞄，而依當時胸部電腦斷層之結果，顯示有雙側的氣胸及左側的血胸，故必須放置雙側之胸管，以維繫其賴以維生之肺臟功能，顯見蔡燕林當時所受傷勢確實會危及生命。

⑷證人楊博任醫師於原審審理時雖另證稱：「（當日你們接收蔡燕林病患，在臨床上面依照現場狀況是否會造成死亡的結果？）第一時間原因不明，在我們做完斷層掃瞄後，受損沒有傷及心臟的主動脈，所以在急診現場就胸部外傷的部分應該不至於會有急性出血到休克的情形。（從事後的結果來觀察蔡燕林恢復健康是因為當日受傷不嚴重沒有危及生命，是否如此？）病患恢復健康與病人的年紀、受傷的機轉、醫療的處置、病患的復健及自我照顧等都有相關，無法從單一因素，從傷口第一時間的外傷來判斷病人第一時間是否可以痊癒。（從蔡燕林的狀況在當日他死亡的風險是屬於高風險還是低風險？）很難量化，就外傷的嚴重性是有風險，至於是高還是低無法給你回答。心臟及大血管的受傷是會造成立即的死亡，但是如果是肺部或是小血管受傷，是有機會因為醫療處置來獲得治癒。」等語（見原審卷第九四頁），惟依其所述，僅係說明蔡燕林之傷勢不會造成立即死亡之結果，然當時蔡燕林之傷勢確實危及生命，必須依賴適當之醫療處置以挽救其生命，並非謂蔡燕林之傷勢無造成死亡結果之可能性。又就吳永寧使用利刃造成蔡燕林之傷口深度頗長，亦可徵吳永寧當時用力程度之猛，如未及時進行緊急輸血及手術縫合等急救，將有喪失生命之危險性，可見吳永寧下手之際，當已預見被害人蔡燕林死亡之可能性而仍決意反覆攻擊，其主觀上殺意之堅，已然透過其客觀行為清楚呈現，是其確信明知並有意使其發生死亡結果之殺人之確定故意存在，彰彰甚明。是以，被告辯護意旨辯稱：病危通知不足作為行為人是否有殺人故意之認定。又依證人楊博任醫師之證言，其根本未評估蔡燕林死亡之風險極高，且更稱肺部之傷害是有機會因為醫療處置而獲得治癒，可證肺部並非一擊斃命之器官，自不可認定刺傷此處即認有殺人故意等語，僅係擷取證人楊博任醫師之片斷證言而為有利被告之主張，並未綜合證人楊博任醫師之證言及所作之醫療處置，委難憑採。

⑸另證人賴明志於本院審理時證稱：案發時，我在車上沒有看到衝突過程，但我聽到蔡全能說快點，要送蔡燕林到醫院等語（見本院卷㈠第一五五頁背面），證人即小吃店老闆娘柯淑貞於本院審理時證稱：當天我在炒菜，我沒有看到案發經過等語（見本院卷㈠第一五六頁正面），證人即被告外甥李政騰於原審審理時證稱：我躲在裡面，我沒有看到蔡燕林被刺傷流血等語（見原審卷第一四四頁），證人即小吃店老闆陳三保於原審審理時證稱：我當時都在洗碗，沒有注意看，沒有目睹蔡燕林如何受傷等語（見原審卷第八七頁背面、第八九頁正面），是依渠等所證，均稱未目睹案發經過，自不足為有利被告之認定。又證人陳三保、李政騰於原審審理時雖另稱：楊清泉是待在小吃店門口云云（見原審卷第八九頁、第一四六頁），惟觀證人陳三保、李政騰當時均在小吃店，對於蔡燕林遭人持刀刺傷之案發經過均稱未目睹而予以迴避，卻選擇答證有利被告之問題，是渠等證詞之憑信性及真實性，要非無疑，且與上開調查證據之結果不合，難謂非係迴護被告之詞，亦非可信。至於證人吳永寧於原審審理時雖證稱：被告沒有叫我把蔡燕林撲倒在地，也沒有駡三字經也沒有說「給他死」等語（見原審卷第六二頁正面），惟證人吳永寧對其有無持刀刺殺蔡燕林之證言，經查與事實不符，已如前述，而其上開證言，衡情應係基於自身利害關係所為迴護被告之詞，不足憑信。稽之本案案發緣由，肇因於被告與蔡全能之土方買賣糾紛，雙方相約在小吃店談判發生衝突，被告遭蔡燕章出手掌摑，並發生扭打，被告雖不甘受辱，但以當時雙方人數而言，被告與吳永寧應係屈居於劣勢，被告乃偕同吳永寧暫先離開小吃店，蔡燕章亦先騎機車離去，惟過不久，被告旋與手持利刃之吳永寧共同返回現場，見蔡全能、蔡燕林走到店外正要離開，即口出三字經並說「給他死（台語）」，而此際吳永寧亦持刀衝撞蔡燕林並以之刺殺蔡燕林背部二刀、胸部一刀、腹部一刀，致蔡燕林受有危及生命之腹壁穿刺傷、左側胸壁穿刺傷併大量血胸及肺撕裂傷、右側胸壁穿刺傷合併氣胸等傷害，已如前述，據此可認被告與吳永寧間確有殺人之確定故意之犯意聯絡及行為分擔，至為灼然。再者，被告與吳永寧持刀返回現場當時，引爆肢體衝突之蔡燕章已先離開而不在案發現場，僅留蔡全能及蔡燕林在場正要離開，則被告與吳永寧見狀，基於殺人之確定故意之犯意聯絡，由吳永寧持刀刺殺尚留在現場之蔡燕林，亦非無前因後果。是以，被告及辯護意旨辯稱：不論被告或吳永寧，主觀上均無殺害蔡燕林之故意及動機，客觀上亦非殺人之行為云云，為不足採。

⒋被告辯護意旨雖另辯稱：蔡燕林、蔡全能所述被告有使眼色予吳永寧或口出「給他死」等語有所不實，且觀蔡全能歷次陳述，或稱吳永寧殺人時，被告說「給他死」；或稱吳永寧衝向蔡燕林時，被告在後方說「給他死」；或稱被告先喊「不要走不要走」，之後在吳永寧旁邊喊「給他死」。蔡燕林歷次陳述，或稱楊清泉駡三字經，在其被撲倒時才說「給他死」；或稱是持刀刺人之男子駡「幹你娘，給你死」，被告對該持刀男子甩頭使眼色，該持刀男子即衝向蔡燕林；均不相合，不足證明被告有殺人犯行。且起訴書亦未作如此之認定，此部分自非起訴事實之一部分。再者，蔡燕林受傷時乃處於人群眾多之處，若被告或吳永寧殺人勢必馬上被人指認，因此難認會因買賣糾紛即會興起殺人故意等語；惟查：

⑴證人所為之供述證據，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或

於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能一字不漏完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。因此，綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正不一致之處，或證人於警詢或檢察官偵訊中所證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證詞之真實性。綜參證人蔡全能、蔡燕林之上開證詞，確已明確證稱被告於案發時有口出三字經並說「給他死」（台語）之情事，且衡諸本案案發時，證人蔡全能、蔡燕林均處於情況危急之緊張狀態，是其事後回憶有關案發經過之細節，實難期其能一字不漏完全供述呈現其所經歷之事實內容。又縱渠等有關被告口出三字經並說「給他死」之時間點略有出入，惟此枝節問題之歧異，並無妨礙被告於案發時口出三字經並說「給他死」（台語）之基本事實之認定。是以，被告辯護意旨執以證人蔡全能、蔡燕林上開供述有不一致之處，而謂渠等所證被告口出三字經並說「給他死」等語，不足憑信云云，顯非可採。

⑵又法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之原則，仍得自由認定事實，適用法律；所謂事實同一，乃指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一，亦即其基本事實相同者而言，非謂罪名必須同一，亦非全部事實均須一致（最高法院八十八年度台上字第三○號判例參照）。本件檢察官起訴被告於前揭時地，基於殺人之犯意，持利器猛力刺戳蔡燕林，致蔡燕林受有上開傷害，則本院於被告被訴上開殺人未遂之犯罪事實，於不妨害該基本事實同一之範圍內，依調查證據之結果，認定如事實欄所載之犯罪事實，即與刑事訴訟不告不理之原則無違。縱本院認定被告參與殺人未遂之犯罪構成要件行為之內容，與

所犯殺人未遂之犯罪事實為訴訟客體，並無本院審理之對象非起訴事實一部分之情形。因此，被告辯護意旨辯稱：蔡燕林、蔡全能所述被告有口出「給他死」等語有所不實，且起訴書亦未作如此之認定，此部分自非起訴事實之一部分云云，亦非有據。

⑶再者，依據經驗法則，為犯罪行為之人，不乏明知所為犯嫌日後可能被查知而當下仍決意著手之情事，行為人著手違法行為當下之想法，外人無從得知，且充其量只是行為之動機，不宜以將來勢必遭查獲為理由，反推行為人行為當時無犯罪之故意，其理甚明。本件被告所為殺人未遂之犯行，雖有可能因被害人或目擊證人之指證而查獲被告或吳永寧，惟依上說明，被告、吳永寧與蔡全能、蔡燕章、蔡燕林等人發生第一波肢體衝突後，旋即偕同離去復又持刀返回現場犯下本案，顯然明知所為犯行日後可能被查知而當下仍決意著手為之。若因此可反推被告當下無為殺人行為之可能，豈非謂在人群眾多所發生之刑案，皆不可能有殺人之犯罪行為之情事？是此推論顯與事理常情相悖。從而，被告辯護意旨所執蔡燕林受傷時乃處於人群眾多之處，若被告或吳永寧殺人勢必馬上被人指認，因此難認會因買賣糾紛即會興起殺人故意等語，難謂可採。

㈡綜上所述，被告及辯護意旨前開所辯，顯與事實不符，難資憑信。從而，本案事證已臻明確，被告共同殺人未遂之犯行，堪以認定，自應依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告與吳永寧間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（吳永寧固經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十八年度偵字第一一七九三號為不起訴處分確定，惟本院並不受其拘束，仍得依法認定）。又被告因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑五月確定，於九十四年四月一日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑（惟就法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。再被告所為殺人之行為，雖已著手於殺人犯罪行為之實行，惟尚未達被害人死亡之結果，其殺人行為尚屬未遂階段，爰依刑法第二十五條第二項之規定，減輕其刑。被告之刑有加重及減輕之情形，依刑法第七十一條第一項之規定，先加後減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。

四、原審認被告殺人未遂之犯行，罪證明確，而予論罪科刑之判決，固非無見；然查：被告係與吳永寧共犯前揭殺人未遂之犯行，原判決認被告係單獨犯前揭殺人未遂之犯行，即有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開不當之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告為國中畢業，家庭經濟狀況勉持（見警卷第一頁），素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因與蔡全能及蔡燕林、蔡燕章協調土方合約糾紛，中途發生口角肢體衝突，而衍生出本案之殺人未遂行為，參酌被害人蔡燕林所受傷勢危及生命，幸經妥適之醫療處置始未生憾事，及被告曾賠償被害人醫療費用（見本院卷㈠第一五三頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。至於供被告及共犯吳永寧刺戳被害人蔡燕林所使用之利刃一把，並未扣案，且無證據證明係被告或共犯吳永寧所有之物，爰不另行宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第二十五條、第四十七條第一項，判決如主文。

本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。

附錄本件論罪科刑法條全文：中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。