臺灣高等法院 臺南分院100年度上訴字第798號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　100年度上訴字第798號

上訴人

即被告

楊清弦

選任辯護人

邱創典 律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院100年度訴字第333號中華民國100年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第1039號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊清弦明知手槍、子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得持有之，竟基於持有手槍、子彈之犯意，先於民國84年3、4月間，因葉益成（已歿）積欠其賭債新臺幣（下同）60萬元，乃將其持有之美製貝瑞塔手槍1支（槍枝管制編號0000000000）、美製史密斯手槍1支（槍枝管制編號0000000000）、制式口徑9mm子彈26顆、土造金屬子彈1顆，以及機械構造與性能與原廠所製造槍枝相當、殺傷力亦不亞於原廠之仿美國COLT廠M1911A1型半自動手槍1支（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000號）、口徑0.45吋制式子彈1顆，交付予楊清弦抵債，楊清弦未經許可而持有上開槍彈。

二、嗣楊清弦上開非法持有美製貝瑞塔手槍、美製史密斯手槍、制式口徑9mm子彈26顆、土造金屬子彈1顆部分之行為，為警查獲，經檢察官提起公訴後，由臺灣嘉義地方法院於90年2月2日以89年度訴字第500號判處有期徒刑9年2月，併科罰金40萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與6個月之日數比例折算，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動埸所強制工作3年，楊清弦提起上訴後，經本院於90年5月21日以90 年度上訴字第482號駁回其上訴，楊清弦再上訴最高法院，經最高法院於90年7月18日以90年度台上字第4328號駁回其上訴而告確定（下稱前案）。楊清弦明知其於前案為警前往查緝時，因其所持有之上開仿美國COLT廠M1911A1型半自動手槍1支（含彈匣1個）、口徑0.45吋制式子彈1顆（下稱上開槍彈），藏放於嘉義市○○街順興宮前之小樹林，未為警方一併起獲，亦未於前案之偵審程序中，將上開槍彈一併報繳，而於前案之最後審理事實法院即本院於90年5月21日就前案（90年度上訴字第1482號刑事案件）為宣示判決之翌日即90年5月22日起，仍基於持有手槍、子彈之犯意，未經許可持有上開槍彈，仍將之藏放於上開順興宮前之小樹林內，嗣於100年1月28日晚上攜帶上開槍彈外出，遭人毆打後，於100年2月1日改將上開槍彈藏放於嘉義市○區○○街180號4樓5租屋處。

三、嗣於100年2月1日17時40分許，警方接獲檢舉楊清弦有持有槍彈之行為，乃向法院聲請搜索票前往搜索，因搜索票誤載楊清弦租處地點，經楊清弦同意搜索後，即於其上開租屋處即嘉義市○區○○街180號4樓5進行搜索，並查扣上開槍彈即仿美國COLT廠M1911A1型半自動手槍1支（含彈匣1個）、口徑0.45吋制式子彈1顆。

四、案經嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，檢察官如就此部分發生之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍以內，即係另一犯罪問題，受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判（最高法院97年度台上字第3556號判決意旨參照）；復按非法持有槍械，乃犯罪行為之繼續，非狀態之繼續，且既判力係以最後事實審宣示判決前之犯罪行為為範圍，其後之犯罪行為，應認為新發生事實，既非法院所得審判，即為既判力所不能及。是行為人同時持有之數槍枝，其中部分槍枝雖經判決確定，其效力固及於其他未經判決槍枝之同時持有行為，然若於最後事實審法院宣示判決後仍繼續之持有行為，即非前案確定判決效力所及，故法院仍應為實體上之判決。經查，被告雖於前案同時有上開槍彈，惟前案最後審理事實法院宣示判決即90年5月21日後，其仍繼續持有上開槍彈之犯行，自屬前案最後事實審法院判決宣示後始發生之事實，不能認定為前案確定判決效力所及，自應為實體上之判決。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告及其辯護人於言詞辯論終結前，對於下述，本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。

貳、實體部分

一、訊之被告對於持有上開槍彈之犯罪事實，業據其於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，並有上開槍彈扣案可資佐證。又扣案手槍1支，經嘉義市警察局初步檢視認係管制槍枝（見警卷第8-11頁），且有扣案槍枝照片10張（見警卷第12-16頁），另經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法等鑑定，其鑑定結果認送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）係仿造槍，為仿美國COLT廠M1911A1型半自動手槍製造，滑套刻有COLTM1991A1字樣，槍身有刻有CP33209字樣，槍管內具6條左旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈1顆，認係0.45吋制式子彈，經試射、可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1000017745號鑑定書1份在卷可參（見偵查卷第28頁），此為鑑定機關本於專業知識及以精密儀器測試後所得之結論，自可憑信，準此，本件被告確有持有具殺傷力之槍彈等犯罪事實，要無疑義。

二、被告雖辯稱扣案手槍既係仿造槍枝，應屬於可發射子彈具有殺傷力之槍枝範圍，而非槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1款所稱之手槍云云，並舉臺灣高等法院99年上訴字第1124號刑事判決為據。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1款所稱之手槍，並不限於正式兵工廠所產製之制式手槍，非法製造者所仿造，其殺傷力與制式手槍相當或超過制式手槍之仿造手槍，亦屬手槍之範圍，不能論以其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝。否則行為人非法仿造手槍，其殺傷力制式手槍相當或超過制式手槍時，若不能論以製造手槍製，而正式兵工廠所產製之手槍又屬合法製造，則將使槍砲彈藥刀械管制條例所規範之製造手槍罪，永無適用之餘地，當非立法之本意，故仿造手槍苟經鑑定結果，其殺傷力與制式手槍相當者，即屬手槍之範圍（最高法院85年度台上字第4786號、97年度台上字第96號、100年度台上字第3724號判決意旨參照）。查本院囑託內政部警政署刑事警察局將扣案仿造手槍與原廠產製之同型手槍以相同口徑子彈實際試射，其鑑定結果為：「

一、送鑑仿造手槍，經裝填口徑0.45吋制式子彈，測得彈頭發射速度為350公尺／秒，計算其動能為875焦耳，單位面積動能為842焦耳／平方公分。二、取用本局留存美國COLTM1991A1型口徑0.45吋之制式手槍，經裝填0.45吋口徑制式子彈，測得彈頭發射速度為348公尺／秒，計算其動能為865焦耳，單位面積動能為832焦耳／平方公分。三、送鑑仿造手槍可供發射同口徑制式子彈，其機械構造與性能已與制式手槍相當」等語，亦有該局100年9月13日刑鑑字第1000110201號函在卷可稽（見本院卷第44頁）。本件扣案之仿造手槍機械構造與性能既與原廠產製之手槍相當，其殺傷力甚至超過原廠同型槍枝，顯非屬可發射子彈具有殺傷力之槍枝，而應認係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1款所稱之手槍無訛；又依臺灣高等法院99年上訴字第1124號判決事實所載，該案所查扣之槍枝經鑑定係屬仿造手槍，並未實際測試其子彈之發射動能，因無客觀數據認定其殺傷力與原廠產製之槍枝相當，是以該判決因而認定該仿造手槍係屬可發射子彈具有殺傷力之槍枝範圍，乃屬當然之理，被告援引上開判決作為其有利之依據，自屬無據。

三、被告雖辯稱：伊主觀上認為扣案手槍係土造槍枝，不知有如此強大殺傷力，不應論以持有手槍罪云云。然查扣案手槍其滑套具上刻有COLT M1991A1字樣，槍身亦刻有CP33209字樣，槍管內具6條左旋來復線之情，有該槍枝相片及鑑定報告在卷可稽（見偵查卷第28-29頁）。按扣案手槍其滑套及槍身所刻之型號等字樣，極為專業，非對槍枝有相當研究者，無以為之，而該槍枝之槍管具復有6條左旋來復線，此與一般改造手槍顯然不同，被告有多次槍砲前科，有其前科紀錄可稽，且既持有上開美製貝瑞塔手槍及美製史密斯手槍及各式子彈等，是其對槍枝顯有相當程度之了解，是其從本件扣案槍身外觀所刻之型號及管槍內具6條來復線等特徵，當可判別該槍枝具有強大殺傷力而非一般劣質改造手槍所可比擬，是綜合上情，足以認定被告已明知扣案手槍具有強大之殺傷力之情形，被告辯稱其不知該槍枝具有如此之殺傷力，不應以持有手槍罪云云，亦非可採。

四、綜上所述，本件事證明確，被告持有手槍、子彈之犯行，應可認定。

五、按手槍、子彈為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1、2款所稱槍砲、彈藥，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有。被告竟違反上開規定，未經許可持有扣案之手槍及子彈，故核其所為，係犯同條例第7條第4款之持有手槍罪及同條例第12條第4項之持有子彈罪。其同時非法持有上開手槍及子彈，係以一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之例，從較重之持有手槍罪處斷。本件起訴書雖未記載被告自90年5月22日至其97年4月3日因縮短刑期假釋出獄後於不詳時間止之持有上開槍彈犯行，惟此部分犯行與起訴事實間，具有繼續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定之持有行為，係將物品置於自己實力支配之下之意，被告雖於前案判決後，於90年8月7日入監，直至97年9月30日罰金易服勞役執行完畢，然被告係將上開槍彈一直放置於嘉義市○○街興安宮前之小樹林等情，該處所極為隱密，不易讓人發現，參以其執行出獄後猶前往取出持有等情，堪認其並無放棄持有該槍彈之意思，其原持有之意思不因入獄而中斷，仍應就前後持有行為，論以一罪，併此敘明。

六、辯護人於原審另主張被告行為符合自首要件云云。惟按刑法第62條規定之自首，以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例意旨參照）。又刑法第62條所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有相當之根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人無訛為必要（最高法院98年度台上字第6734號判決意旨參照）。查本件警方於100年2月1日因有秘密證人檢舉，經刑事警察局偵六隊四組製作偵查報告，向法院聲請核發搜索票，該搜索票聲請書所載之案由為被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案，處所為嘉義市○區○○街178號4樓等情，有警製偵查報告、原審法院核100年度聲搜字第188號搜索票等在卷足憑（見原審卷第110-113頁）。另證人即至現場搜索之員警廖紹晃於原審證稱：伊等到現場搜索時，發現搜索票所載之地址（即嘉義市○○街178號4樓）與被告現實所在地（即嘉義市○○街180號4樓5）不符，經被告同意搜索後，始至嘉義市○○街180號4樓5被告之租屋處搜索，伊等搜索前，大概知道被告持有制式手槍，且依伊等所獲得之線報，該手槍有擊發過，也應該有子彈。而伊等係先詢問被告手槍及子彈之藏放何處，非被告自行告知手槍及子彈之藏放地點等語明確（見原審卷第75-76頁、第78頁），是本件警方前往搜索之前，即對被告持有手槍及子彈之犯罪行為，得有確切根據之合理懷疑；況本件係警方詢問後，被告始告知其藏放地點而由警方取出該槍彈之情。益見扣案之手槍及子彈，係被動經警查獲，在司法警察查獲前，被告並無主動申告犯罪，接受裁判之意至明。綜上等情互參，被告所為尚無自首規定之適用，被告辯護人之主張本件有自首之適用云云，容有誤會，併予指明。

七、按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其犯罪完結須俟持有行為終了時為止（最高法院98年度台上字第3768號判決意旨參照）。查被告最初持有子彈之時間固為90年5月22 日，然其持有行為繼續至100年2月1日始被查獲，其持有行為之終了既在刑法修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，而無新舊法比較適用之問題，應適用修正後之刑法規定論處；又被告自90年5月22日起至100年2月1日止持有扣案槍彈，其持有行為部分在假釋期間內（其前案於97年9月30日假釋付保護管束，於99年3月12日保護管束期滿），而95年7月1日修正施行之刑法第78條第1項明文「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限。」其立修法理由在於依舊法，假釋中再犯罪，假釋期滿而未及起訴之案件，受限法條之規定，不能再撤銷假釋，似有鼓勵受刑人於假釋期滿前再犯罪之嫌，應有未妥，爰將撤銷之期限修正於「判決確定後6月以內」為之。另因判決確定在假釋期滿後者，於確定後6月以內撤銷之，則受刑人將長期處於是否撤銷之不確定狀態，蓋案件非可歸責於受刑人延滯，亦可能一再發回更審，致使訴訟程序遲遲未能終結，如未設一定期間限制假釋撤銷之行使，則受刑人形同未定期限之處於假釋得被撤銷之狀態，對於法律安定效果，實屬不當，亦對受刑人不公，乃增設假釋期滿逾3年未撤銷者，不得撤銷假釋之規定，以期公允；然依新法運作結果，由於裁判確定之遲速，即可能發生撤銷與未撤銷之不公平結果，故A假釋中故意更犯甲罪，既經檢察官認為有犯罪之嫌疑而起訴及經法院判決，致因甲罪受8月有期徒刑之宣告，即得為撤銷假釋之原因，為乙罪審理判決時所預見，故如仍須待甲罪案件審理「判決確定」之遲速決定撤銷假釋，進而影響累犯認定，顯又生前揭修法理由所述弊端。況如於嗣後甲罪果經有期徒刑之判決確定，經檢察官撤銷前案假釋，即前案之原宣告刑仍應執行殘刑，檢察官仍得依據刑法第48條之規定，就乙罪更定其刑。是以為保障被告之權益，不宜先為累犯之認定為是（最高法院85年度台非字第391號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會刑事類提案第3號研討結論參照）。本件被告持有槍彈之部分行為既在假釋期間，該事實客觀存在於證卷之中，且為本判決所認定之事實，屆時將撤銷其前案之假釋，依上開說明，為保障被告權益，自不宜先為累犯之認定。至臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第4號研討結果雖採肯定說認為乙罪構成累犯云云，惟肯定說之論點之一，在於審理乙罪之法院不得介入審查甲罪是否構成犯罪，而論斷有撤銷假釋之情形，然本件被告於假釋期間之持有槍彈部分行為，係由本院自行審理認定如上，不存在肯定說上開論點之情況，當無肯定說之適用，併予指明。

八、被告之選任辯護人於原審另以被告犯後態度良好，足見有悛悔實據，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院91年度台上字第733號判決參照）。經查，原審辯護人所指被告犯後態度良好等情，核係量刑之問題，與刑法第59條之規定無涉，又被告前已多次持有槍械犯行，經法院判處罪刑之紀錄，有其前案紀錄可稽，其猶繼續持有上開槍彈，其心態可議，且近來國內發生諸多重大案件，黑槍始終脫離不了關係，一般民眾莫不聞槍而色變，被告持有本件殺傷力強大之槍彈，已對社會治安造成潛在之危險性，其行為難認於客觀上足以引起一般同情，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地。

九、原審以被告持有槍彈之犯罪事實明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告高中肄業之智識程度畢業，明知未經許可不得持有手槍及子彈，仍執意持有之，其犯罪動機實屬可議，且對社會治安存有潛在之危險性，惟犯後坦承犯行，並未持槍射擊他人，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣8萬元，就所處罰金部分，併諭知如易服勞役以新臺幣1,000元折算1日，並敘明扣案手槍係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收；扣案子彈1顆，已經送鑑試射而失去子彈性質，非屬違禁物，爰不併為沒收之宣告。核其認事用法均無不合，量刑方面亦稱妥適。被告上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決應適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定論科云云，顯無理由，應予駁回。

十、至本件辯護人雖聲請本院再將扣案槍枝送請聯勤兵工廠鑑定其殺傷力之相關數據云云（本院卷第50頁反面）。惟內政部警政署刑事警察局經年累月從事槍彈鑑定實務，已具備槍彈鑑定方面之專業知識及經驗，其復以精密儀器實際測試後得出扣案槍枝殺傷力之數據，自無不可信之情形，辯護人又未具體指出其鑑定有何違失之處，空言指摘該鑑定結果不可採，而請求另請其他單位重新鑑定，核無理由，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。