資料來源：司法院裁判書系統

臺灣高等法院臺南分院刑事判決

違反證券交易法等刑事裁判日期 103 年 10 月 15 日

　　　　　　　　　　　　　　101年度金上重訴字第284號(一)

上訴人: 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被告: 何明憲
選任辯護人: 方金寶律師
選任辯護人: 宋耀明律師
選任辯護人: 賴文萍律師
被告: 凃錦樹
選任辯護人: 蘇新竹律師
選任辯護人: 張振興律師
被告: 莊南田
選任辯護人: 金玉瑩律師
選任辯護人: 馬傲秋律師
被告: 黃秋丸
選任辯護人: 余淑杏律師
指定辯護人: 本院公設辯護人簡松柏
被告: 汪家玗
選任辯護人: 李傳侯律師
被告: 郭功彰
選任辯護人: 李成功律師
選任辯護人: 張振興律師
被告: 王信富
選任辯護人: 李孟仁律師

　　　　　　林怡靖律師

上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺南地方法院98年度金重訴字第一號中華民國100年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第8971號、偵續字第46號、偵字第10379號；併辦案號：同上署100年度偵字第2298號），提起上訴，本院判決如下：

主文

原判決關於何明憲、凃錦樹、黃秋丸、王信富○○○不良債權部分暨何明憲、凃錦樹、王信富○○酒店不良債權部分撤銷。何明憲、凃錦樹、黃秋丸、王信富共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款使公司為不利益交易罪；何明憲、凃錦樹各處有期徒刑捌年；王信富處有期徒刑柒年；黃秋丸處有期徒刑參年。又何明憲、凃錦樹、王信富共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款使公司為不利益交易罪；何明憲、凃錦樹各處有期徒刑捌年；王信富處有期徒刑柒年。何明憲、凃錦樹各應執行有期徒刑拾年。王信富應執行有期徒刑捌年。

莊南田、黃秋丸、汪家玗、郭功彰被訴○○酒店不良債權部分，上訴駁回。

事實

壹、○○股份有限公司（下稱○○公司）、○○建設開發股份有限公司（下稱○○建設公司）均係股票在國內證券交易所上市之公司；○○投資企業股份有限公司（下稱○○投資公司）係○○公司持股99%之子公司；○○資產管理股份有限公司（下稱○○資產公司）係○○公司25%、○○建設公司子公司○○企業股份有限公司（下稱○○公司）25%、○○投資公司12.5%、凃錦樹以鄒惠斌為人頭投資37.5%共同設立公司；○○○○人壽保險股份有限公司（自民國《下同》96年5月8日起更名為○○人壽保險股份有限公司，下稱○○○○）係國內人壽保險公司；○○投資股份有限公司（下稱○○公司）係何明憲家族投資企業，屬何明憲所有之私人投資公司。何明憲係○○公司董事長兼總經理、○○投資公司實際負責人、○○資產公司董事。汪家玗係○○公司董事長特別助理暨○○第一、第二、第三分公司經理、○○資產公司董事長。郭功彰係○○資產公司董事兼總經理。莊南田係○○建設公司董事長、○○資產公司董事，於94、95年間亦為○○○○公司董事長。黃秋丸係○○資產公司監察人，於94、95年間亦為○○○○執行副總經理、○○投資公司監察人。何明憲為○○公司、○○投資公司、○○資產公司處理事務、並參與公司重大決策之人。張霖生（另簽分他案偵辦）、林滿榮（違反稅捐稽徵法案件已經臺北地方法院判處有期徒刑四月）、王信富3人為凃錦樹所雇用之人頭，負責於凃錦樹所虛設○○○○資產管理股份有限公司（下稱○○公司，負責人於94年6月成立時為張霖生，95年3月1日為林滿榮，為虛設行號，實際負責人為凃錦樹。張霖生違反稅捐稽徵法部分業經臺北地方法院判處有罪）與○○○○管理顧問股份有限公司（下稱○○公司，負責人為王信富，為虛設行號，實際負責人為凃錦樹。王信富涉有虛設行號違反稅捐稽徵法，現由彰化地檢署偵辦中）擔任負責人（相關人物關係，詳如附表一所示人物關係簡介）。

貳、何明憲、凃錦樹、黃秋丸、王信富等人共同藉由○○○不良債權交易案，掏空○○公司資產部分（起訴事實貳部分）：何明憲為上市○○公司董事長兼總經理，本應盡善良管理人責任執行業務，不得意圖為自己之利益，為違背其職務之行為，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。因於94年中，由凃錦樹、黃秋丸（○○公司子公司○○投資公司監察人；○○○○94、95年執行副總經理）得知交通銀行、中國國際商業銀行（該二銀行業合併為兆豐國際商業銀行）、臺灣中小企業銀行、中華開發工業銀行組成之聯貸銀行團，對於○○開發股份有限公司（下稱○○公司）以臺中市○區○○路00號○○○不動產所有權（不包括地下二樓《下稱B2》）為擔保品之貸款產生不良債權總金額新臺幣（下同）24億5千518萬3千567元（下稱○○○不良債權）有意標售；○○○不動產亦由法院拍賣中。乃有意以旗下○○投資公司名義出面，承購○○○不良債權用以承受法院拍賣之○○○不動產所有權，建立○○○商業廣場。即由凃錦樹、黃秋丸二人獻計購買○○○不良債權後，可藉由所謂「債權物權化」方式，利用黃秋丸擔任○○○○副總經理之機會（○○○○於94年2月至10月間總經理出缺，黃秋丸於該段期間內為○○○○具有實質決策權之人），向○○○○擔保籌措壽險資金，作為○○公司購買○○○不良債權及美化○○財務報表之初期資金來源。何明憲亦須藉此購買過程來美化○○公司94年度之財務報表及藉該投資案牟取私人利益。何明憲即與凃錦樹、黃秋丸二人合作，明知屬依證券交易法發行有價證券公司之董事，不得有「以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害」、「發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產」等行為，竟夥同凃錦樹、黃秋丸共同意圖為自己之利益，基於違背其職務之行為、使○○公司為不利益交易之犯意聯絡，而以下列手法，使○○公司為不合營業常規之不利益交易，致○○公司遭受重大損害，藉此掏空○○公司資產，再依一定條件朋分、使用，詳情如下：

一、何明憲、凃錦樹、黃秋丸為順利取得資金購買○○○不良債權，以能立即獲利並美化○○公司94年度之財報，遂藉由黃秋丸擔任○○○○副總經理之機會，要求○○○○與凃錦樹、何明憲合作，由○○○○提供壽險資金；何明憲並提供由○○公司百分之百轉投資之○○投資公司作為與○○○○交易之對象。因壽險業投資不動產有嚴格限制，凃錦樹、黃秋丸為規避金管會對於○○○○壽險資金運用之規範，遂由凃錦樹、○○投資公司、○○○○之相關負責業務人員於94年10月間與日盛銀行之承辦人員商談該投資案之信託模式，雙方規劃由○○○○擔任資金提供者，由○○投資公司標得該不良債權後，先將該不良債權信託予日盛銀行，復由日盛銀行將不良債權之權利包裝成受益權，然後藉由○○投資公司轉讓該受益權予○○○○之方式，協助○○投資公司取得○○○○之壽險資金，日後○○公司欲取回不動產時，再由○○○○將該受益權出售予○○公司。而凃錦樹則提供以張霖生、王信富名義所虛設○○公司與○○公司，作為凃錦樹、何明憲、黃秋丸等人掏空○○公司資產、製造不實資金流向及逃漏稅捐（違反稅捐稽徵法部分現由彰化地檢署另案偵辦）所需之交易平台。而王信富則基於與凃錦樹、何明憲、黃秋丸共同掏空○○公司及○○投資公司資產之犯意，以○○公司負責人之名義，出面為○○公司及○○投資公司處理各項事務，負責簽署相關文件、契約，並提供支票、帳戶作為凃錦樹、何明憲、黃秋丸等人往來洗錢、逃漏稅之用。

二、凃錦樹、何明憲、黃秋丸等人於議定上開事項後，尚未進行○○○不良債權投標（○○投資公司於94年12月20日，始以7 億4 千516 萬8 千168 元標得○○○不良債權），即由凃錦樹安排其虛設之○○公司名義負責人張霖生與○○投資公司於94年10月31日簽訂「投資協議書」，偽裝成○○公司需負責為○○投資公司尋找買主（實則凃錦樹、何明憲、黃秋丸已事先約定好由○○○○出資；此為事後為合理化後述金流情形，所為補作之形式書面），並由該買主以不低於10億8 千萬元之價格購買○○投資公司所標得○○○不良債權或該債權物權化後之不動產，而出售價款扣除相關投標標取不良債權之成本後（包括7 億4 千516 萬8 千168 元及其他小額規費），則由○○公司優先分配1 億5 千225 萬元，其次○○投資公司才能分配1 億4 千775 萬元，剩餘款項則全部歸○○公司所有。而凃錦樹、何明憲、黃秋丸等人即以此種不合營業常規之交易方式，將由○○○○取得之資金1 億5千225 萬元移轉至○○公司，使○○公司及○○投資公司為不利益之交易，以利凃錦樹、何明憲、黃秋丸三人獲取不法利益（渠等獲利之資金流向詳如後述）。

三、另○○投資公司則與○○○○於94年12月13日簽訂「信託受益權轉讓投資契約書」，假意約定如○○投資公司確定於94年12月20日標得○○○不良債權，○○○○即須以10億8 千萬元之價格購買該不良債權經信託後之受益權。嗣94年12月20日，何明憲等人利用○○投資公司名義以7 億4 千516 萬8 千168 元標得○○○不良債權，何明憲指示○○投資公司開立四張受款人為○○公司，發票日為94年12月29日，票號為00000000號、00000000號、00000000號、00000000號，金額計1 億5 千225 萬元之支票，表面上係作為支付○○公司○○○案件中之服務報酬，然○○公司實際上並未提供任何服務，惟其中部分金錢卻不法回流至何明憲、凃錦樹、黃秋丸等處；何明憲另由○○投資公司於95年5 月間，又以支付○○○案服務報酬名義，由○○投資公司開立受款人為○○公司，發票日為95年5 月24日，票號為00000000號面額2509萬6730元之支票由○○公司收取，渠等即藉此掏空○○公司資產，其詳情如下（相關資金流向之圖表說明，詳如附表二簡圖1 ）：

㈠票號00000000號、面額3000萬元之支票由○○公司收取後，背書轉讓至凃錦樹之人頭帳戶徐梅葉兆豐銀行南港分行帳號：00000000000 號帳戶內，並隨即於94年12月30日至95年1月20日以25筆匯款、總計2000萬元之款項匯入黃秋丸中國信託銀行承德分行帳號：0000000000000 號帳戶（總計匯入981 萬元）及華南銀行敦化分行帳號：000000000000號帳戶內（總計匯入1019萬元），由黃秋丸私人領取花用殆盡。

㈡票號00000000號、面額2000萬元支票由○○公司收取後，背書轉讓至何明憲永豐銀行忠孝分行帳號：00000000000000號帳戶內，並隨即於94年12月30日匯入何明憲國泰世華銀行大安分行帳號：000000000000號帳號內，何明憲並於95年1 月2 日將該筆2000萬元款項作為償還私人借款之用。

㈢票號00000000號、面額225 萬元支票由○○公司收取後，背書轉讓至何明憲所使用之人頭戶林秋曼永豐銀行忠孝分行帳號：00000000000000號帳戶內，並隨即於94年12月30日匯入何明憲中國信託銀行○○分行：00000000000000號帳號內供作私人之用。

㈣另○○投資公司於95年5 月間，又以支付○○○案服務報酬名義，由○○投資公司開立受款人為○○公司，發票日為95年5 月24日，票號為00000000號面額00000000元之支票由○○公司收取，而凃錦樹隨即於95年5 月29日將該筆款項拆成1000萬元及1509萬6730元二筆款項，其中1509萬6730元款項匯至何明憲國泰世華銀行大安分行帳號：000000000000號帳戶內供何明憲私人使用；另一筆1000萬元則流入凃錦樹所控制之○○公司之帳戶內為凃錦樹私人使用。

㈤票號為00000000面額1 億元之支票由○○公司收取後，經背書轉讓至○○○○，作為○○公司支付○○○○購買大亞百貨之款項。

㈥綜上，被告何明憲、凃錦樹、黃秋丸等人此部份藉由此種不合營業常規之不利益交易，掏空○○公司1 億5 千753 萬6730元。

四、何明憲、凃錦樹於95年1 月間，為儘速取得○○○不動產之所有權便於開發，遂先透過○○投資公司向法院聲請儘速拍賣○○○不動產之所有權，並於95年2 月間具狀向法院表明願以一拍底價承受○○○不動產之所有權；而○○公司另於95年3 月間，積極自第三人徐錦泉處購得未在拍賣標的內之○○○不動產B2所有權，俾能使○○公司取得○○○不動產之完整所有權以便開發利用，乃於95年4 月7 日順利向徐錦泉購入○○○不動產B2所有權。而何明憲並以○○投資公司名義於95年5 月5 日向臺灣臺中地方法院以18億5 千646 萬元之拍賣底價承受○○○不動產之所有權（B2除外）（該拍定價金即以○○○不良債權抵償，未再付款。因信託日盛銀行，乃以日盛銀行為債權人），並於同年6 月22日正式取得不動產權利移轉證書。

五、何明憲、凃錦樹、王信富3 人明知○○○不動產所有權已於95年6 月22日由○○投資公司以○○○不良債權承受，如○○公司欲取得該不動產所有權，僅需再向○○○○依事前約定購回不良債權之受益權或直接向○○○○購買即可；然渠等為墊高○○○不良債權之價格，藉此掏空○○公司資產以牟取不法利益，竟商議由凃錦樹所虛設之○○公司作為交易平台，渠等均明知○○公司為虛設公司，然何明憲竟藉口○○公司無能力處理債權物權化之過程及相關業務，需委由○○公司處理，由凃錦樹安排○○公司與○○○○先行交易，藉此墊高○○○不動產買賣之交易價格，以此種「轉售墊高價格」之不合營業常規之不利益交易掏空○○公司資產（實則同一時間○○公司已完成○○案之不良債權買賣，且均由○○公司員工負責相關事務如債權銀行洽商、法院點交等）；何明憲安排先由凃錦樹所虛設之○○公司，由王信富出面於95年7 月6 日與○○○○簽訂「買賣契約書」，進而將上開信託受益權先以13億9 千萬元價格出售予○○公司（實則該筆交易款項之金額○○○○與凃錦樹、何明憲早於94年底雙方已有默契，其交易情形類似後述○○酒店案之○○人壽股份有限公司《下稱○○人壽》部分），然因○○公司係虛設公司，並無實際營運情事，亦無財力足以購買如此鉅額之不動產，故何明憲、凃錦樹、王信富再安排以○○公司開立13億元支票作為○○公司之擔保，由○○公司以票貼之方式取得資金，且○○公司另出具不得撤銷該張支票之付款委託承諾書後，復華商業銀行方同意辦理票貼借款，而何明憲、凃錦樹藉此製造不實產權移轉及資金流向，墊高○○○不動產之交易價格至13億9 千萬元，再藉口需由○○公司進行抵押權塗銷及取得不動產所有權等工作，由○○公司以17億元之價格向○○公司購買○○○不動產之所有權。然○○公司向○○公司購買之價差3 億1 千萬元，其中部分資金竟由○○公司不法回流至何明憲、凃錦樹等處，藉此掏空○○公司資產，其詳情如下（相關資金流向之圖表說明，詳如附表二簡圖2 ）：

㈠○○公司所開立之發票日95年8 月10日、票號000000000 號、面額5000萬元之支票由○○公司收取後，同日背書轉讓至○○公司，再由○○公司同日背書轉讓至何明憲所私人掌控之○○公司；並由○○公司於該公司永豐銀行忠孝分行帳號：00000000000000號帳戶同日兌現後，同日再匯款4800萬元至○○公司。何明憲藉此多次背書、轉手之過程，獲利200萬元，而凃錦樹則獲利4800萬元。

㈡○○公司所開立之發票日95年9 月17日、票號000000000 號、面額4900萬元之支票由○○公司收取後，於同年月20日背書轉讓至林仁根所有之中國信託銀行○○分行兌現後，再轉匯至○○投資公司之帳戶內。

㈢○○公司所開立之發票日95年9 月17日、票號000000000 號、面額2100萬元之支票由○○公司收取後，背書轉讓予林仁根，再由林仁根背書轉讓予何明憲，進入何明憲所有之永豐銀行忠孝分行帳號：00000000000000號戶頭內兌現，作為償還何明憲個人借款之用。

㈣○○公司支付○○公司購買○○○不動產17億元價款，其中發票日95年9 月17日，金額455 萬元，票號000000000 、000000000 之二紙支票共910 萬元，於95年9 月18日在○○公司永豐商業銀行忠孝分行第00000000000000號帳戶兌現。另95年9 月15日○○資產公司因○○酒店案支付○○公司服務報酬5200萬元，其中600 萬元併同上開支票款910 萬元共1510萬元，於95年9 月19日匯入○○公司，再於95年9 月22日、25日流入王信富合作金庫商業銀行南京東路分行第0000000000000 號支存帳戶；該帳戶再開立一紙金額1800萬元支票，於95年9 月25日在○○公司永豐商業銀行忠孝分行第00000000000000號帳戶兌現供何明憲私人使用。

㈤○○公司於95年12月29日匯款2 億650 萬元予○○公司復華銀行：0000000000000 號帳戶後，於同日轉匯9 千22萬5000元至何明憲所私人掌控之○○公司永豐銀行忠孝分行：00000000000000號帳戶內；其中扣除○○○公司借款00000000元係屬凃錦樹獲利償還何明憲借款外，另外何明憲此部分尚掏空○○公司3230萬元。綜上總計何明憲共掏空○○公司1 億2 千230 萬元。

㈥又凃錦樹除前述之4800萬元外，另95年12月29日○○公司亦匯款75萬元至○○公司復華銀行：0000000000000 號帳戶後由凃錦樹花用殆盡。而○○公司又於96年1 月5 日支付○○公司票號：000000000 號面額5000萬元之支票乙紙，由○○公司大眾銀行信義分行之帳戶兌現，再轉匯款至凃錦樹所掌控之其他人頭帳戶內作為股款交割及其他使用。

㈦○○公司於95年12月29日匯款2 億650 萬元予○○公司復華銀行：0000000000000 號帳戶後，於同日轉匯9 千22萬5000元，至何明憲所私人掌控之○○公司永豐銀行忠孝分行：00000000000000號帳戶內，有部分係凃錦樹償還○○○公司借款00000000元，亦屬凃錦樹掏空○○公司之金額。綜上凃錦樹共獲利9585萬元。

六、○○集團為取得○○○大樓，原可以標取不良債權之7 億4千516 萬8 千168 元之成本逕行進行抵押權塗銷及取得不動產所有權，卻因何明憲、凃錦樹、黃秋丸、王信富等人為從中獲取不法利益掏空○○公司資產，以不合營業常規之方式，經過逐步墊高○○○不動產之資產價格後，導致○○公司為不利益交易，最後支付17億元價款，始購買○○○不動產，因而多支付9 億5 千4 百83萬1 千832 元，並分別流入何明憲、凃錦樹私人帳戶內，致○○公司因而受有重大損害。

參、何明憲、凃錦樹、王信富等人共同藉由○○酒店不良債權交易案，掏空○○公司、○○建設公司資產部分（起訴事實參部分）：何明憲為上市○○公司董事長兼總經理，本應盡善良管理人責任執行業務，不得意圖為自己之利益，為違背其職務之行為，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。因經由凃錦樹得知以交通銀行為主辦行，由交通銀行、中國國際商業銀行、中華開發工業銀行、中央信託局等九家聯貸銀行團及國際票券金融股份有限公司等六家金融機構，對中港晶華股份有限公司（後更名為中港○○國際酒店股份有限公司，於96年3月16日解散，下稱中港○○酒店公司）以臺中市○○路0000號台中市○○國際酒店大樓為擔保品之貸款產生不良債權（下稱○○酒店不良債權，含第一順位債權及第二順位債權），債權總金額51億9千369萬48元不良債權欲拍賣。即由凃錦樹向何明憲、莊南田鼓吹○○及○○建設公司可投資該不良債權並藉由所謂「債權物權化」過程從中牟利，並於取得所有權後經營；而何明憲為上市○○公司董事長兼總經理，明知屬證券交易法發行有價證券公司之董事，不得「以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害」、「意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產」等行為，竟夥同凃錦樹、王信富共同意圖為自己之利益基於違背其職務行為，掏空○○公司及○○建設公司資產、使○○公司為不利益交易之犯意聯絡，而以凃錦樹所虛設之○○公司及○○公司為掩人耳目，利用由凃錦樹、何明憲、莊南田三人共同架設之「○○資產公司」，以多次轉手○○酒店不良債權，將買賣價格以假借信託方式墊高交易價格及支付不必要之服務報酬等不合營業常規之不利益交易方式，致○○公司及○○建設公司遭受損害，再依一定條件朋分、使用，詳述如下：

一、凃錦樹先與何明憲商議，由○○建設公司持股100%之子公司○○公司出資25% ，○○公司出資25% ，○○投資公司出資12.5% ，凃錦樹則以鄒惠斌為人頭，出資37.5% ，於94年12月23日發起設立○○資產公司，並於95年1 月17日完成設立登記，而由何明憲擔任董事長（後改由○○公司指定之法人代表汪家玗擔任董事長，惟何明憲仍為實際之負責人）、郭功彰擔任總經理。

二、何明憲、莊南田、凃錦樹、郭功彰、汪家玗等人於95年1 月18日完成○○資產公司設立登記後，何明憲即指示○○資產公司汪家玗、郭功彰二人率領○○公司員工，分至各聯貸銀行團洽談購買○○酒店不良債權之相關事宜，而何明憲、凃錦樹等人均明知實際上與交通銀行洽談購買○○酒店不良債權之人員均為○○公司之員工，並非凃錦樹所虛設之○○公司、○○公司，然為取得不實發票沖銷（○○資產公司疑涉有違反稅捐稽徵法部分現由彰化地檢署偵辦中）及獲取不法利益，竟共同基於使○○公司為不合營業常規之不利益交易之犯意聯絡，由何明憲明知○○資產公司於95年1 月18日並未針對委託○○公司、○○公司協助○○酒店不良債權案進行討論，且亦未與該二家公司簽訂「服務契約書」，竟於95年3 月間，虛偽登載於95年1 月18日○○資產公司之董事會會議記錄，虛構曾於95年1 月18日召開○○資產公司董事會時決議委託○○公司、○○公司協助○○酒店不良債權案。並偽稱曾於當日分別與○○公司及○○公司簽訂「服務契約書」之事實，假意由○○資產公司委託二家公司協助取得上海銀行以外之○○酒店不良債權，而約定分別支付○○公司、○○公司1 億5 千萬元、2 億元之高額報酬，甚至於同年4 月12日，再將支付○○公司之報酬提高至2 億1 千500 萬元。實則該2 份「服務契約書」均係事後為獲取不法利益所補作，以便藉由支付○○公司及○○公司服務報酬為名義，獲取不法利益，該資金分別流入何明憲、凃錦樹、汪家玗（汪家玗部分係凃錦樹掌控之帳戶）等人之帳戶，供作私人資金用途，詳情敘述如下（相關資金流向之圖表說明，詳如附表二簡圖3 、4 ）：

㈠95年1 月19日由○○資產公司提款1500萬元購買永豐銀行忠孝分行本行支票面額1 千5 百萬元付予○○公司，復於95年6 月22日由○○公司、○○建設公司各以支票支付一億元至○○資產公司；而由○○資產公司於同年6 月22日先將其中一億元分成2 千7 百50萬元、7 千2 百50萬元2 筆款項分別匯入○○公司永豐銀行忠孝分行帳號：00000000000000號及合作金庫銀行大安分行0000000000000 號帳戶內；7 千2 百50萬元於同日以凃錦樹妻庚○○名義匯入○○公司中國信託商業銀行孰北分行帳號：00000000000 號帳戶內；再於6 月23日又將另一億元分成2 千2 百50萬元、7 千7 百50萬元2筆款項分別匯入○○公司永豐銀行忠孝分行帳號：00000000000000號及合作金庫銀行大安分行0000000000000 號帳戶內。

㈡凃錦樹於95年6 月22日，指示不知情之壬○○，由前述匯入○○公司永豐銀行忠孝分行帳號：00000000000000號之2 千7 百50萬元款項內，匯款110 萬元至何明憲永豐銀行忠孝分行：00000000000000號帳戶內及匯款200 萬元至汪家玗國泰世華銀行館前分行00000000000 號帳戶內。此部分款項何明憲、汪家玗（此為凃錦樹償還汪家玗款項）均做為私人用途。

㈢凃錦樹於95年6 月23日，指示○○公司，由前述匯入○○公司合作金庫銀行大安分行0000000000000 號帳戶7 千7 百50萬元款項中分別匯款1 千500 萬元及2 千萬元至何明憲永豐銀行忠孝分行：00000000000000號帳戶內，並於同日再由○○公司合作金庫銀行大安分行0000000000000 號帳戶7 千7百50萬元款項中匯款600 萬元及150 萬元至何明憲國泰世華銀行大安分行：000000000000號帳戶內；凃錦樹又於同年8月1 日指示由○○公司永豐銀行忠孝分行：00000000000000號帳戶內匯款1 千萬元及1 千5 百萬元至陳輝松國泰世華銀行世貿分行帳號000000000000號帳戶及林秋曼國泰世華銀行大安分行：000000000000號帳戶內；再由該2 帳戶於隔日全數分別將1 千萬元及1 千5 百萬元匯款至何明憲永豐商業銀行忠孝分行第000-000-0000000-0 號帳戶；另於同年8 月2日，凃錦樹由○○公司永豐銀行忠孝分行帳號：00000000000000號帳戶內匯款1000萬元至何明憲永豐商業銀行忠孝分行第000-000-0000000-0 號帳戶內，總計此部分由○○資產匯款7 千7 百50萬元至○○公司合作金庫銀行大安分行0000000000000 號帳戶之全部款項，均由凃錦樹以上述各種方式，將該筆7 千7 百50萬元全數回流至何明憲私人帳戶內，供何明憲個人使用。

㈣○○公司2 億1 千500 萬元服務報酬部分，除回流至何明憲個人或○○公司之8 千60萬元外，其餘1 億3 千440 萬元，均流入凃錦樹所掌控之○○公司帳戶內，作為凃錦樹個人花用、股票交割款項、償還私人借款等用途。其中95年1 月19日由○○資產公司開立永豐銀行忠孝分行支票5 紙各300 萬元合計1500萬元，其中300 萬元係流向蘇俊嘉、1200萬元流向凃錦樹所掌控之徐梅葉人頭帳戶後花用殆盡。又○○資產公司於95年6 月22、23日共匯入5 千萬元於○○公司永豐銀行忠孝分行：00000000000000號帳戶內，除前述匯款給何明憲之110 萬元及汪家玗之200 萬元外其餘4 千690 萬元均作為凃錦樹個人花用、股票交割款項。又前述於95年6 月22日由○○公司、○○建設公司各匯款一億元至○○資產公司之款項中，○○資產公司先於同年月22日匯款7 千2 百50萬元至○○公司後，由凃錦樹指示以庚○○之名義由○○公司合作金庫銀行大安分行0000000000000 號帳戶匯款至○○公司作為返還股款。此部分金錢回流至○○公司。

㈤又○○公司1 億5 千萬元服務報酬部分，除其中600 萬元流入何明憲帳戶使用外，其餘均流入凃錦樹使用（給付予○○酒店前董事長胡渝生部分無法證明金額；另支付中博科技有限公司4600萬元部分，此部分係凃錦樹為購買假發票逃漏稅所支付之金額，現由彰化地檢署偵辦中；因何明憲稱稅金無法高達此數目，故此筆款項亦係凃錦樹使用）。

㈥綜上所述，何明憲、凃錦樹此部分藉由墊高資產價格及支付不必要之服務報酬等不合營業常規之不利益交易，致○○公司及○○建設公司遭受重大損害。

三、何明憲、凃錦樹等人明知○○公司、○○公司均為虛設公司，並無實際營運，且○○酒店所有不良債權之交易早已實際由○○公司員工與開發工銀資產管理公司（下稱開發工銀）、中華成長二資產管理公司（下稱中華成長）、上海銀行等債權銀行洽定，然為使○○資產公司支付○○公司及○○公司之服務報酬共計3 億6 千500 萬元形式上合法，不致啟人疑竇，而為下列不合營業常規之不利益交易行為，獲取不法利益：

㈠先由不知情之郭功彰、黃秋丸出面與○○人壽總經理屠仲生洽商，由黃秋丸於95年1 月間以屠仲生之名義向開發工銀、中華成長提出購買之邀約，然事實上購買之過程均係由○○公司員工馮曼妮接洽。後屠仲生於95年3 月至○○資產公司辦公室，由何明憲、凃錦樹出面指示黃秋丸、郭功彰，要求屠仲生先以個人名義購買開發工銀、中華成長所有之○○酒店不良債權後，當日隨即由屠仲生轉手售予○○公司，藉此偽裝○○公司確有將該不良債權由屠仲生手中購買服務之假象，再由○○公司與日盛銀行於95年5 月2 日簽訂信託契約，○○公司再於同日將該信託契約之受益權以3 億6 千萬元之價格出售予○○人壽，而○○人壽竟於95年4 月間即已事先與○○資產公司簽訂「信託受益權轉讓投資契約書」，由○○資產公司以3 億9 千6 百萬元之代價取得該受益權，藉此合理化何明憲、凃錦樹等人藉由○○公司服務報酬獲取不法利益之正當性。而何明憲、凃錦樹此一不合營業常規之不利益交易行為，導致○○公司及○○建設公司除了給付虛構之○○公司1 億5 千萬元服務費用外，另需多付出不必要之報酬3 千6 百萬元予○○人壽而受有損失（此部分如由○○資產公司直接於95年3 月24日由黃秋丸、郭功彰代表○○資產公司購買，則僅需給付給債權銀行3 億6 千萬元）。

㈡另○○資產公司於95年6 、7 月間，由郭功彰及○○資產公司員工吳盛彬、石雪卿出面向上海銀行洽談購買該行所有之○○酒店不良債權。凃錦樹卻以虛設之○○公司名義，購買上海銀行所有之○○酒店不良債權，藉此偽裝○○公司確有將該不良債權由上海銀行購買之交易假象，實則所有相關購買交割業務，均仍由○○資產公司之員工負責；另安排○○公司將前述自上海銀行所取得之○○酒店不良債權，於95年9 月8 日再以3 千330 萬元之價格讓與○○資產公司，致使○○公司及○○建設公司給付虛構之○○公司2 億1 千萬元服務費用，藉此合理化何明憲、凃錦樹等人藉由○○公司服務報酬獲取獲取不法利益之正當性。

四、何明憲、凃錦樹復意圖為自己之利益，共同基於掏空○○公司、○○建設公司資產之犯意聯絡，明知開發工銀、中華成長所有對於○○酒店不良債權，已由二人主導之○○資產公司預定出面以屠仲生名義購買，屠仲生於95年2 月14日與開發工銀簽訂「預定買賣契約書」，郤於95年2 月13日，由何明憲利用其擔任○○資產公司及○○公司二家公司董事長之機會，設計不合營業常規之交易行為，虛構由○○資產公司與○○公司共同簽署「協議書」，約定由○○公司出資5 千萬元、○○資產公司出資3 億1 千萬元，共同投資購買開發工銀、中華成長所有○○酒店不良債權。然實際上該公司均未有實際出資購買該二份不良債權之行為，且該不良債權實則由○○資產公司出面以屠仲生名義購買再轉手出售予○○公司，○○公司再轉手○○人壽之後售予○○資產公司，○○資產公司再售予○○公司、○○建設公司，而何明憲明知上開事實。竟於95年7 月3 日，指示○○公司法人代表擔任○○資產公司董事長之汪家玗，藉口○○資產公司違約取消上開協議，○○資產公司依協議支付違約金，以此不合營業常規之不利益交易之方式，掏空○○公司、○○建設公司投資○○資產公司資產，並由○○資產公司大眾銀行信義分行000000000000號帳戶匯款1 千5 百萬元至○○公司國泰世華銀行大安分行000000000000號帳戶，供何明憲私人之用。

五、○○資產公司陸續自○○人壽、交通銀行、國際票券金融公司、○○公司所購買之○○酒店不良債權，何明憲、莊南田、凃錦樹、黃秋丸、汪家玗則依原先之規畫，再將售價提高，轉讓予○○公司及○○建設公司，二公司各自投資50% ；其中購自○○人壽、交通銀行及國際票券金融公司之○○酒店不良債權部分，購價原為34億1 千402 萬1 千45元，○○資產公司卻於95年6 月20日刻意拉高售價，以協助○○公司、○○公司二家公司債權物權化及處理占用戶之名義，以42億元之價格轉售予○○公司及○○建設公司，至95年12月29日再將售價提高至47億5 千萬元。由於何明憲、凃錦樹、莊南田、黃秋丸、郭功彰、汪家玗、卯○○前述交易安排，○○公司及○○建設公司為取得○○酒店不良債權（受益權），總計多支付價金至少4 億1 千600 萬元，而受有重大損害（此部分無法證明犯罪，不另為無罪諭知）。

肆、案經告發暨臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉及最高法院檢察署特別偵查組函送後指揮法務部調查局南部地區機動工作組偵辦起訴。

理由

甲、程序方面：

一、辯護人辯稱：本件檢察官上訴已逾期，上訴不合法云云。惟本件判決，原審於101年1月18日由法警己○○送達予檢察官簽收，有送達回證可證（見一審卷27第211頁），並經原審書記官辰○○、己○○到庭作證明確（見本院卷㈣第14至21、183至184頁）。而檢察官於101年1月20日提起上訴，有上訴書可憑（見本院卷㈠第265至267頁）。是檢察官提起上訴，未逾十日之上訴期間，其上訴為合法，合先說明。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項明文規定。被告何明憲、凃錦樹、王信富、郭功彰於偵查中以證人身分作證之證詞，及證人王滿榮、壬○○、車慧芬、張珠梨、馮嫚妮、洪嘉均、林旭彥、羅玉瓊、顧正良、張子彥、王俊勝等人於偵查中向檢察官所為之證言，就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察，乃出於供述者之真意、並無違法取供情事之信用性，且偵查陳述核與警訊陳述內容並無不同，足認無顯不可信之情況。依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認彼等證人於偵查中之證述自可採為證據。

三、卷附行政院金融監督管理委員會96年9月30日「○○股份有限公司異常分析報告」、臺灣證券交易所股份有限公司96年3月14日台證密字第0000000000號函對○○公司查核情形說明，具有證據能力。按「刑事訴訟法第159條之4第2款之業務文書，除依文書本身之外觀判斷是否出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載外，因其內容可能含有其他陳述在內，在特別可信之情況擔保要求下，其製作者之證言等自非不可作為判斷之資料。臺灣證券交易所自75年開始實施股市監視制度，迨至77年12月13日主管機關修訂證券交易所管理規則，該管理規則第22條第1項明定，證券交易所對集中交易市場，應建立監視制度並擬具辦法，並確實執行。此即實施股市監視制度之法源依據。證券交易所據此乃訂定『實施股市監視制度辦法』（嗣經多次修正），並依該辦法第4條、第5條訂定『公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點』，於證券交易集中市場每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情形，針對集中市場之交易。結算各項資料，執行線上監視與離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作。依該二套監視系統事先設定處理方式之『程式性決策』所製作之監視報告（現稱分析報告、或查核說明），其中有關股票交易紀錄之記載，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，係出於營業之需要而日常性之為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，則屬業務上應予紀錄之文書，並非個人主觀意見或推測之詞，而其製作過程，應認已有其他特別可信之情況為擔保，自具有證據能力。本件行政院金融監督管理委員會96年9月30日「○○股份有限公司異常分析報告」、臺灣證券交易所股份有限公司96年3月14日台證密字第0000000000號函對○○公司查核情形說明，係依證券交易所管理規則第22條及該所實施股市監視制度辦法規定之法定業務，乃依查核期間買賣○○公司股票之客觀交易情形所進行之統計分析，為業務上應予紀錄之文書，並非個人主觀意見或推測之詞，而其製作過程，並無顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自有證據能力。

四、本件其餘各項證據之證據能力認定，業據原審評議後，先後於100年1月28日、7月29日裁定宣示在案（見一審卷23、23-1），被告及辯護人於原審及本院均不爭執該裁定，證據能力則應引用該裁定，合先敘明。

乙、實體方面有罪部分：

壹、事實欄貳、○○○不良債權部分：

一、訊據被告何明憲、凃錦樹、黃秋丸、王信富均矢口否認有證券交易法第171條第1項第2款、第3款犯行。

(一)被告何明憲及辯護人辯稱：

⒈○○投資公司標購○○○不良債權之目的：

⑴被告何明憲係為○○集團短期獲利目的，而在凃錦樹介紹、遊說及保證下，安排由○○投資公司標購○○○不良債權：

①○○公司獨立董事葉棟昌於原審證稱：汪家玗曾就本件與其溝通，汪家玗當時告知本件交易係由凃錦樹介紹，○○投資公司標購後要立即轉手，且已經找到買主，本件交易沒有風險並可獲取一定利潤，其係從購買這個不良債權之風險角度來評估交易可行性，認為○○投資公司標購後短時間即可轉售獲利1、2億元，且縱使短時間內無法售出而必須持有，因為換算該不良債權之擔保品一坪低於10萬元，亦為安全交易，故同意本件投資案云云。

②凃錦樹證稱：何明憲當時聽聞其告知得以找到買家以10.8億元接手時，即表示○○投資公司標購○○○不良債權案係要轉售以獲利了結云云。

③倘○○公司自始即有取得○○○不動產所有權意思，因取得該不動產必須支出相當之金額，衡諸常情，評估過程應相當謹慎，既然公訴人臆測本件不良債權買賣為何明憲利用債權物化過程牟利之第一步，則被告理當於○○投資公司標購○○○不良債權之前，即指派同仁甚至親自到現場勘查，但根據汪家玗之證述，因為當時○○投資公司購買○○○不良債權之目的只是為了短期獲利，所以○○集團並未至○○○大樓進行勘查，而係直至要取得○○大飯店時，始至台中勘查，因此○○投資公司標購○○○不良債權之目的確實係為○○集團賺取利潤，與日後○○公司為了與○○大飯店整體開發，而購買○○○不動產所有權無關。

⑵○○投資公司確實於94年底即轉售○○○不良債權（受益權）予○○○○而獲利，非為使○○公司日後取得○○○不動產所有權所作之規劃：

①○○○○經凃錦樹介紹，有意接手○○○不良債權，凃錦樹並與○○○○協商價格及交易模式，確認○○○○願意以10.8億元承接後，○○投資公司先於94年12月13日與○○○○簽訂「信託受益權轉讓投資契約書」，約定○○○○以10.8億元價格向○○投資公司購買○○○不良債權信託受益權，○○○○並交付一紙於94年12月20日投標日兌現之5,000萬元支票。○○投資公司確認有後手以10.8億元標購○○○不良債權後，於94年12月20日參加交通銀行等四家銀行組成之聯貸銀行團標售○○○不良債權投標，以7億4,516萬8,168元價格標得○○○不良債權，並依約將○○○不良債權信託，將信託受益權轉讓予○○○○。

②因○○投資公司將○○○不良債權信託，信託受益權出售予○○○○，故○○○○於94年12月28日將10.8億元價款匯至信託專戶。○○投資公司標購○○○不良債權實際上只有支出查核入場費15萬元及押標金1.5億元，後續尾款595,168,168元（即745,168,168-150,000,000=595,168,168），則由○○○○匯至信託財產專戶之10.8億元中支付予交通銀行。此筆交易對○○投資公司而言，已獲利了結。原審認定「被告凃錦樹藉以遊說○○公司參與投資、○○建設公司參與投資，當均係『以小博大』、『保證售出獲利』等作為誘因，被告何明憲、莊南田則應於考量被告凃錦樹之專業知識、處理法外事務能力，以及其在保險與金融界人脈如被告黃秋丸、郭功彰等，認定各該投資為低風險高報酬而同意參與」，洵屬正確。

③公訴人上訴指稱：根據凃錦樹就○○○不良債權交易案證詞「我聽何明憲講所有之幕僚都反對這個案子，因為他們去合計統查之後發現裡面有很多流氓佔住…」可知○○公司幕僚在投資之初已對○○○大樓進行詳細之查勘，此與汪家玗證述：「…我們標得到賣掉給○○○○，我還有董事長也沒有去看過，跟我們相關的，包括○○團隊、○○團隊、我們都沒有去看過這標的物」相互矛盾。原審認定○○公司以○○投資公司名義標購○○○不良債權，原意僅為轉售賺取差價之判決理由，顯有判決理由矛盾之違背法令情形云云。然凃錦樹與汪家玗兩人上開證詞並無互相矛盾，係公訴人錯誤解讀。蓋○○○集團從80幾年出現財務問題，其後持有之○○○大樓亦跟著沒落、形同廢墟、遭人占用，在當時是眾所週知，被告何明憲從未告知凃錦樹係經派人到○○○大樓勘查始知該大樓有流氓占用情形，凃錦樹亦未證稱何明憲有派人到○○○大樓勘查。

⒉○○公司興起購買○○○不動產所有權想法之時點及原因：

⑴○○公司係因95年農曆年後獲知○○大飯店要出售，開始有取得○○大飯店及○○○不動產所有權，作全街廓式之整體開發想法：

①被告何明憲在95年農曆年後經由友人周衛民介紹得知○○大飯店陷財務危機，而有意將○○大飯店及沿經國園道閒置之土地（當時作停車場使用）一起出售。由於何明憲成長地在附近，知道週遭環境之基礎條件相當優渥，為台中市中心緊鄰綠地之稀有大面積基地，遂有意願承接該飯店所有權，以開發周邊多年閒置之土地。

②經汪家玗及○○建設團隊評估後，發現○○○大樓與○○大飯店僅一條巷道之隔，且○○○地處整片基地之三角地帶，因維護不良變成治安死角，改善實為整個開發案之關鍵，○○○大樓之定性及經營狀況對於未來土地開發有著關鍵性影響；若取得○○○不動產所有權，即可將○○大飯店座落範圍由商業活動頻繁之中港路，延續至3C商場為主之公益路，並緊臨台中市民休閒綠地-市民廣場，作全街廓式之整體開發，與台中市七期單點建築開發作出明顯區隔，創造市場話題，並以街廓式開發提供整合住、商、娛樂、觀光及文化等多功能創意空間，不僅提升當地物業價值，未來可提供台中市民及開放兩岸觀光後之新景點，且○○公司評估購買○○大飯店時，即考量經營○○大飯店，並規劃開發高級住宅及整合性街廓式計畫，故取得隔壁○○○不動產所有權對於○○大飯店及相關土地開發可收互補之效，且大幅提升整體開發價值。故被告一面進行協商取得○○大飯店，一面計畫取得○○○不動產所有權，而非公訴人指摘之自始即有取得○○○不動產所有權之意圖、計劃。

③茲有上開全街廓式整體開發之規劃後，何明憲即委請周衛民與○○大飯店協商購買○○大飯店事宜。代表○○大飯店處理股權出售事宜者為該飯店執行董事劉敬雄，周衛民透過認識劉敬雄之王得林聯繫劉敬雄，並在王得林陪同下，與劉敬雄進行多次協商，洽談購買之標的、交易之方式、價格，最後由何明憲與○○大飯店董事長吳和田於95年8月談定價格、簽立協議書，後續經由查核程序，確定相關交易明細，而於95年10月20日簽訂股權買賣契約書。此由周衛民、劉敬雄及王得林於原審100年5月30日證稱：周衛民於95年農曆年後向何明憲介紹○○大飯店出售案，並提供相關土地資料予何明憲，並進而開始代表○○公司與劉敬雄多次洽談購買○○大飯店股權事宜，何明憲於98年8月與○○大飯店董事長吳和田談定價格及簽立協議書等證詞，即可證明○○公司確實是自95年農曆年後開始評估購買○○大飯店。依常理對於一個已經結束、有獲利之交易案（○○○不良債權）會有其他之想法，顯係受其他交易（○○大飯店）之影響，因此何明憲所述係因於95年農曆年後知悉○○大飯店要出售，才開始有要取得○○○大樓所有權想法，俾便作整體開發等語確實可信，周衛民等人證詞足證○○公司係因計畫投資○○大飯店，轉而尋求購入○○○不動產所有權。

④況95年5、6月間被告何明憲因政府要開放陸客來台、開放台中港及清泉崗，認為台中觀光產業發展可期，經營飯店是很好機會，○○酒店與○○大飯店分別矗立在中港路兩側，○○○大樓在○○大飯店旁邊，如取得○○酒店對○○大飯店及○○○大樓之全街廓式整體開發亦有加成效果，因此在同一個時期洽商購入○○酒店事宜。

⑵公訴人上訴指摘：從周衛民及劉敬雄之證詞僅能證明○○公司購買○○大飯店股權之經過、從凃錦樹之證詞僅能證明被告何明憲要找其談買回○○○大樓情形，原審卻從渠等證詞獲致○○公司係因計畫投資○○大飯店，始轉而尋求購入○○○大樓之結論，有判決理由不備之違背法令情形云云。首先，由公訴人主張可知公訴人不否認劉敬雄、周衛民證詞及凃錦樹證詞為真，即○○公司是在95年農曆年後即開始接洽、協商購買○○大飯店股權，並在轉售○○○不良債權予○○○○後，有與凃錦樹討論購買○○○大樓；而劉敬雄與顏炳立均證稱○○大飯店如與○○○大樓屬於同一業主，對於整體開發更有加分效果，因此原審綜合劉敬雄、周衛民、凃錦樹證詞，根據經驗法則及論理法則，認定○○公司係因計畫投資○○大飯店，始轉而尋求購入○○○大樓，此一認定洵無判決不備理由之處；況○○公司與劉敬雄洽談購買○○大飯店股權事宜時，為避免劉敬雄拉抬售價，不可能將○○公司除購買○○大飯店外，亦有意取得○○○不動產所有權，將○○大飯店及○○○大樓作整體開發一事告訴劉敬雄，因此劉敬雄作證時，當然僅會就○○公司與其接洽之經過及土地開發利用情形做說明，而不可能期待劉敬雄會對○○公司購買○○大飯店之動機有所說明。

⒊針對公訴人質疑○○○○角色之說明：

⑴○○○○購買○○○不良債權（信託受益權）目的係為自用、出租、發行Reits或出售，非公訴人主張「資金提供者」。

①任職於○○○○不動產投資管理研究部門、承辦系爭○○○不良債權（信託受益權）投資案之丁德雄證稱：凃錦樹在94年10月以前有向○○○○推薦○○○不良債權，○○○○不同意購買，之後○○○○馮元輝總經理告訴丁德雄，其認為○○○不良債權是不錯交易，有意願要購買○○○不良債權，馮元輝進而與凃錦樹會談，決定○○○○購買之價格是10.8億元，○○○○並且在一開始評估是否接手時，就規劃後續可能處理方案，包括自用、出租、發行Reits或出售，當時從未與凃錦樹討論將來是否要出售之事宜云云。

②由94年12月2日○○○○風險長D0niel Neo、總經理馮元輝、亞太區壽險總經理兼投資委員會委員Crgi0Ellis及董事兼亞太區風險長0ndrew Wilhelm間電子郵件檢附之○○○不良債權交易架構圖可知，○○○○對於購入○○○不良債權後之處理方式，即可能會以12億元價格出售予000000000000 000000000（即○○公司），獲利1.2億元，且依杜德成解讀，此份架構圖為○○○○經營團隊提出，表示○○人壽公司有意願以12億元購買，顯見○○○○購買○○○不良債權目的，絕非公訴人臆測之為了日後再賣回給○○公司。

③○○○○財務長蔡耀誴證稱：該公司總經理馮元輝在董事會或其它會議報告○○○不良債權交易案時，曾提及取得後處分方式包括開發成賣場後出租收取租金、自用或發行Reits等其他用途云云。

④公訴人上訴理由援引蔡耀誴偵查中陳述：「當初我們○○○是因為把他包裝成受益權證，不是要取得不動產所有權」、「應該是一開始就決定要買來再賣」，主張○○○○從頭到尾均無取得○○○大樓不動產所有權意思，○○投資公司以信託關係委託人身份向法院聲明承受○○○不動產，係因○○公司為了取得○○○不動產所有權云云。然將○○○不良債權包裝成受益權再出售予○○○○，係因保險法第146條第1項規定之保險業資金得投資之項目，不包括不良債權，若要購買不良債權則必須先申請核准，且以投資型保單專設帳戶之基金購買不良債權與投資型保險投資管理辦法第11條規定之專設帳戶資產運用項目不符，故○○○○須先由他人出面投標，再將○○○不良債權包裝成信託受益權，以形式上購買受益權之方式，取得○○○不良債權，規避上開條文規定。蔡耀誴於一審亦證稱：○○○○內部討論投資不良債權時，黃秋丸曾經表示不良債權只要透過信託及合約包裝，即符合資產基礎有價證券投資項目云云，顯見將○○○不良債權包裝成受益權之目的係因○○○○認為此種方式為合法運用保險資金投資方式，與○○○○有無進一步取得○○○大樓所有權意思無涉；況蔡耀誴於偵查中供稱：馮元輝總經理曾於董事會中提到投資○○○不良債權交易案可開發後出租收取租金，於一審證稱印象中馮元輝也有提過自用或發行Reits等其他用途，故不應擷取蔡耀誴偵查中之部份陳述，曲解其意，而錯誤解讀為○○○○並無取得○○○大樓所有權之意願。因此公訴人以蔡耀誴偵查中部份陳述，衍生作為○○公司在與○○○○就○○○不良債權交易架構下，最終即係為了取得○○○之不動產所有權之證據，顯有錯誤。

⑵○○○○出售○○○不良債權受益權（○○○大樓所有權）或係因慮及無法達到預期獲利、或係因擔心購買不良債權信託受益權不合於保險法對於保險資金運用之相關規定，並非於承接不良債權時早有與被告何明憲或凃錦樹謀議，日後回售予○○公司：

①因購買○○○不良債權信託受益權之資金係來自該公司投資型保單中投資標的為保息帳戶資金，該投資必須有獲利，才能支付利息予保息帳戶保戶，丁德雄證稱馮元輝總經理面臨資金成本壓力，在不確定能否達到預期獲利之情況下，於95年3月打算處分該不動產，○○○○並出具乙份授權銷售同意書，授權凃錦樹銷售○○○大樓，授權期間則為○○○○承受○○○大樓之日起三個月內。

②由一審函請○○○○提供之95年3月16日授權銷售同意書內容來看：0)第壹條記載授權凃錦樹處理銷售之標的為「台中市公益路○○○之金錢債權變成物權後之所有權利（台中市○區○○○段地號000-00、000-00及建號…）及其上之建物全部（但地下二樓全部面積除外）」以及第貳條授權期間為「以上授權期間為法院拍賣承受之日起三個月內」，益證該不良債權信託受益權確實已經移轉予○○○○，且承受○○○大樓者為○○○○，○○○○為○○○大樓所有權人，倘○○○○僅為公訴人所稱之資金提供者，○○○不良債權甚至大樓所有權人為○○投資公司，○○○○豈非無權處分○○○不良債權及物權化後之所有權、且無權委託凃錦樹代為銷售○○○不動產所有權，因此公訴人所稱○○○○僅為資金提供者之角色顯有錯誤。b)再由該銷售同意書第參條約定「授權銷售之金額新台幣14億元，有超過部分歸甲方（凃錦樹）所有，且若甲方於承受之日起一個月內完成交易，乙方同意再減收3,500萬元」，可知○○○○並未與某一特定買家約定要將該受益權出售予該特定買家，而必須委由凃錦樹代為尋找買家，公訴人所謂被告、凃錦樹與○○○○已事前約定將該受益權出售予○○公司云云，顯與事實不符。c)又前開同意書第肆條記載：「本件將來產權過戶之規費及各項稅賦全由甲方負責」，可證明後續將○○○不動產所有權移轉所需之規費及稅賦亦應由凃錦樹支付，凃錦樹於後述物權交易之獲利絕非該3.1億元價差。

③另依○○○○法務車慧芬證稱：其曾告知馮元輝，○○○○購買不良債權信託受益權可能不符合保險法令，此或許亦為馮元輝決定應盡速出售該信託受益權原因之一，車慧芬亦證稱之後其確實有奉馮元輝命令，經常催促凃錦樹尋找買家事宜。由丁德雄及車慧芬證詞清楚可知○○○○之所以出售○○○信託受益權，或係因資金成本壓力，或係擔心購買信託受益權憑證與保險法令不合，並非公訴人指摘之○○○○與凃錦樹、何明憲於不良債權買賣階段即已約定將來要回售予○○公司。

④由○○○○丁德雄、車慧芬、蔡耀誴證詞、○○○○內部電子郵件，以及○○○○出具之同意書，可證明○○○○在購買○○○不良債權時並未與何明憲及凃錦樹談妥，將來要回售予給○○公司，否則○○○○只要直接賣回給○○公司即可輕易快速解決資金成本及違法性問題，○○○○馮元輝總經理何須承受高度壓力，又出具授權銷售同意書委請凃錦樹代為尋找買家。

⑶倘○○公司於安排○○投資公司購買○○○不良債權時，即規劃透過○○○○進一步取得○○○大樓所有權者，至少必須是○○○○之決策是可以被操弄，且○○公司願意平白無故使○○○○從中獲取利益條件下始有可能達成，然該等條件根本不存在且與事實不符：

①○○○○為有規模之公司，對於金額高達10.8億元投資案，要經過慎重評估，須經投資委員會、風險委員會及董事會層層把關，且需經大股東德國○○同意始能動用10.8億元資金去購買○○○不良債權之受益權，另亦須經外部律師陳國雄律師評估，不可能由凃錦樹、黃秋丸從中操弄。

②被告何明憲、○○集團與○○○○完全無任何關係，亦無任何資金往來，○○○○在本件交易案之獲利均回歸至○○○○投資型保單專設帳戶，並無支付任何款項予何明憲，何明憲並無理由以公訴人所稱「層層墊高價格」之方式，使○○○○平白無故從中獲取這些利益。

③倘○○○○角色係用以暫時持有○○○不良債權信託受益權，待日後將受益權出售予○○公司，使○○公司取得所有權者，以○○○○在業界地位，不可能僅期待○○公司或○○公司接手，即行買入不良債權，承擔買入後○○公司或○○公司不接手之風險；再者，因○○集團與○○○○沒有關係，○○公司無法掌控○○○○，不排除可能發生日後○○○○不願意將○○○不動產所有權回售予○○公司抑或提出相當高價格始願意出售之風險，故縱何明憲有意圖利用多次轉手之方式來層層墊高價格，也會由一家規模比較小、與何明憲或○○集團或凃錦樹有密切關係之公司作為人頭公司，而得由何明憲或凃錦樹或○○集團掌控（例如凃錦樹使用○○公司或○○公司），豈有可能利用有相當規模及制度之○○○○。台中不動產仲介公會理事長陳永欽亦證稱若買賣雙方已談妥交易，但要找人頭登記的話，一般該人頭都是與買方有直接關聯之人，故若何明憲在不良債權階段即有規劃日後要由○○公司買下○○○不動產所有權，而係透過第三者多次轉售以墊高價格者，何明憲豈有可能會找與何明憲及○○集團完全沒有關係之○○○○當作人頭，○○○○又豈會願意承擔買入後○○公司或○○公司不接手之風險，顯見公訴人指控背於常情及經驗法則。

④綜上可知，本件無任何證據證明○○○○曾與何明憲等人共謀、規劃於○○○○向○○投資公司購買○○○不良債權（受益權）後，再將後續取得之○○○大樓所有權回售予○○公司，反而卷內有充分之證據顯示○○○○向○○投資公司購入○○○不良債權受益權係經內部層層評估，規劃取得後將自用、出租、發行Reits或出售等方式處理，本無要賣回給○○公司之規劃。

⑷根據卷內證據，○○○○與凃錦樹間確有契約關係，凃錦樹應為○○○○尋覓案源、投資獲利，且○○○○於94年12月2日時已有可能接受○○○不良債權之對象即○○人壽，以及○○○○後來於95年3月16有與凃錦樹約定凃錦樹應協助尋找買家、賣出○○○大樓所有權，足證公訴人主張○○○○為資金提供者且本有約定將來要回售予○○公司云云，不足採信。

⒋針對公訴人質疑○○公司未提供任何服務，卻收取1.5225億元服務報酬答辯：

⑴○○投資公司標購及出售○○○不良債權之整個過程及交易架構，係由凃錦樹規劃、處理：

①因凃錦樹保證有能力提供服務，協助○○投資公司標購不良債權，且保證能為○○投資公司覓得買主，○○集團只要付出少許費用，即可靜待凃錦樹撮合獲利，因此○○投資公司同意凃錦樹要求，與凃錦樹掌控之○○公司簽訂共同投資協議書，允於凃錦樹提供服務前提下給付報酬，並無不當。參與○○○不良債權買賣案之汪家玗亦證稱，○○投資公司應允給予凃錦樹1.5225億元報酬，係因整個交易架構都是凃錦樹規劃，凃錦樹並要求利潤一半作為報酬。

②○○○不良債權買賣係由凃錦樹推薦、提供資訊、精算標購價格、尋找承接之買方、規劃○○○○得以承接交易架構、與○○○○敲定價格，且將○○○不良債權信託亦係凃錦樹規劃；於凃錦樹與○○○○洽談承接○○○不良債權期間，凃錦樹告知，需先將不良債權信託予銀行，以便進行後續交易，因何明憲關切的是轉售是否有獲利及有無保障，既然信託對○○投資公司並無不利，何明憲無理由反對，之後即由凃錦樹處理信託事宜，安排日盛銀行作為信託銀行並與日盛銀行討論信託架構，再由凃錦樹代表○○投資公司與○○○○之法務車慧芬副總、丁德雄、黃秋丸、外部律師陳國雄及日盛銀行吳泳漳、楊健昌就信託細節協商。整個交易是凃錦樹構想並加以完成，無論是○○○○之丁德雄、車慧芬或日盛銀行之楊建昌均證稱本件係與凃錦樹接洽，汪家玗僅在凃錦樹表示已與○○○○談妥後，於凃錦樹安排下，為確認○○○○是否真要購買，而與馮嫚妮到過○○○○，雖然馮嫚妮偶爾會在凃錦樹、○○○○與日盛銀行洽談信託事宜時在場，但馮嫚妮僅係在旁學習、了解，主要仍由凃錦樹負責處理，可知○○集團在這個交易案花費相當少之時間、人力及金錢。

③公訴人稱○○公司實際上沒有提供任何服務，○○投資公司匯至○○公司為不合營業常規，係為利凃錦樹、何明憲、黃秋丸獲取不當利益云云，然何明憲認知，○○公司為凃錦樹實質掌控公司，凃錦樹確實有提供上開服務，其指定以○○公司作為簽訂投資協議書之當事人並收受報酬，乃係常見之交易安排，並無不法。

⑵○○投資公司坐待凃錦樹之撮合即可獲利，將獲利金額半數1.5225億元作為凃錦樹報酬，乃合乎企業經營之判斷，合情合理，亦無違法之處：

①商業判斷法則源自美國，但亦為我國民刑事法院普遍採用，於諸多刑事背信案件中，法院已形成倘公司董事、經理人或從業人員內部人所作之商業決定符合商業判斷法則時，如無積極證據證明行為人於決策過程中有為自己或第三人不法利益之意圖、故意違背任務，則不構成背信罪之一致見解：0)商業判斷法則經美國法多年採用、發展後，我國法院亦採用，例如臺灣臺北地方法院刑事判決96年度重訴字第115號及臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度金上重更一字第1號即明示：「商業判斷法則是美國法院在判例中發展出來有關董事作出經營決定就其過失行為是否承擔法律責任之新判斷標準，旨在尊重董事基於善意對公司經營管理之決定，並保障其於獨立決定後若有致公司損失時，免於承擔個人責任之推定法則，然商業經營判斷法則並非毫無限制而仍有其適用要件：(1)限於經營決定（business decision）；(2)不具個人利害關係且獨立判斷（disinterested 0nd independence）；(3)盡注意義務（due c0re）；(4)善意（goodf0ith）；(5)未濫用裁量權（no0buse of discretion），商業判斷法則適用時，前開5項要素均需具備，若此項推定未被推翻，董事及其決定即受保護，則免受法院之事後審查，反之，只要任一要素違反，法院就應介入為實質審查。」b)臺灣高等法院100年度金上重更一字第4號刑事判決亦指出：「商業投資本有其風險及事實上無從事前評估及擘畫周詳之處，而投資策略是否成功，除本身之經營能力外，亦與日後整體經營環境及市場變遷息息相關，復受經營方針之選擇、決策執行、政府機關之支持等因素所影響，此等變動因素均非投資決策當時所能確定。投資含經營權之股權交易，其價格之決定，除參考股票本身之價值外，尚須考量投資者為取得經營權所須支付之溢價，投資財務困窘之企業固與投資體質健全之企業不同，更須注意其經營上之困難，然若經事前合理及專業之評估，並將此經營困境反映於投資價格，則其交易亦難謂有何不合常規或背信，此與投資體質健全之企業一般均屬可投資之標的殊無二致，是投資應與其投資之目的相互參照，應視其投資之商業判斷是否違背常理或偽作價格而定，不能以投資虧損之結果，即認具有證券交易法第171條第1項第2款、第3款、第2項非常規交易及背信罪之犯罪故意，而遽論以上開罪責，其有無犯罪故意，應從策略作成及行為實行時之主客觀情況認定之。」可知法院事後審查董事或經理人之經營投資決策時，應回歸渠等作成該決定當時之主客觀環境判斷，渠等是否有損害公司或圖利第三人之意圖或背信之行為。c)臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度金上重訴字第1號及臺灣高等法院刑事判決98年度金上重訴字第19號於審理銀行授信人員於授信過程有無背信案件即指出：法院不應以市場結果之後見之明，論斷相關授信人員原先所為商事判斷是否錯誤，甚至認為失敗之商業判斷係故意或過失侵害公司，而論經營者或經理人背信罪責，並認為於符合商業判斷法則之情況下，倘無積極證據證明授信人員於授信過程中故意違背其任務及公司內部控制之規定，且有為自己或第三人不法利益之意圖，尚不得僅以該授信案件成為呆帳無法收回，即謂金融人員有何違背信託義務之行為，亦不能以背信罪責論處。臺灣臺北地方法院刑事判決94年度重易字第8號更指出，縱然專業經理人有評估不當導致虧損之情形，倘其決策判斷仍屬法律、主管機關令函及相關規章所容忍之風險程度內，並不代表決策者即構成刑法背信罪。d)美國商業判斷法則於我國亦有適用除有前述判決可證外，亦有例如我國公司法權威學者劉連煜教授之肯定見解可參，其於為評釋台北地方法院93年重訴字第144號民事判決所撰擬之「董事責任與經營判斷法則」一文中即表示：「如此方足以鼓勵董事承擔風險，積極進取、創新商業活動，而非保守、故步自封。這是因為當公司董事已被加諸受任人義務，則董事在資訊充足且衷心之相信其所為之決定係為股東之最佳利益時，則全體股東即必須共同承擔該風險，而不得以事後判斷（post hocjudgment）來推翻董事會之決定；此外，司法對於商業經營行為之知識經驗亦顯然不如董事及專業經理人豐富，故司法對於商業決定應給予『尊重』，因此減少司法介入，自有必要。換言之，法院不應立即事後猜測而予以違法之認定，即使該經營決定是一個錯誤，而且其結果也確實讓公司因此遭受虧損，董事會亦不因此而負賠償責任，除非原告股東可以證明被告董事（會）於作成行為之當時，係處於『資訊不足』之狀況，或係基於『惡意』所作成，或參與作成決定之董事係具有重大利益衝突之關係等等。」e)綜觀前揭數件判決之意旨及學者意見可知，刑事案件亦有商業判斷法則之適用，縱公司董事或經理人或從業人員之決策日後造成公司受有損害，然只要於決策當時，與交易相對人無利害關係、於決策過程中已盡注意義務參酌相關資訊並基於善意做出商業決策，自應受商業判斷法則之保護，更遑論如該商業決策係使公司受利，更應尊重企業經營決策者之商業判斷，院檢不應、也不宜以假想當初可能存在其他更佳之決策方式並進而認定決策者有損害公司或圖利自己或第三人之意圖，或遽指行為人有違背其忠誠義務之行為。

②公訴人起訴指○○投資公司轉售○○○不良債權獲利3億餘元應由○○投資公司「獨享」，不應與凃錦樹「共享」。然○○集團當時並無專業能力進行不良債權交易，○○○不良債權交易係由凃錦樹一手規劃、安排，如無凃錦樹，○○集團不會去標購○○○不良債權，一毛錢也賺不到，○○投資公司坐待凃錦樹之撮合即可獲利，因此於凃錦樹保證也確實做到使○○集團短期內獲利下，將○○投資公司之獲利半數作為凃錦樹之報酬、半數獲利則為○○投資公司實際收益，造成「雙贏」結果，顯合乎企業經營之判斷、為正確商業決定，並無違法之處。

⑶公訴人指訴凃錦樹報酬過高之理由並不可採：

①公訴人上訴指摘○○投資公司針對○○○不良債權交易給予凃錦樹獲利數額之50%，顯然過高、不符合營業常規云云。然凃錦樹確實有提供「對○○投資公司提供了投資標的（即○○○不良債權）之引薦、尋找○○○○作為投資該標的之資金來源、安排契約架構以確保該不良債權之轉讓及資金之獲得等服務」，且「被告凃錦樹為國內少數同時具有信託、不良債權投資、法律等相關專業知識者，其所提供之服務應如何評估價值，實無客觀標準以資判斷。再酌以私法自治原則下，雙方當事人乃基於主觀上對於契約標價值之判斷而合意決定對價為何，除有不法情事外，亦非法院所應介入者」，凃錦樹受領報酬並無違法之處。有多年處理不良債權交易之兆豐資產管理公司協理兼資產管理部經理黃志光證稱仲介費用與接受服務公司性質及仲介者提供之服務內容有關，兆豐資產管理公司因屬公營，給予仲介費用較低，但其他公司有支付5%、10%報酬，並無一定標準，且若該仲介服務範圍包括尋找不良債權標介紹購入、找到後手買家接手者，則該仲介之報酬會比單純介紹買家還要高，甚至當中間人可以將價格再提高者，以超過原訂售價成交者，會再將超過之獲利半數給予中間人，當作報酬。本件如沒有凃錦樹推薦投資機會，並提供資訊、教導如何去投標，以及尋找買家至最後成交，○○集團根本不會碰觸○○○不良債權，無從藉此交易獲利，因此凃錦樹提供上開服務，使得○○投資公司得以在極短時間內獲利，因此給予凃錦樹半數報酬，實屬雙贏決策，被告何明憲此一商業決策並無違法之處。證人黃志光固然舉85大樓為例，說明該案仲介者因有處理經營權，所以收取較高服務費，然黃志光當天作證時，一再強調仲介報酬是否合理，與仲介者所作事情多寡有關，其僅以85大樓例子與單純僅仲介角色所能收取之報酬做區分，黃志光並未證稱凃錦樹（○○公司）必須處理○○○大樓整個經營權始有受領1.5225億元報酬之行情，公訴人宣稱既然凃錦樹僅仲介○○○不良債權買賣並未處理大樓之物業經營權，依黃志光之標準尚未達到可受領1.5225億元報酬之情況云云，顯然曲解黃志光證詞，不足採信。

②公訴人又稱金管會及證券交易所對於○○○不良債權交易及大樓所有權交易所作報告，係「專業機關」所作之「專業意見」，認定查核報告具有證據能力，然姑不論該等報告實乃被告以外之人於審判外之書面陳述，依據刑事訴訟法第159條第1項之規定，應無證據能力；況證據能力與證據之證明力不同，前者乃指立證資料得為證據之法律上資格，後者則指其證據於證明某種事實具有何等實質之價值，故證據能力乃資格之有無，證據證明力則為效力強弱之問題，亦即有證據能力，非必有證據證明力（參最高法院102年度台上字第1062號及最高法院101年度台上字第1687號等刑事判決），因此縱該等報告具有證據能力，亦非可證明被告有公訴人所指犯罪行為之證明力；無論是金管會或證券交易所均不具有不良債權或債權物權化之專業，渠等所作之報告僅係從○○○不良債權之債權人更換過程、不動產所有權人變更過程及資金往來等外在之權益變動情形，即謂該等交易有異常，顯非具有不良債權或債權物權化專業之「專業機關」出具之「專業意見」。倘謂金管會或證券交易所之查核報告為法院判斷本件是否符合營業常規交易之客觀判斷標準者，無啻認為金管會或證券交易所報告為「帝王報告」，則根本不用移送公訴人偵辦、公訴人亦無須起訴交由院方審理，直接由金管會或證券交易所判決被告有罪即可。本件涉及何明憲刑事責任，自應由法院審閱所有卷證、調查證據，全盤了解事實經過後，於法條構成要件之框架下，嚴格檢視被告行為是否該當公訴人指摘證券交易法第171條第1項第2款不合營業常規、第1項第3款特殊背信，而非單憑金管會或證券交易所查核意見即可作為對何明憲不利之認定。

③公訴人上訴指稱：因凃錦樹證稱當時有請何明憲準備一個是7.45億元、另一個是8.8億元標單，當天無人投標，所以用7.45億元投標，所以既然在標售債權之前無法確認獲利金額，則○○投資公司與○○公司於94年10月31日簽訂之投資協議書為事後為了合理化金流所補作之形式書面，當事人無訂立上開協議書之真意，而無受領報酬合法基礎云云，凃錦樹是否有請○○投資公司準備兩張價格不同之標單，被告已不復記憶，縱凃錦樹所稱，有請何明憲準備兩個金額不同標單，一個是7.45億元、另一個是8.8億元，因當天沒有人去投標，所以以7.45億元投標等語，若○○投資公司係以8.8億元投標，之後以10.8億元轉售○○○○，此筆交易價差2億元，扣除支付予凃錦樹酬勞1.5225億元後，○○投資公司仍有約5,000萬元之獲利，觀諸○○投資公司得以在短短不到半個月時間，以1.5億元成本，賺取5,000萬元利益，顯然仍是一筆值得投資交易；況倘該投資協議書為事後補作，則因已確定得標金額、也確定○○○○接手金額，協議書即不會出現「○○負責覓得第三人以『不低於』10.8億元之價格向○○投資公司買受此聯貸債權」、「○○優先分配1.5225億元，次由○○投資公司分配1.4775億元，『餘悉歸○○所有』」不確定之後手承接金額及分配金額。因此公訴人推論○○投資公司與○○公司無訂立協議書之真意、欠缺受領報酬之合法基礎云云，顯屬臆測之詞，毫無根據。

④公訴人上訴另指稱公司與自然人為不同之法律主體，○○公司及○○公司均為凃錦樹之人頭公司、並未實際存在，卻未說明以○○公司或○○公司為名義簽訂之契約是否屬於通謀虛偽意思表示而無效，理由矛盾云云：0)首先，何明憲認知是○○公司及○○公司為凃錦樹掌控之公司，僅由他人掛名擔任名義負責人。b)既然○○公司及○○公司為凃錦樹掌控之公司，且凃錦樹確實有提供服務，則凃錦樹指定以○○公司及○○公司作為契約之當事人，於凃錦樹確實已經提供服務情況下，凃錦樹指定之受領人○○公司及○○公司當然有收受報酬之依據，否則如認為○○公司及○○公司無法收受報酬，豈非強要求凃錦樹免費提供服務？因此○○公司及○○公司有受領服務報酬之合法基礎。

⒌針對公訴人質疑○○公司收受之部分金錢不法回流至何明憲、黃秋丸及凃錦樹等處，藉此掏空○○公司資產之答辯：

⑴凃錦樹領取之1.5225億元報酬，係提供○○○不良債權交易服務所獲得合法報酬，凃錦樹將自合法交易中獲取報酬加以運用，並無違法。

⑵凃錦樹固有將以○○公司領取之服務費匯出部分款項至何明憲或○○公司銀行帳戶，然凃錦樹領取之服務費為合理報酬，凃錦樹將自合法交易中獲取報酬加以運用，並無違法；況凃錦樹與何明憲個人間有包括台南小東路投資案、○○投資案等數件共同投資案進行、兩人之間及凃錦樹與○○公司間亦有多宗借貸，凃錦樹為清償借款或支付投資款，遂將○○公司於○○○不良債權交易案收受之部份報酬匯入何明憲帳戶（及何明憲使用之林秋曼帳戶），何明憲因而獲償，實無任何不法。業於刑事答辯六狀從何明憲或○○公司借款予凃錦樹或與凃錦樹共同投資，而獲清償之角度，製作資金往來流程表，以圖說方式解釋系爭金流緣由，另再就公訴人質疑之金流逐一解釋如下：

①針對公訴人指摘○○投資公司開立、發票日為94年12月29日、票號00000000號、面額2,000萬元之支票，由○○公司收取後，背書轉讓至何明憲永豐銀行忠孝分行帳號00000000000000號帳戶內，以及指摘之○○投資公司開立受款人為○○公司，發票日為95年5月24日，票號為00000000號、面額00000000元之支票由○○公司收取，而凃錦樹隨即於95年5月29日將該筆款項拆成1,000萬元及15,096,730元二筆款項，其中15,096,730元款項匯至何明憲國泰世華銀行大安分行帳號000000000000號帳戶內，凃錦樹係用以支付何明憲小東路之投資款，並非何明憲收取回扣：0)凃錦樹前於94年1月25日向荷商○○資產管理股份有限公司（下稱「○○公司」）買受○○公司向華僑商業銀行取得之對綠館公司及對凃錦樹之不良債權及抵押權（下稱「台南小東路案」），94初凃錦樹透過汪家玗，表示要向何明憲推薦一個好投資案件，不久凃錦樹即介紹其投資之台南小東路案，並邀共同投資。凃錦樹表示何明憲投資3,750萬元，獲利至少一倍以上，凃錦樹在向何明憲說明時，汪家玗亦在場見聞。在此之前何明憲未曾進行不良債權投資，但因凃錦樹為不良債權交易方面專家，又是律師，再加上有抵押權保障，何明憲遂同意投資，而於94年2月3日與凃錦樹簽訂「債權資產信託暨合作開發協議書」，約定何明憲以3,750萬元進行投資，取得台南小東路案抵押擔保債權50%，並得於付清投資款項之日起六個月內選擇取回不低於7,500萬元之現金或資產，或選擇繼續開發或經營債權資產和取回之不動產全部。凃錦樹證稱何明憲確實有與之簽訂前開協議書與其共同投資小東路案，並與何明憲約定，何明憲投資3,750萬元，將來可取回7,500萬元。汪家玗亦曾至利用南下出遊機會，抽空到台南小東路天闕大樓察看，了解小東路不良債權擔保物權為一棟25層高大樓，位於台南成功大學旁。因此，由以上人證及物證，足以證明何明憲確實有投資凃錦樹之台南小東路不良債權案。b)何明憲與凃錦樹簽立書面契約之前，已先依凃錦樹之指示，於94年2月2日匯款1,000萬元至植根道林信託法律事務所及中華金聯資產管理股份有限公司帳戶，何明憲再於簽約後，於94年2月4日匯款750萬元至植根道林信託法律事務所帳戶、於94年3月29日交付凃錦樹19,635,080元支票，連同何明憲代墊抵押權登記規費等364,920元，何明憲共支出3,750萬元。凃錦樹雖表示已不記得何明憲係如何支付3,750萬元，但植根道林信託法律事務所為凃錦樹與其他律師合夥之律師事務所、凃錦樹並擔任中華金聯資產管理股份有限公司管理人，且凃錦樹確實收到何明憲支付之上開款項，因此何明憲所述，係依凃錦樹指示，將台南小東路不良債權案投資款3,750萬元分別匯至植根道林信託法律事務所及中華金聯資產公司，用以支付該投資款，顯然可採。c)為使何明憲之投資獲得充分保障，何明憲與凃錦樹約定擔保品之抵押權人應登記於何明憲名下，故何明憲嗣於94年3月14日登記為台南小東路案擔保品之抵押權人，有何明憲於100年6月2日答辯二狀被證15號檢附之他項權利證明書可證。後續凃錦樹辦理台南小東路案強制執行時，因何明憲為小東路案擔保品抵押權人，相關強制執行所需文件需蓋用何明憲印章，汪家玗則請馮嫚妮協助凃錦樹，若有需要何明憲以債權人即抵押權人身份用印時，由其先行審閱確認無誤再用印。d)因何明憲意在獲取現金報酬，而非持有該不動產，故何明憲於投資後應取回7,500萬元，並將強制執行程序中取得之台南小東路案不動產所有權移轉登記予凃錦樹。凃錦樹支付予被告之7,500萬元係包括94年12月29日2,000萬元、95年5月29日15,096,730元、95年6月2日500萬元及95年6月23日3,500萬元。而何明憲於強制執行程序中以債權人名義聲明承受取得之抵押物所有權，則移轉登記予凃錦樹指定之第三人蘇傳志。因此何明憲在94年12月29日及95年5月29日收受凃錦樹支付、源自於○○公司在○○○不良債權交易案之獲利款項20,000,000元支票、15,096,730元匯款，實係回收台南小東路不良債權投資案之款項，並無任何不法。

②針對公訴人質疑之○○投資公司開立票號00000000號、面額225萬元支票由○○公司收取後，背書轉讓至何明憲所使用之人頭戶林秋曼永豐銀行忠孝分行帳號00000000000000 號帳戶內，並隨即於94年12月30日匯入何明憲中國信託銀行○○分行00000000000000號帳號內：此係凃錦樹曾於94年10月間向何明憲借款200萬元，何明憲於94年10月11日、94年10月12日、94年10月13日分別提領20萬元、90萬元及90萬元借予凃錦樹，有何明憲銀行存摺及凃錦樹開立之收據可證，當時未約定利息，爾後凃錦樹收到○○○不良債權交易案之投資報酬225萬元，凃錦樹遂將25萬元當成利息，一次清償予何明憲。因何明憲確實有借款予凃錦樹之證明，此筆225萬元並非公訴人所認定「不法所得」之分配。

⑶○○公司與○○投資公司為不同主體，且○○投資公司非公開發行公司，不適用證券交易法；縱如公訴人所述，○○公司（凃錦樹）領取不合理報酬，受到損害者為○○投資公司，非○○公司，公訴人為了要以重罪對何明憲求刑，刻意混淆○○投資公司與○○公司，稱何明憲掏空○○公司、違反證券交易法云云，顯與法有違。

⑷公訴人上訴指摘原審判決對於起訴犯罪事實中異常資金流向部分未做資金流向之認定及說明，顯有已受請求之事項未予判決之違背法令云云。然公訴人列出該等金流，用意在於指摘○○○不良債權交易給予凃錦樹報酬係為使資金回流至被告何明憲等人、掏空○○公司所做安排，惟如凃錦樹獲得報酬為合法，則將自合法交易中獲取報酬加以運用，當然不違法，而無逐一論述該等金流前因後果之必要，因此原審於認定凃錦樹所領報酬均屬合法後，本無逐一檢視及論述該等金流目的之必要性，況原審判決記載：「縱或本院對於被告何明憲、黃秋丸、汪家玗所提出之資金流向說明仍非全然採納，然既無積極證據可以認定被告何明憲、莊南田係故意『慷○○公司與○○資產公司之慨』以圖利何明憲、○○公司、黃秋丸與汪家玗，亦不能以前揭特殊背信罪名繩之」以及敘明「至於○○公司、○○公司與被告何明憲、黃秋丸、汪家玗間之資金流向問題，則因經認定該二公司與○○投資公司、○○公司、○○資產公司間之契約關係，均屬有效成立，○○公司、○○公司之受領報酬、價差均有法律上基礎，其事後處分財物之行為，即難論以侵占犯行」，顯已就公訴人質疑之金流是否為掏空公司作說明，而無所謂已受請求事項未予以判決之可言。

⒍對公訴人質疑○○投資公司於95年1月向法院聲請拍賣○○○不動產所有權及於95年5月5日承受○○○不動產所有權之目的說明：

⑴○○投資公司將不良債權信託後之受益權售予統ㄧ○○，在法律上發生兩個效果：第一、○○投資公司將不良債權信託予日盛銀行，依據信託法，日盛銀行即成為不良債權之名義所有人，應由日盛銀行出名進行後續之強制執行程序，以債權人身分承受拍賣中之○○○不動產所有權。第二、在信託關係下，○○○○既為信託標的之受益人，該信託標的自不良債權轉換為不動產物權，○○○○均基於受益權人身分享受信託標的之利益。

⑵雖後續債權物權化過程應由日盛銀行以不良債權名義上所有人身分聲請強制執行，然○○○○指定之律師陳國雄認為當時了解信託法者不多，為免強制執行程序橫生枝節，陳國雄律師要求○○投資公司應與日盛銀行共同具名進行，此有陳國雄律師於一審證詞可稽，故公訴人以○○投資公司於強制執行聲請狀與日盛銀行共同具名，即謂係何明憲在95年1月即要取得○○○不動產所有權，顯然有誤。

⑶根據○○投資公司與○○○○之「信託受益權轉讓投資契約書」第四條第2D項約定，○○投資公司應依法承受並登記為第一順位抵押權人後，依法聲請該管法院續行強制執行程序，並於拍賣程序中向法院聲明承受不動產（後由日盛商銀聲明承受），○○投資公司並於履行該契約約定之承受義務後，於95年5月15日發函通知○○○○承受事，請求○○○○同意○○投資公司得以領取信託財產專戶內剩餘應歸○○投資公司所有之獲利。

⑷再者，於與日盛銀行討論信託事宜時，即已提及日後要向法院聲請強制執行，由日盛銀行以債權人身分承受不動產，依○○投資公司與日盛銀行之「金錢債權及其擔保物權信託契約書」第六條第五項規定：「信託期間，有關本件擔保物之強制執行或變更其所有權（包括以乙方（即日盛銀行）名義承受擔保品等事宜仍由甲方（即○○投資公司）辦理），甲方並得委任他人辦理，乙方配合辦理相關事項」，基此，○○投資公司於強制執行程序中出名聲明承受○○○建物及土地不動產所有權，僅係在履行其義務，基於信託關係，為受益人○○○○之利益所進行之必要程序，該項承受所生利益非歸屬於信託人○○投資，而係歸屬於信託受益權受讓人○○○○。無從以○○投資公司於強制執行聲請程序中共同具名為聲請人，即認為○○投資公司並未將○○○不良債權出售予○○○○。

⑸承前所述，因○○投資公司業已依信託契約將○○○不良債權及其抵押權移轉予日盛銀行，故臺中地方法院95年6月22日所核發之不動產權利移轉證書，乃載明「經將該債務人所有後開不動產公開拍賣，於95年5月5日由債權人即承受人日盛國際商業銀行股份有限公司得標買受」，俾日盛銀行得據以向地政機關辦理不動產所有權移轉登記，日盛銀行繼而於95年7月18日登記成為○○○建物及土地之所有權人。由此益證，○○投資公司確已將○○○不良債權及其擔保物權移轉予日盛銀行，並經執行法院查證無誤，執行法院乃將不動產權利移轉證書核發予日盛銀行，承受後之○○○不動產所有權並非○○投資公司所有。

⑹至於○○○不動產所有權從日盛銀行直接登記予○○公司乙節，事實上，在○○投資公司於94年12月13日將○○○不良債權之信託受益權移轉予○○○○之後，該不良債權已歸○○○○所有，○○○○嗣後於95年7月6日將該受益權轉讓予○○公司，再由○○公司向○○公司買受○○○建物所有權，故於臺中地方法院95年6月22日核發○○○建物所有權之權利移轉證書後予日盛銀行後，日盛銀行雖可先將○○○大樓所有權移轉予當時之受益人○○○○，再由○○○○因後續之買賣將○○○大樓所有權移轉予○○公司，最後再過戶予○○公司，惟倘如此處理，實過於繁雜，故○○○○乃出具受益權轉讓通知書予日盛銀行，表明業已將受益權移轉予○○公司，○○公司亦出具指示書予日盛銀行，說明其已將○○○大樓所有權出售予○○公司，指示日盛銀行逕將○○○大樓所有權移轉登記予○○公司，此雖係○○○不良債權及所有權經過數次轉手，○○○大樓所有權移轉登記資料僅呈現由日盛銀行移轉予○○公司之緣由。足證○○投資公司確實將○○○不良債權移轉予○○○○，○○○○購買○○○不良債權之目的非僅提供○○投資公司購買不良債權之資金、亦非安排用以日後出售受益權予○○公司之人頭。

⒎關於公訴人質疑○○公司於95年4月7日購入○○○大樓B2所有權之動機，說明○○公司董事會固有於95年4月7日決議通過購買○○○大樓B2，惟此係因95年農曆年後，被告何明憲因知○○大飯店要出售，開始評估取得○○大飯店及○○○大樓作整體開發，當時○○○大樓B2所有權價格尚屬便宜（8,000萬元），被告何明憲考量將來不論何人購買○○○大樓所有權，需要另外買下B2所有權，始取得完整○○○大樓，若將來是第三人取得○○○大樓，必請求○○公司出售B2所有權，○○公司可以轉售獲利；反之，將來若由○○公司買下○○○大樓，即可成為整棟大樓所有權人進行開發，避免屆時遭B2所有權人以「釘子戶」身分抬高售價，影響整體發展，故被告何明憲基於進可攻、退可守策略，由○○公司先買下B2所有權，○○公司於95年4月購入○○○B2所有權之目的，亦有汪家玗證詞可證。公訴人起訴及上訴一再以○○公司於95年4月購入○○○B2所有權，指摘○○公司於○○投資公司購入○○○不良債權之初即有意取得○○○不動產所有權云云，該項指控與事實不符，不足採信。

⒏針對公訴人質疑○○公司不直接向○○○○買回○○○大樓所有權，卻以虛設之○○公司作為交易平台，經由○○公司轉手、層層轉售墊高價格之說明：

⑴不良債權與作為擔保品不動產所有權不同：

①公訴人指摘○○公司如欲取得○○○建物之所有權，可直接向統ㄧ○○購買即可，被告係為墊高○○○不良債價格，藉此掏空○○公司牟取不法利益，而先安排○○公司向○○○○公司購買云云，顯係對不良債權與物權性質有所誤會，公訴人之邏輯係建立在「不良債權＝不動產物權＝可供完整取得占有使用之不動產物權」假設上。按不良債權俗稱「壞帳」，特點為其中經濟糾紛、法律糾紛盤根錯節，故難以在短時間內釐清相關權利義務關係，亦難以透過評估報告掌握實際價值。這對投資人來說，意味著不良債權交易存在高風險，需要動用包括資金、團隊和技術在內之大量資源進行必要前期調查工作。又不良債權，並非一般債權，因債務人已喪失支付能力，其價值自然無法與無負擔、無占用戶等「乾淨」所有權相加較論：所謂○○○不良債權，既稱「不良債權」，顧名思義即知該批債權本即係○○公司已拒絕或不能履行債務，債權銀行雖可藉由拍賣抵押物即○○○建物取償，然該程序牽涉實際執行之困難，諸如拍賣是否有人應買、建物可否點交等問題，尤其往往牽涉與黑道份子之周旋，債權銀行均不願等候長時間之處理程序，寧可將債權打折標售，如不良債權即等於作為債務擔保之不動產物權，債權銀行斷無肯以打折標售方式處理債權之理。

②如依公訴人想像，○○公司直接向○○○○購買○○○大樓所有權，○○公司至少有下列事項須解決：（一）排除○○○建物中之無權占有、（二）修繕已破壞之建物，使其回復至可使用之狀態。公訴人完全不承認○○○建物有無權占有須排除、建物破壞須修繕，係昧於事實。公訴人另質疑○○公司為何沒有在○○投資公司標購○○○不良債權後，經由強制執行程序，聲請法院拍賣○○○大樓取得不動產所有權，承前所述○○投資公司標購○○○不良債權之目的僅係為了轉售獲利了結，並無要進一步取得其擔保物權的規劃，自然不會在標購○○○不良債權後，向法院聲請強制執行拍賣抵押物。況○○公司沒有能力、亦沒有管道自己去進行債權物權化工作，尤其涉及排除既存之租賃、無權占有、與黑道份子周旋，這需要有相當之專業及經驗，並非○○公司可以處理，更遑論○○公司／○○投資公司在○○○不良債權交易階段，並無取得○○○不動產所有權意思。顏炳立亦證稱此為非常複雜情況，戴德梁行不會去處理債權物權化買賣，只願意處理非常乾淨、所有權很清楚案件，且縱使所有權清楚但有占用時，也會排除不去處理這類交易案件。連在不動產業非常專業、知名有數十年經驗之戴德梁行不動產投資顧問公司都不願意處理債權物權化案件或有占用戶案件，況是經營鋼鐵起家之○○公司。

⑵茲因○○○○不願意處理無權占有及修繕等問題，○○公司亦不能斥資購買有第三人占有之○○○大樓，凃錦樹保證可以處理，○○公司始同意由凃錦樹以指定之公司，向○○○○購買○○○不良債權信託受益權，處理至乾淨之狀態後，再將○○○不動產所有權出售予○○公司：

①被告何明憲因將○○大飯店及○○○大樓作全街廓式之整體開發規劃，而要取得乾淨○○○不動產所有權，但礙於○○公司沒有與○○○○聯繫管道，先前○○投資公司將○○○不良債權信託受益權出售予○○○○時，係由凃錦樹安排、處理，故○○公司遂委由凃錦樹與○○○○接洽，詢問由○○○○先行處理○○○大樓無權占有等情形，再將乾淨、可以使用之○○○不動產所有權出售予○○公司可能性。然經凃錦樹居中探詢後，獲知○○○○僅願意以○○○大樓現狀出售，不願意排除無權占有及進行修繕，被告何明憲不願意使○○公司承擔風險逕行依現況向○○○○買下○○○大樓，遂未向○○○○購買。

②後來凃錦樹表示其有意願並有能力處理至乾淨不動產，被告何明憲始同意凃錦樹安排之交易架構，由其實際掌控之○○公司向○○○○買下○○○不良債權之信託受益權，再與○○公司約定由○○公司負責排除無權占有、機電及公共設備不能短少及覓得第三人以每年不低於1億元之價格承租整棟大樓，由○○公司以17億元向○○買下乾淨之○○○大樓。此有凃錦樹及汪家玗證詞可證。

③公訴人指控顯係以一己想法，對民間公司經營策略下指導棋，完全忽略企業經營考量之多面向，而必須綜合考量後，根據商業判斷，作出對公司最有利之決定，此舉無異是傳遞了一個訊息：所有民營公司之商業活動應先徵詢檢方想法及獲批准，否則隨時有可能因公訴人有不同之解讀而被公訴人事後指控為違法之虞，然如此的話，可預見民間企業活動將停擺、社會經濟發展停滯。

⑶何明憲認知○○公司為凃錦樹實質掌控公司，僅名義負責人由他人擔任，相關債權物權化事宜，凃錦樹均會安排處理：

①被告認知○○公司為凃錦樹實質掌控公司，僅名義負責人由他人擔任。根據○○公司負責人王信富證稱：○○公司原本係其自己為了從事教育訓練工作設立公司，但在公司設立後幾個月，凃錦樹向他表示其在從事不良債權買賣，需要一家公司名義來作為交易對象，因此王信富即將○○公司出借予凃錦樹。

②王信富另應凃錦樹要求，以○○公司名義開立包括永豐銀行忠孝分行000-000-0000000-0銀行帳戶在內數個帳戶，均於開戶後就將存摺及印章交給凃錦樹助理壬○○，俾供凃錦樹使用，但王信富從來沒有跟著凃錦樹進行○○○不良債權買賣暨物權化事情、亦未與凃錦樹一起處理○○酒店不良債權買賣暨物權化等事宜，也從來沒有與○○公司、被告何明憲、汪家玗及馮嫚妮有任何業務上接觸，僅於至○○資產辦公室找凃錦樹時，見過三人，被告何明憲不可能有任何與王信富共謀侵占○○公司及○○投資公司資產之謀議行為，起訴指摘上開指控，均非事實。

⑷○○公司並無能力處理債權物權化或法院點交事宜：公訴人指控被告何明憲藉口○○公司無能力處理債權物權化之過程及相關業務，需委由○○公司處理…藉此墊高該○○○大樓不動產買賣之交易價格，然「同一時間○○公司已完成○○案之不良債權買賣，且均由○○公司員工負責相關事務如債權銀行洽商、法院點交」云云，惟○○公司並無能力處理不良債權買賣及債權物權化，○○資產公司取得○○酒店不良債權交易仍係由凃錦樹規劃及決策，以及由凃錦樹負責規劃取得○○酒店不動產、完整經營權、飯店執照及商標權等權利，並非○○公司員工負責，且該案並非透過法院強制執行程序取得○○酒店不動產，○○公司亦未曾處理法院點交事宜，因此公訴人稱○○酒店案與債權銀行洽商或法院點交均係由○○公司員工負責云云，實屬錯誤。

⑸13億元支票係○○公司為向○○公司購買乾淨○○○不動產所有權，支付之部分價金，非為○○公司向復華銀行借款擔保而開立：公訴人指摘○○公司開立13億元支票作為○○公司向復華銀行借款之擔保，○○公司並出具不可撤銷支票付款委託承諾書，復華銀行方同意辦理票貼借款予○○公司，藉此墊高交易價格至13.9億元云云，亦屬有誤。○○公司係為向○○公司購買乾淨○○○不動產所有權，而開立面額17億元之20餘張支票予○○公司，○○公司再持其中面額合計為13億元之13張支票向復華銀行申請票貼，此13億元支票並非○○公司為○○公司向復華銀行借款擔保而開立，此由○○公司就該13億元支票出具予復華銀行承諾書內容「本公司向○○公司購買台中市○○路00號整樓房地（地下二樓除外）所開出之部分未到期支票明細如下…，經○○公司持向貴行以客票融資方式辦理借款，本公司承諾未來不得以任何理由對該支票提出拒付或假處分」可證，故○○公司開立13億元支票及承諾書並非為使交易價格由10.8億元墊高至13.9億元。○○公司本有支付價金予○○公司義務，而不會拒付該13億元票款，因此○○公司以○○公司開立支票向復華銀行借款，並由○○公司出具承諾書，實無損害○○公司利益。

⒏以17億元購入乾淨○○○不動產所有權，係有利於○○公司之決策：

⑴觀諸○○○不動產所有權於95年7、8月經冠昱不動產估價師事務所及中華徵信不動產估價師聯合事務所等二家專業機構鑑價，價格分別為2,234,745,807元及2,023,084,129元（不含地下二樓部分），顯見○○公司以17億元之價格取得○○○不動產所有權，實為有相當獲利之投資，不但完全未損及○○公司利益，若再加上掌握○○○不動產所有權對未來開發案之助益，更有相當大之無形價值。

⑵對何明憲而言，重要是一棟乾淨○○○大樓價值若干及取得開發後可帶來之效益，至於前手成本及獲利若干，僅供被告參考，何明憲當時知道凃錦樹必須支付為數不少之費用去擺平無權占有者及黑道人士、且依不動產交易實務也知道有相當稅金要支付，至多凃錦樹也僅能賺取幾千萬元報酬，而○○○大樓鑑價結果已值20餘億元，且○○公司取得○○○大樓後，後續開發商機無限，以足何明憲判斷以17億元購買乾淨之○○○不動產所有權為合理價位，何明憲自無要求凃錦樹就每一項花費業決定之思考模式，當初○○○○礙於法令，無法站在第一線去標購○○○不良債權，但○○○○認為○○○不良債權是值得投資之標的，考量取得後如何利用及是否尚有獲利空間，而願意以10.8億元向○○投資公司購買，丁德雄亦證稱至於前手○○投資公司係以多少價格取得，則非○○○○所關切。況凃錦樹必須處理非常複雜之黑道問題、整修、恢復機電設備及找人承租。後來因凃錦樹並未依約覓得以一年租金1億元向○○公司承租○○○大樓全棟之承租戶，故扣除56,038,981元，因此○○公司實際上向凃錦樹購買乾淨之○○○大樓金額為1,643,961,019元。

⑶陳國雄律師證稱本件每一個階段購買之價格是否合理，標的物內容及處理時間是關鍵，初始第一階段買賣標的為債權，且該債權並不完整，爾後已經物權化，登記取得所有權之後因為標的物不同，已轉為物權，且時間也不同，而不能單從交易價格來判斷該等交易之合理性。葉棟昌則認為○○投資公司標購並售出之標的為債權，而○○公司以17億元取得是一個實體物品，兩者標的不同本有價差，故不能以○○投資公司以7.45億元取得○○○不良債權質疑○○公司以17億元取得○○○不動產所有權之價格合理性。黃志光亦以其親自處理案例來說明會有價差是合理、可能的，證稱兆豐資產公司曾以4億元成本整合、收購內湖萬客隆，後來以7億元售出，隨著不動產景氣之變動，最近得知目前之所有權人要以40億元價格出售，因此不能單從7.45億元及17億元來判斷○○公司取得○○○不動產所有權是否合理。

⑷台中市不動產仲介公會理事長陳永欽於100年5月5日一審作證時證稱：經其估算95年時○○○大樓土地約11億元、建物21億元，整棟大樓成本就有31億元；其更認為這棟大樓在他作證時市價應有44億元云云，可證明○○公司確實係以低於○○○大樓本身價值之價格購入乾淨○○○大樓，此筆交易對○○公司有利。

⑸○○公司於98年8月份委託中華徵信不動產估價師聯合事務所所重估價值在26億元以上，益證此交易對○○公司有利。

⑹○○○大樓於所有權轉讓予○○公司之前，缺乏管理，除髒亂不堪外，更成流浪漢、吸毒者留連之地，為台中之治安死角；○○公司取得○○○不動產所有權後，投注無限資金與精力，將○○○大樓改造為「○○誠品綠園道」，98年獲得國家卓越建設獎「卓越獎」之最高榮譽，隔年再獲得「全球卓越建設獎/商業不動產類首獎」，繼而又獲得第二屆台中市都市空間設計（生活台中）大獎，○○大飯店與○○綠園道相連之商圈確實已搖身一變，成為台中市新地標；被告還號召企業內外成立○○○○文化藝術基金會，長期提供資金與舞台幫助台灣文創產業發展，亦因而獲得天下雜誌於100年頒發之「企業社會責任社區關懷類之楷模獎」。當地管區郭志郎警員於一審作證時亦讚許○○○大樓變成○○誠品綠園道之後，非常漂亮，是當地眾所周知之新地標。

⑺○○公司於102年9月將「○○誠品綠園道」以48.96億元之價格出售予南山人壽，獲利高達27餘億元（○○公司另與南山人壽簽訂15年之營業租賃契約，售後回租，仍由○○公司經營「○○誠品綠園道」，以維持該商場之經營品質及整體商圈之發展）。

⑻由上開事證，在在證明○○公司以17億元價格向○○公司購買乾淨之○○○不動產所有權，係正確之決策，對○○公司非常有利，公訴人指控何明憲藉此安排墊高交易價格、掏空○○公司3.1億元云云，顯與事實有違。

⒐凃錦樹確實有提供○○○不良債權物權化之服務，使○○公司取得乾淨之○○○大樓。公訴人上訴指摘○○○大樓機電設備維護及占有戶之排除均係○○公司在處理，凃錦樹並未協助處理○○○大樓物權化工作，欠缺受領費用之合法基礎，質疑原審判決有關凃錦樹有協助處理○○○大樓物權化、履行○○公司與○○公司之買賣協議書認定有誤、買賣協議書係為合理化資金而製作之形式上文件云云。然凃錦樹確實按照協議書維持大樓內之機電設備不能短少以及排除○○○大樓內之無權占用戶，公訴人所指外觀拉皮、抽管線等屬於大樓更新，本非買賣協議書中約定○○公司（凃錦樹）之工作範圍，且原審亦已說明認定凃錦樹有排除無權占有之理由及證據，原判決並無公訴人指摘判決不備理由情形：

⑴凃錦樹提供之服務內容：

①凃錦樹有履行維持大樓內機電設備不能短少之義務1.凃錦樹於○○公司向○○公司購買○○○大樓之買賣協議書中，應負之擔保責任明訂於買賣協議書第8條：「1.乙方（即凃錦樹）擔保本買賣標的物產權清楚，並無一物數賣、被他人占用或占用他人土地等情事，如有出租、設定他項權利、被占用或債務糾紛等情事，乙方至遲應簽約日起算十天內負責理清與排除…2.乙方擔保於簽約日將本標的清空點交予甲方，並保證建物內所有之機電等公共設備數量皆無短少，且可正常運作。3.乙方應負責覓得第三人承租本買賣標的物全棟建物，年租金總額不得低於新台幣一億元整；有關現有租約部分乙方須依甲方指示排除之，或與現有承租人洽談新租約。…」

②由協議書內容可知，凃錦樹之義務係確保機電設備並無短缺，仍可運作狀態，並不包括建物外牆更新或管線更新。○○公司為○○○大樓新所有權人，為將已廢棄、甚至已成為廢墟之大樓，變成一個新商場，必須詳細瞭解該大樓之構造，以作整體規劃，遂請陳國雄律師向臺中地方法院民事執行處調閱卷內資料，看卷內有無○○○大樓水電圖、地面圖及平面圖，此與凃錦樹擔保義務並不衝突。自無從以○○公司有要求陳國雄律師申請水電圖以為後續進行大樓外牆拉皮或更新管線之準備，即謂凃錦樹並未協助設備維護云云。

③凃錦樹實際上有履行協議書約定之協助機電設備維護義務，汪家玗於原審100年5月12日證稱：「當時我們跟凃錦樹合約，因為我們當時只有要求他必須保持，不要再被破壞，所以那時我們特別有要求，我還跟凃錦樹講你兩個東西不要被破壞掉，你去跟那邊當時有個髮廊和地上物的，我們跟他講你兩個都不要讓他破壞，一個是配電，就是台電一個東西，一個是電信東西，供水供電，你不要讓他破壞，事實上他沒有花錢在裡頭，但他讓它不要破壞，我們當時有要求。他有無花錢我，應該不知道這件事，但跟合約、跟我之理解，因為現況點交給我們時，的確留下我剛講配電盤、台電受電室及供水供電並沒有斷，那時我們很怕他斷水斷電，我們要再重新來的話，尤其是他是舊法規東西，所以我們當時還跟他講你一定要幫我們維持住這個東西。」益證凃錦樹確實有依約使○○○大樓之機電設備保持現況，沒有短少亦未被斷水斷電。

⑵凃錦樹有協助排除無權占有：

①○○公司並無能力排除○○○大樓既存之租賃及無權占有，往往涉及與黑道份子之周旋，且支付該等額外支出之搬遷費用亦無法核銷，因此委由凃錦樹進行物權化及排除占用戶之問題。凃錦樹已證稱有支付款項予攤商及占用之流氓，且為了排除占用之流氓，曾經請台中蕭姓議員、仲介公會王理事長、幾名警官出面協調。

②95年間負責巡管○○○大樓之管區郭志郎警員證稱：其執勤時會至○○○大樓巡查，該棟大樓已經沒落，很髒亂、沒有電燈，停車場內還有一些針孔及衛生紙，附近是治安死角，曾發生汽車遭打破車窗、打架、機車搶奪及流浪漢待在騎樓，當地治安確實堪慮，另證稱點交時，以前之承租戶與大樓新所有權人有爭執，當天並有黑衣人到場，因○○公司並未派人處理，黑衣人顯係凃錦樹安排用以排除無權佔有。

③凃錦樹無法提出有處理無權占有之明確證據之不利益，不應由被告何明憲承擔：根據凃錦樹所述，當時○○○大樓內有多組人馬要求支付搬遷費用，有屬於承租店面者、有屬於無權占有者、有屬於地方人士，凃錦樹前後支付三次費用共6、7千萬元，另外因凃錦樹對○○公司負有處理排除無權占有及解決承租戶問題義務，○○公司並未另委由他人處理這一部份問題，而○○公司林漢忠總經理於遭承租戶奇順商行告訴詐欺案件中，供稱：○○公司有請資產管理公司與商家協調續租與搬遷事宜，以及其寄送○○○大樓租賃合約予檢察事務官時，於信函中表示搬遷及請求補償費事宜已有資產管理公司（黑道）介入等語，可知凃錦樹確有處理應盡之排除無權占有等義務，凃錦樹供稱其因而有支付相當之費用，顯可採信。凃錦樹支付予無權占有人及黑道人士之費用，以及支付○○○大樓積欠之稅賦、地價稅、房屋稅及營業稅等，合計凃錦樹至少支出1億元以上。依據凃錦樹所述，其針對物權化支出之費用尚有修繕費用3,000萬元。凃錦樹慮及其人身安全，而無法具體指名收受款項者之姓名，此乃可理解，但不能將凃錦樹無法提出付款給該等人士之物證或無法明確指名收款姓名之不利益歸由被告何明憲承受，而謂並無黑道人士及占有問題要處理。

⑶凃錦樹確實曾為處理無權占有問題，由○○公司人員代為交付130萬1,500元予占用戶○○公司：

①馮嫚妮於一審證稱：95年○○公司購買○○○大樓時，凃錦樹為了處理○○○大樓占用戶問題時，曾在她及被告何明憲均在場時候，以太忙或不方便出面為理由，詢問被告何明憲可否代為轉交一筆現金予○○○大樓占用戶○○公司，被告何明憲表示得請馮嫚妮及在台中之周衛民幫忙，之後由壬○○將130幾萬元現金交給林秋曼，經林秋曼通知馮嫚妮，由馮嫚妮攜帶至台中，交由周衛民轉交給○○管理顧問公司。周衛民亦證稱：就其所知○○公司主張對大樓內之電訊線路、電梯IC面板有所有權，要求補貼否則將拆除相關設備，後來馮嫚妮請其轉交一筆約130萬元現金予○○公司經理魏銘佑，魏銘佑亦為當時○○公司派駐○○○大樓代表，魏銘佑於收受130萬1,500元後，並於協議書簽名及提出有權代表○○公司之授權書。足證本件占用戶搬遷事宜係由凃錦樹處理，而非○○公司，不能僅因凃錦樹或因當時太忙沒有時間至台中或因為不方便出面，而由○○公司協助凃錦樹轉交130萬元予○○公司，即謂凃錦樹並無處理占用戶。

②固然○○公司總經理林漢忠於另案向檢察官陳稱並未從○○公司、日盛銀行或○○公司收到補償費云云，然○○公司至少收受上開130萬1,500元事實已有周衛民、馮嫚妮之證詞，以及魏銘佑簽收之文件可證，況○○公司曾委請一名林志忠律師寄發電子郵件予陳國雄律師，主張大樓內之設備、機電為其所有，並宣稱其曾交付3,000萬元之押金予○○○大樓原所有權人○○開發公司，總共投資上億元金額，要求支付補償費，○○公司從未支付任何費用予○○公司，但○○公司最後仍願意離開○○○大樓，若凃錦樹並未居中協調處理，何以產生○○公司不繼續占用○○○大樓結果？因此縱使林漢忠未到庭，憑藉上述證據仍可獲致凃錦樹確有處理無權占有戶事實。

⑷公訴人另以○○公司有發函予○○○大樓原承租戶及與原承租戶間因搬遷問題有民事訴訟等，指稱原用戶之協調搬遷事宜係由○○公司自行處理、○○公司接管○○○大樓時，該大樓並非「乾淨、完整所有權」大樓云云，然：

①陳國雄律師證稱：其僅處理強制執行法律層面事情，○○○大樓內有承租戶攤販及所謂「社會人士」集結在2樓，但他們每層樓都作控管，整棟大樓都無法進入，這個案子雖然法律上有點交，但仍必須由債權人私下與承租戶及該社會人士協商支付費用，且就其所知，業主確實有透過管道，由凃錦樹去處理這些竊佔2樓之社會人士並支付費用，使得這些社會人士在點交後願意離開○○○大樓，因此不能以○○公司有與原承租戶協商換約事宜，即謂凃錦樹並未處理無權占有戶問題。

②○○公司支付予凃錦樹17億元價款，即因考量凃錦樹處理無權占用等擔保責任應一段時間始能完成，故係採分期付款之方式支付，以確保凃錦樹有履行其排除無權占有之義務；再者，○○公司在未付清價款之前，先登記成為○○○大樓所有權人，此為對○○公司有利條件，但不表示○○公司登記成為○○○所有權人後，已處理完畢占用或租賃事宜。

③於95年8月○○公司簽完購買○○大飯店股權草約後一個月左右，被告何明憲向周衛民表示○○公司取得○○○大樓，但該棟大樓有被占用情形，擔心大樓內財產被搬遷，委請其就近看管。當時大樓內有15、16家承租戶必須協調搬離事宜，包括一樓之肯德基、電腦賣場、二樓世界精品公司、3樓教會、停車場及賽車場，但周衛民僅有參與協調一樓肯德基及二樓精品店部分事宜，該二承租戶搬遷費事宜並非其處理，周衛民亦未經手其餘承租戶協商搬遷事宜，只知另有其他人處理。周衛民固雖有收取○○公司支付4萬元報酬，然此主要是其受任看管○○○大樓報酬，並非處理無權占用戶或原先承租戶搬遷事宜報酬，公訴人據此稱原承租占用戶之協調搬遷事宜係由○○公司出資處理云云，顯有誤會。

⒑凃錦樹於○○○債權物權化過程有提供服務，而有受理報酬之基礎，但3.1 億元價差並非均為凃錦樹報酬，必須扣掉其成本：

⑴○○公司以17億元向凃錦樹購買○○○不動產所有權、凃錦樹以13.9億元價格自○○○○取得○○○信託受益權，中間價差3.1億元表面上似為凃錦樹獲利，然凃錦樹必須支付執行費、律師費、積欠之稅金、排除無權占有之費用、維修費，以及向復華銀行貸款支出之利息等等，故凃錦樹縱使有於此一物權買賣之交易獲取報酬，該報酬亦非3.1億元。

⑵排除無權占有及黑道份子費用：

①根據凃錦樹所述，當時○○○大樓內有多組人馬要求支付搬遷費用，有屬於承租店面者、有屬於無權占有者、有屬於地方人士，凃錦樹前後支付三次費用共6、7千萬元。

②因凃錦樹對○○公司負有處理排除無權占有及解決承租戶問題之義務，○○公司並未另委由他人處理這部份問題，而○○公司林漢忠總經理於遭承租戶奇順商行告訴詐欺案件中，供稱○○公司有請資產管理公司與商家協調續租與搬遷事宜，以及寄送○○○大樓租賃合約予檢察事務官時，於信函中表示搬遷及請求補償費事宜已有資產管理公司（黑道）介入等語，可知凃錦樹確實有在處理其應盡之排除無權占有等義務，凃錦樹供稱其因而有支付相當之費用，顯可採信。

③凃錦樹慮及其人身安全，而無法具體指名收受款項者之姓名，此可理解，但不能因凃錦樹無法提出付款給該等人士之物證或不便指名收款者之姓名，即謂本件並無黑道人士及占有問題要處理。

⑶向復華銀行貸款支出之利息成本：

①○○公司向○○○○購買信託後之不良債權受益權，付款應在95年7月31日之前，凃錦樹必須先向復華銀行貸款以支應款項予○○○○。

②○○公司給付○○公司17億元價金，有部分爭取到延後付款，其中15.527億元支票之到期日為96年2月17日，相對而言，凃錦樹即必須負擔約略2,264萬元之資金利息成本；蓋依復華銀行估算，○○公司向復華銀行貸款13億元，復華銀行將收取額度設立費260萬元，以年利率3.8%、貸款期間5.5個月計算之利息為2,264萬元，總計凃錦樹應支付予復華銀行之金額為2,524萬元。故於計算凃錦樹出售乾淨之○○○不動產所有權予○○公司獲取之報酬金額及其是否合理時，自應將凃錦樹多負擔之利息成本從獲利中扣除，以忠實反應其獲利狀況。

⑷應繳納之稅金：

①凃錦樹亦有稅金成本要負擔，於開庭時證稱亦有支付○○○大樓積欠之稅賦、地價稅、房屋稅及營業稅等，合計至少1億元以上。

②因日盛銀行於強制執行程序以○○○不良債權信託受益權受託人身分，以1,856,460,000元價格承受○○○不動產所有權，在○○公司以1,390,000,000元向○○○○購買○○○不良債權信託受益權情形下，依稅捐實務係以1,390,000,000元作為○○公司買進價格，而以1,856,460,000元作為出售價格，則凃錦樹必須依2%稅率繳納出售不良債權之特種營業稅9,329,200元；以及其後將○○○不動產所有權以17億元價格出售予○○公司，必須繳納29,750,000元之營業稅，合計凃錦樹應繳納營業稅至少即有39,079,200元。

⑸修繕費用：依據凃錦樹證述，其針對物權化支出費用尚有修繕費用3,000 萬元。

⑹成本合計：由上說明可知，凃錦樹為使○○公司取得乾淨○○○不動產，必須支付排除無權占有及黑道份子7,000萬元、利息成本2,524萬元、稅金3,900萬元及修繕費3,000萬元，合計1.6424億元，或許凃錦樹尚有支付其他處理費用，實際支出金額應高於這個數字。因此凃錦樹獲取報酬，從17億元賣給○○公司價金中扣除未依約覓得以一年1億元租金向○○公司承租○○○大樓之承租戶違約金56,038,981元、扣除凃錦樹應支付予○○○○取得受益權價金13.9億元，再扣除上開1.6424億元成本，則至多僅有8,972萬1,019元，約為5.278%，並無不合理可言。

⒒針對公訴人質疑○○公司3.1 億元價差有部分金錢回流至被告何明憲等人之說明：

⑴業於刑事答辯六狀從被告何明憲或○○公司借款予凃錦樹或與凃錦樹共同投資，而獲清償之角度，製作資金往來流程表，以圖說方式解釋系爭金流緣由，並再就公訴人質疑之金流解釋如下：

⑵於公訴人指摘○○公司開立之發票日95年8月10日、票號000089253號、面額5000萬元支票由○○公司收取後，同日背書轉讓至○○公司，再由○○公司同日背書轉讓至○○公司，由○○公司於該公司永豐銀行忠孝分行帳號00000000000000號帳戶同日兌現後，再匯款4800萬元至○○公司，被告何明憲獲利200萬元，凃錦樹獲利4,800萬元，惟此係凃錦樹要求票貼，給予○○公司利息：

①何明憲與凃錦樹談妥以17億元對價取得乾淨○○○大樓之後，○○公司財務人員即開立不同面額、發票日期介於95年9月17日至96年2月17日間共計17億元支票27張，預計於簽訂買賣契約時交付，但後來於95年8月9日簽訂預定買賣契約書時，凃錦樹堅持○○公司應先交付一只面額5,000萬元、發票日為95年8月10日之支票作為具有頭期款性質之斡旋金，凃錦樹並已記載於預定不動產買賣協議書第二條中，○○公司自已開立27張支票中，挑選一張面額為5,000萬元支票（原先開立支票有3張發票日96年2月17日支票面額均為5,000萬元），將其上發票日由96年2月17日更改為95年8月10日，交予凃錦樹。該給付斡旋金之支票係因凃錦樹要求而自○○公司業已備妥之17億元價金支票中，挑選一張同等面額支票加以更改日期之證據，可從95年9月5日○○公司與○○公司簽訂買賣契約書附件中之買賣價金簽收單，記載扣除已支付之5,000萬元斡旋金後16.5億元價金中發票日為96年2月17日、面額為5,000萬元支票號碼與支付斡旋金支票號碼為連號即可證明。蓋○○公司用以支付斡旋金5,000萬元支票，支票號碼為000000000，原本開立發票日為96年2月17日，而買賣價金簽收單上記載用以支付剩餘之16.5億元價金，其中有三張支票之支票號碼000000000、000000000、000000000，發票日期同樣為96年2月17日，缺少編號000000000之支票，顯然該斡旋金支票係從已開立之票號000000000支票，更改發票日期。

②95年8月10日支票，經過票據交換，需俟隔日即95年8月11日始能入帳取得現金，但凃錦樹在95年8月9日收取該斡旋金之支票後，即向被告何明憲表示其臨時有急用，拜託何明憲個人幫忙，詢問何明憲得否票貼現金，何明憲因感於凃錦樹經常急調現金，予以回絕，凃錦樹則表示願意支付200萬元利息。被告看凃錦樹急如熱鍋上螞蟻，且是○○公司開立之支票並無任何風險，遂安排由○○公司為其票貼，於95年8月10日先匯款4,800萬元予○○公司，翌日支票兌現取回5,000萬元票款，○○公司因此獲取200萬元利息並無不法。至於何明憲先前於98年7月13日、98年7月16日偵查中及98年12月4日一審準備程序一狀所述係因凃錦樹拿支票向何明憲貼現，何明憲並請○○公司更改發票日期改為95年8月10日等語，實係因時隔3年多，何明憲對於細節無法記得很清楚，只記得有更改過發票日期及票貼一事，起訴後經過多次詳細審閱包括前述預定不動產買賣協議書及買賣契約書等卷證，始回想起票貼一事係因凃錦樹要求斡旋金而起。

⑶關於公訴人質疑之○○公司所開立之發票日95年9月17日、票號000000000號、面額4,900萬元支票由○○公司收取後，於同年月20日背書轉讓至林仁根所有之中國信託銀行○○分行兌現復，再轉匯至○○投資公司之帳戶內，以及質疑之○○公司所開立之發票日95年9月17日、票號000000000號、面額2,100萬元之支票由○○公司收取後，背書轉讓予林仁根，再由林仁根背書轉讓予何明憲，進入何明憲所有之永豐銀行忠孝分行帳號00000000000000號戶頭內兌現，此係凃錦樹用以退還被告○○案投資款：

①首先，○○不良債權案分為甲、乙、丙三標，該三標之抵押物分別為：(1)甲標：麗園會館；(2)乙標：台北縣○○鄉○○路○段000 號1 、2 樓、000 巷00號2 樓之建物，及台北縣○○鄉○○○段○地○○段地號00號之土地；（3 ）丙標：台北縣○○鄉○○○0-0號建物及台北縣○○鄉○○○段○地○○段地號0 號之土地。被告何明憲與○○投資公司投資之標的為乙、丙標，甲標麗園會館則未投資。

②何明憲及○○投資公司經由凃錦樹介紹，於94年9月29日以1.2億元價格，向林仁根買受其自○○○○取得之○○案中之乙標及丙標之不良債權及抵押權，林仁根並委託凃錦樹向何明憲及○○投資公司收取價金，而何明憲及○○投資公司之投資比例為30：70，何明憲及○○投資公司再依協議書之約定，另與凃錦樹簽訂「債權及其抵押權讓與價金交付約定書」，約定1.2億元價金應於○○○○向法院聲明承受乙標之抵押物後先給付7,000萬元，剩餘之5,000萬元則俟被告何明憲及○○投資公司取得丙標之現金債權及乙標之抵押物所有權，並出售該所有權予第三人後再行支付。林仁根、何明憲及○○投資公司於94年9月30日共同具名，通知○○○○，林仁根已將○○案乙標、丙標之債權讓與被告及○○投資公司、○○○○則於94年10月6日函覆表示同意上開債權轉讓事。

③繼而○○投資公司則按投資比例於94年10月11日匯款4,900萬元至林仁根及凃錦樹指定之帳戶，何明憲於94年10月12日匯款2,100萬元，此有一審卷四第212、213頁之匯款單及第119、120頁之收據、國泰世華商業銀行大安分行出具之交易查詢單可證。

④後因○○○○與○○公司對於○○○○自○○公司受讓之範圍是否及於乙標及丙標之擔保物權有爭訟，經臺北地院審理後，認定○○○○受讓者僅為甲標及不動產上之抵押權，不及於其他，判決○○○○敗訴，林仁根因而無法順利取得上開乙標及丙標之債權及抵押權。經何明憲與林仁根協商後，林仁根、何明憲及○○投資公司同意暫時停止本件投資案，林仁根先將之前收取之價金返還予何明憲及○○投資公司，俟日後林仁根確定取得該等債權及抵押權後，再行協商價金交付事宜。

⑤林仁根隨即返還4,900萬元予○○投資公司、2,100萬元予何明憲。至於林仁根與凃錦樹間之關係為何，何以林仁根係以○○公司為購買○○○大樓所有權而支付○○公司之17億元支票中面額4,900萬元支票兌現後，匯還○○投資公司○○案投資款、以其中2,100萬元之支票背書轉讓予被告何明憲，用以返還何明憲○○案投資款2,100萬元，何明憲並不清楚，然由上開說明及證據，足證○○投資公司及何明憲收受4,900萬元及2,100萬元，確係林仁根返還○○案乙標及丙標不良債權案之投資款，而非公訴人指控之不法利益。

⑥凃錦樹證稱何明憲確實有與○○投資公司之共同投資○○案，金額為1.2億元，而徐梅葉係凃錦樹岳母妹妹，提供帳戶予凃錦樹使用，凃錦樹確實有收到何明憲匯入徐梅葉帳戶款項。汪家玗則證稱凃錦樹在94年初介紹何明憲投資台南小東路案之後，又介紹在○○不良債權暨抵押權投資案，○○公司係以○○投資公司來投資，但作風險控制，○○投資公司只有投資70%，其餘30%則由何明憲投資，○○案是一個廠辦大樓有700多坪，分為甲、乙、丙三個標案，凃錦樹也為○○投資公司及何明憲尋找後手買家，後來因前手無法取得該不良債權暨抵押權，故退還○○投資公司已給付之4,900萬元、退還何明憲投資之2,100萬元。馮嫚妮亦證稱凃錦樹在94年9月間介紹投資位於○○不良債權案，該不良債權原係由○○公司出售予○○○○，○○○○轉讓給林仁根，因該案件分為三個標之甲標、乙標及丙標，林仁根僅要取得甲標，故凃錦樹介紹○○公司購買乙標及丙標，在○○投資公司及何明憲支付第一期7,000萬元後，因○○○○與○○公司對於○○○○取得之不動產標範圍產生爭執，經訴訟一審判決○○○○敗訴，○○投資公司與被告即終止此一投資案，林仁根退還已收取之7,000萬元。

⑷關於公訴人指摘之○○公司支付○○公司購買○○○不動產17億元價款，其中發票日95年9月17日，金額455萬元，票號000000000、000000000之二紙支票共910萬元，於95年9月18日在○○公司永豐商業銀行忠孝分行第00000000000000號帳戶兌現。另95年9月15日○○資產公司因台中○○案支付○○公司服務報酬5,200萬元，其中600萬元併同上開支票款910萬元共1,510萬元，於95年9月19日匯入○○公司，再於95年9月22日、25日流入王信富合作金庫商業銀行南京東路分行第0000000000000號支存帳戶，該帳戶再開立一紙金額1,800萬元支票，於95年9月25日在○○公司永豐商業銀行忠孝分行第00000000000000號帳戶兌現，此係返還借款：

①95年8月間因○○資產公司辦理增資，凃錦樹欲為庚○○增資，向被告借款1,250萬元，何明憲安排○○公司借款並直接匯付○○資產公司1,250萬元增資款。

②凃錦樹另於同時間替○○公司（庚○○之妹妹林桂芬為負責人）向被告借款550萬元，何明憲透過○○公司貸予550萬元並依指示匯交○○公司。

③至95年9月22日，凃錦樹以王信富開立之1,800萬元支票返還○○公司上開兩筆共1,800萬元之借款，故此筆金流實係凃錦樹返還○○公司之借款，並非不法所得。

⑸關於公訴人指摘○○公司於95年12月29日匯款2 億650 萬元予○○公司復華銀行000000000000號帳戶後，於同日轉匯9千22萬5000元至○○公司永豐銀行忠孝分行00000000000000號帳戶內，其中扣除○○○公司借款57,925,000元係屬凃錦樹獲利償還何明憲借款外，另外何明憲此部分尚侵占○○公司3,230 萬元云云，此係返還○○公司借款：

①凃錦樹於95年8月14日至18日、95年11月16日先後三次向被告何明憲調借現金，何明憲安排○○公司分別於95年8月14日匯款1,200萬元、8月16日匯款6,687,500元、8月18日匯款1, 250萬元及11月16日匯款2,700萬元，總計為58,187,500元給○○公司及○○公司。

②加計利息後，○○公司於95年12月27日匯款2,850萬元及95年12月27日匯款1,230萬元、2,000萬元，總計6,080萬元返還○○公司。

③公訴人所述3,230萬元乃是1,230萬元及2,000萬元兩筆匯款相加之數字，公訴人未顧及資金往來之全貌，逕謂何明憲侵占○○公司3,230萬元云云，顯不足採信。

⑹有關凃錦樹與何明憲間確實有借貸關係，凃錦樹以其在○○○交易案之獲利償還部分借款一事，凃錦樹已證稱其多次向被告借款，金額幾百萬到幾千萬不等，利息視借款金額有所調整並不固定，凃錦樹有時借款後一個月內歸還，歸還後再行借款，亦有同時向何明憲借數筆款項以供不同案件之需，並以其在○○○交易案部分獲利償還部分借貸，其原本有記帳，但帳冊遭地檢署帶走後迄今仍未發還，雖凃錦樹無法確認○○○交易案中哪一筆進入何明憲或○○公司帳戶款項，係用以償還被告哪一筆借款，然由何明憲上開說明並檢附相關借款證據，實足供參攷何明憲與凃錦樹間確實有借貸關係存在，否則何明憲及○○公司何以無緣無故匯款共計78,187,500元予凃錦樹？故凃錦樹將在○○○交易案部分獲利匯入何明憲或○○公司帳戶，並非何明憲不法所得。

⒓不合營業常規及特殊背信之法律分析：

⑴不構成不合營業常規：

①證券交易法第171條第1項第2款禁止公司相關人為不合營業常規交易罪，其構成要件除須為公開發行公司之董事、監察人、經理人或受僱人行為外，尚須滿足：1.須以直接或間接方式，使公司為不利益之交易且不合營業常規；2.系爭交易使公司遭受重大損害。

②法院實務認為所謂「使公司為不利益之交易，且不合營業常規」，係指形式上具有交易行為之外觀，實質上對公司不利益，而與一般常規交易顯不相當而言（最高法院100年度台上字第3285號刑事判決、臺灣高等法院98年度金上重訴第33號刑事判決意旨參照）。最高法院98年度台上字第6782號刑事判決及最高法院99年度台上字第6731號刑事判決亦揭示：不合營業常規乃屬不確定之法律概念，因利益輸送或掏空公司資產之手段不斷翻新，所謂「營業常規」之意涵，自應本於立法初衷，參酌時空環境變遷及社會發展情況而定，不能拘泥於立法前社會上已知之犯罪模式，或常見之利益輸送、掏空公司資產等行為態樣，該規範之目的既在保障已依法發行有價證券公司股東、債權人及社會金融秩序，則除有法令依據外，舉凡公司交易之目的、價格、條件，或交易之發生，交易之實質或形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察，倘與一般正常交易顯不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷者，即係不合營業常規，如因而致公司發生損害或致生不利益，自與本罪之構成要件該當。然仍無解「營業常規」屬不確定法律概念之事實，因該構成要件之規定已有違「罪刑法定主義」及「構成要件明確性原則」，無預見可能性，故解釋上自應從嚴解釋，以免行為人動輒違法。

③公訴人指摘被告何明憲等人係以不合營業常規之方式將○○投資公司由○○○○取得之資金移轉1.5225億元至○○公司，使○○公司及○○投資公司為不利益之交易云云，然觀諸○○○不良債權交易係透過凃錦樹之安排、尋找後手及規劃交易架構，使○○投資公司出具些許之資金，即可坐享獲利，若無凃錦樹，則○○投資公司根本就不知道、亦不會去標購○○○不良債權，而完全無法從中獲利，因此被告何明憲同意將獲利之半數作為凃錦樹之報酬，此一決策乃正確之商業判斷，合情、合理及合法並有利於○○投資公司，根據前開實務見解可知，並不符合證券交易法第171條第1項第2款不合營業常規之構成要件。

④公訴人另指控針對○○○不動產所有權之交易，凃錦樹安排○○與○○○○先行交易，墊高○○○不動產所有權之交易價格，以此種「層層轉售墊高價格」之不合營業常規之不利益掏空○○公司云云，然○○公司董事會對於○○公司買下○○○大樓及其價格為17億元亦表贊同，決議通過此一取得○○○不動產所有權資產之投資案，此一決策過程並無違法，而○○○不動產所有權之交易之所以會有○○公司角色，係為使凃錦樹處理相當複雜之物權化及無權占有等問題，不讓○○公司站在第一線與黑道、流氓交涉，降低○○公司風險，況○○公司以17億元購得乾淨○○○不動產，遠低於當時經鑑價公司鑑估之20餘億元、經台中市不動產仲介公會理事長陳永欽估算之31億元、於98年8月鑑估之26億元，○○公司之後於102年9月將其以48.96億元出售。因此○○公司向○○購得乾淨○○○不動產所有權交易，係有利於○○公司，且無不合常規之處。

⑵不構成特殊背信：

①證券交易法第171條第1項第3款之特殊背信罪規定為：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」（101年1月4日公布之證券交易法修正條文，已於171條第1項第3款新增一構成要件－「致公司遭受損害達新台幣五百萬元」，新增之要件對於被告有利應予以適用。）

②公訴人以本件○○○不良債權及○○○不動產所有權交易案，有部分資金流向被告何明憲等人之戶頭，指摘被告何明憲藉由上開交易從中獲取個人利益、掏空公司。凃錦樹固有將其以○○公司及○○公司領取之服務費匯出部分款項至被告何明憲或○○公司銀行帳戶，然何明憲並無為自己或第三人不法利益之意圖、亦無損害○○公司之意圖，更無違背對○○公司忠誠義務行為，○○○不動產所有權交易案係有利於○○公司交易，而凃錦樹領取之服務費為合理報酬，凃錦樹將自合法交易中獲取報酬加以運用，並無違法，且凃錦樹與被告何明憲個人間有包括台南小東路投資案、○○投資案等數件共同投資案進行、兩人之間及凃錦樹與○○公司間亦有多宗借貸，凃錦樹為清償借款或支付投資款，遂將○○公司或○○公司於○○○案收受之部份報酬匯入被告何明憲或○○公司帳戶，被告何明憲因而獲償，實非公訴人臆測之侵占或掏空○○公司。

⒔結論：本件實係起因於公訴人對「不良債權」與「不動產所有權」之誤解，誤認○○公司本得從○○○不良債權之債權人搖身一變，轉為○○○大樓之不動產所有權人，並誤解○○集團於○○○不良債權買賣階段即意在取得○○○不動產所有權，而質疑整個交易架構、凃錦樹受領報酬之正當性，公訴人更進一步誤認凃錦樹將自○○○不良債權交易案及物權交易案合法獲取之部分報酬加以運用，匯入被告何明憲、○○公司帳戶用以支付其與何明憲支付投資案報酬及返還借款，為侵占、掏空○○公司行為。○○公司當年以低於市價成本取得○○○大樓，將○○○大樓改造為「○○誠品綠園道」，經多年開發，已為集團創造豐厚利潤與名聲，此顯非掏空公司之人會做之事情，被告何明憲絕無利用○○○交易從事損及○○公司利益行為，乃顯而易見。

(二)被告凃錦樹及辯護人辯稱：

⒈被告凃錦樹就○○○不良債權交易事宜，係與何明憲個人接觸。主客觀交易之對象乃何明憲個人，而非法人○○公司：

⑴何明憲於98年7年31日訊問時供稱：「（當初是誰跟你提議的？）是凃錦樹跟我提議的。」「（當初跟凃錦樹合作的模式為何？）他負責資訊交換，我去標，他負責去賣。我出資金，凃錦樹負責後續的買賣。賺的錢一人一半。」被告何明憲於原審100年4月28日審判程序轉換身分為證人時，證稱：「（當時我跟你談的案子談了三個多月時間，交易的細節我是跟你本人談，還是跟你所述的○○投資公司負責人談？）跟我談。」「（那時候你有無告訴我你要用哪一間公司來做這個交易的主體？）○○投資公司的董事長是我的太太，她本來是希望來做董事長，後來她忙於社會公益事業以後，沒有時間來做，就由我來作總經理，我屬下有幾家公司，重要的事情都是我在談，後來我公司的決定就用○○投資公司跟你（凃錦樹）簽合約。」「（當時用哪一家公司是你自己決定？）是。」

⑵被告凃錦樹於原審100年5月12日審判程序轉換身分為證人時，證稱：「（○○投資公司去投標○○○不良債權，這個投標價格是你建議的嗎？）投標價格是我建議的，當時我並不知道是哪一家公司去標，因為我當時是跟何明憲先生接觸。」「（價格是你建議，但是你不知道他會用哪一家公司去標？）對，我確實不知道。」

⑶可知「○○○」案，凃錦樹僅與何明憲個人接觸，並非與○○公司負責人接洽，何明憲亦非以○○公司負責人身分與凃錦樹接觸；嗣何明憲自己決定用○○公司名義購買○○○不良債權。故凃錦樹並無掏空○○公司主觀意圖。

⒉○○公司於本件交易，並無起訴書所指「非常規交易」情形，○○公司並無任何損害，反而因交易獲得利益：

⑴被告何明憲於原審100年4月28日審判程序轉換身分為證人時，證稱：「（檢察官在起訴書二特別提到，他質疑一個問題是說如果他要買回來，你可以直接依照你跟○○○○的約定，複買回的方式買回受益權，為什麼你不要這樣做，為什麼要透過我來買。請問你有無如同檢察官所說的跟○○○○公司早就約定好要複買不良資產，你們有無這個約定？）完全沒有這個約定，如果他要把這個物權用當時爛尾樓之情況賣給我，我很頭痛，我還是要考慮，我要有辦法處理，我才會買。」「（你買回的是不動產跟原先所買的不良資產原意有何不同？）我最後用17億買回，跟原先是相差非常大的東西，前面它是一個債權，債權變成物權，物權再點交清楚給我，所以有一個譬喻就是從原料變成半製品變成半成品再變成成品，檢察官起訴說層層墊高，我認為是不對的，因為這是不同的東西，不同的東西有不同的成本的考量，不同價值的考量這才是應該的。」「（你剛有提到○○○○要用現況來交易，你們上市公司不願意去惹一些流氓所以不方便，你當時跟我簽約的時候，你要求我必須要完成哪些事情，你才願意買回這棟大樓？）首先我了解要買這棟建築後面的價值，我要買17億元，你有賺錢這一點不可否認，但是我要求你要排除，因為我最怕的就是黑社會的事情。」「（排除租賃？）是排除占有，因為沒有租賃問題，再來就是你要保全裡面現有的東西功能上可以使用，同時你還有跟我保證說你要找一個商場，保證我每年一億元的租金，第一個前題很清楚是cle0n，第二個保證租金一億，我用Reits的算法，一億元的價值換算Reits反算回來，不動產就有25億的價值，不管從哪一個方面來講，我覺得17億我是可以接受的，還有我後面隱藏的利益，我覺得17億來買很適當。」「（你是不是有交求我說必須要把整棟大樓全部的設施，包括電梯、手扶梯及裡面所有的機電設備全部都要回復到原來可堪用的地步？）我是要求你要維持正常的狀況，要恢復到完全新的是不可能，維持可以使用的狀態。」「（這個案子你在我開始說服你說請你去買○○○不良資產的時候，我有無跟你約定報酬，我有無說希望可以賺到多少錢？）你跟我說我出錢，你找資訊，然後再賣掉，我們賺的錢大致扣掉成本是五五對分…」「（你當時有承諾說獲利部分你願意支付一半的費用給我做處理的費用？）不是我主動，是你要求，我覺得這個很好，所以我就答應。」「（等於你是拿7億4千萬元在一個多月的時間獲取1億5千萬元的利潤？）我沒有拿7億多，事實上我拿1億5千萬元，後來○○○○買了以後，後面的錢都是○○○○繳的，不是我繳的，所以我拿1億5千萬元用不到一個月的時間賺了1億4400萬元，我跟公司很高興。」「（前一陣子在去年7、8月的時候，在彰化因為稅務問題開庭的時候，令夫人跟我提到好像目前有人要跟你買關於台中○○○大樓，但是你不願意出售，請你說明案子的情況？）以我目前的營業狀況來講，有人跟我提出40億到45億要買，我買17億，經過我這段經營及裡面的開銷大概有20-23億的成本，但是以現在我賺的錢跟我的營業額來講，用Reits的價值換過來的話，這個東西現在的價值是40億到45億的價值。」

⑵被告凃錦樹於原審100年5月5日審判程序時陳述：「本件是依法是點交的…點交這個行為及被流氓佔據的行為是兩回事…，他並不是實際的承租人，他沒有租約，他就是佔在那裡，他只是佔用在那裡用黑道的勢力去強迫你要付他錢，這跟點交無關，這縱使法院去點交也沒有用，書記官去執行只是點交給你，但事實上是無法趕走這些人…。再者，當時第一筆去交易時是債權，7億4500萬○○公司拍賣，94年12月間去取得債權，後來何先生要用16億買回去的東西是已經拍完不動產，並且要求把全部的佔有關係，全部的流氓趕走，全部回復稅金繳完乾淨的物權，且登記所有權的物件，這兩個我想很明顯不同的東西，一個是終局的產品出來，這邊看起來會有一個想法是認為一般人都會認為這就是墊高價，我剛舉的例子很清楚是我們跟○○○○沒有關係，為何要給他賺3億多，他也沒有給我們一毛錢的好處，這是很不合理的…他（何先生）是因為有人要跟他買，他見獵心喜，覺得這是可以買的，這真的很便宜，如果是乾淨的話，他的要求條件很嚴苛，就是要把所有人都趕走，欠資都付清，把裡面的東西都回復，所有權要登記完畢，像目前經營狀態，所以這個有加工的程序，這是有成本進去的，造成這個結果變成16億多。」

⑶被告汪家玗於原審100年5月12日審判程序時證稱：「（你們也知道那個物業是在○○○○手上，○○公司為何不直接向○○○○購買？）如果可以直接跟○○○○買的話，當然我們就會跟○○○○買，但其實我們跟○○○○沒有管道…○○○○也是要賣現況的受益權，他不能賣物權，跟董事長交代的兩個都要買到可以使用的所有權，我以前有說乾淨的物權就是可以使用的意思。」「（你所謂的可以使用跟一般所謂的物權有何差別？）有物權如果上面有占有或是其他，我還是不能使用。」「（為何後來會由○○公司去向○○○○買，○○公司再去向○○公司買？）因為何明憲董事長找凃錦樹說可不可以買回來，…因為都要買到可以使用的所有權，所以只好透過一個第三者去處理，當時董事長在跟凃錦樹要求一些合約內容就有要求你一定是要一個乾淨，可以使用的所有權。」「（所以○○公司在中間扮演的角色是幫助把所謂的物權排除租賃和占有？）我們○○公司並沒有跟○○○○有任何的管道，當然是透過可以買到的人，凃錦樹說他有辦法可以幫我們買到，還可以幫我們處理很多事，還幫我們找租金、發Reits等等，當然我們就不會再去跳過凃錦樹，直接跟○○○○接觸，我們不會這樣做，第一、我們跟○○○○沒有管道，第二、我們不可能去跳過凃錦樹，且他可以幫我們處理這些事，所以我想○○就是在這樣的角色下所扮演他該付出的，我們是要求凃錦樹要做到就好了。」「（為何不○○公司直接向買到○○○物業後，自行再另行委請錦樹幫你們排除物權占用或租賃？）○○○○他只能賣現況的受益權。」「（○○公司後來跟○○去購買○○○不動產，當初合約簽訂多少？）17億。」「（最後付給○○○○是多少？）先付17億元，後來因為他沒有做到，後來董事長去跟他們說你沒有做到，其實沒做到的有蠻多的，譬如Reits，最主要何明憲在跟錦樹講你沒有幫我找到一億的租金承租戶，所以後來就扣了五千萬。」

⑷證人葉棟昌於原審100年5月25日審判程序時證稱：「（後來○○用比較高的價格把○○○買回來，你當時有無懷疑為何前面賣掉，後來還要去買？）就投資人來說是兩件不同的標的，前面是債權，後面是實體，是完全點交的物品，這兩個當中有一定的價差。」

⑸由上可知，○○公司以子公司○○投資公司以745,168,000元購買○○○不良債權，經由○○公司之仲介，以10.8億元賣給○○○○，於扣除給付予○○公司之服務費後，○○公司尚獲利147,750,000元，乃屬○○投資公司之資產，自股東權益而言，○○公司可享有146,272,500元之股東權益，○○公司不但沒有損害，反而享有利益，故凃錦樹並無掏空○○公司行為。

⒊被告凃錦樹或其他公司無任何不法獲利：

⑴何明憲於原審100年4月28日審判程序轉換身分為證人時，證稱：「（這個案子你為了佔有的人跟流氓，最後是誰去處理這些事情？）是你出面處理，細節我不知道。」「（這棟大樓之前有欠營業稅、土地稅、房屋稅，所以不能移轉，是誰去繳一億多元的稅款？）我不知道，應該是你繳的。」「（為什麼○○資產公司需要支付1億5千萬元的報酬給○○公司，到底是什麼原因需要支付這麼高的報酬給他？）我剛才講過了，在評估我演算的過程，我能夠在3個月或是6個月的時間賺到1億4千萬元，以前我沒有做過這個生意，這個資訊跟執行完全由他負責，我覺得這種投資是有利於公司的投資。」「（到底你支付1億5千萬元的報酬給他，這中間的內容到底包括些什麼？）主要應該就是資訊，我不知道他哪裡來的資訊及賣的權力。」「（你認為這個資訊部分有值到這麼多錢嗎？）本來我沒有執行我是0，我做這個事情我能賺錢，我就做了，沒有做我就是0。」「（你沒有去瞭解為什麼你需要支付這麼多的金額給他嗎？）我得到我應該賺的錢，在生意上我就是這樣，我得到我應該有的，他履行應該有的去履行完畢，我不需要去看他那個錢是要花在哪裡…合約合理就好，雙方有利就行。」「（既然你95年4月都已經買下了○○○的B2，你又有意願買下不動產物權，為什麼你當時不直接跟○○○○談來買進就好了，轉一手先賣給○○公司，○○公司再賣給○○公司，中間就多了一個3.1億的價差，這個部分請你解釋一下？）事實上這個我報告很多次了，第一個我買B2的時候，我是不是要買○○飯店跟○○○這個事情，我還沒有篤定，所以這二件事情可以稍微切開一下，買這個是我想要卡位不動產的行為，再來後面是細節再討論，但是有一些細節我記不清楚，細節就我們公司的嫚妮還有汪家玗他們在討論的細節，我不那麼清楚，但是我給他的任務就是要買到這個東西，很清楚的去買到這個東西，很肯定很有保障的，怎麼樣協助去買到這個東西，我們知道錦樹要有那麼多錢，當然是有困難，但我們盡量基於○○公司的利益，盡量給他協助，我有這個指示。」「（你剛講說你跟○○○○談，他們沒有辦法給你一個乾淨的物權，你就說你不要，當時就是刻意讓○○○○先把受益權賣給○○公司，○○公司再去跟○○公司用17億的價格買進不動產的物權，這個部分多了3.1億元，透過○○公司這邊就多了3.1億元，這個部分是你一開始就談下來的嗎？）這件事情是這樣，我得到的消息是○○○○拒絕這一件事情。」「（拒絕什麼事情？）拒絕說我的t0rget，我出的條件我要cle0n，我要買cle0n的東西，他說他是外國公司他沒有處理到黑道的東西，這是我聽到的，後來就沒得談了，談不下去後來就通知○○公司凃錦樹他來幫我處理這件事情，他也找他處理，我也找他處理，因為這個物件本來就是他帶進來的，是他帶進來給我的。」「（為什麼這中間一轉手就要3.1億的價格？）就是加那些條件進去。」「（是以哪些事情？）黑道的事情要處理，這個東西很難講，再來有一些設備他要保全修護，最重要的是他要找到1億的資金，這是很有誘因的，這就像Reits在發Reits，外國公司在買資產，主要租金符合他的利息收入還要多就可以買了，這是一般正常的商業判斷，而且這個不動產本身又有那個價值，17億是合理的。」「（○○公司實際上根本沒有實際支付這個款項，都是由○○公司向復華銀行貸款，事實上這個錢其實是○○公司來支付的？）我知道凃錦樹也好，○○公司沒有這麼多錢，但是我要取得這個不動產，對我公司來講是有利的，事實上證明也是有利的，所以在所有的交易，我是有稍微協助他，但是協助他的目的，是我○○公司要很正確的無誤差的拿到cle0n的不動產的不動產，整個執行來講我也順利的完成，沒有人受到傷害，我剛才講做生意是互相，像有一些衛星工廠，我借錢給衛星工廠，他來幫忙我加工等等，幫忙他買機器等等，我認為對我最後對我公司有好處的，而且事後也覺得沒有任何的損失，所以我做了。」「（你剛講說在這整個過程，你有協助凃錦樹，你是協助哪些部分？）例如跟銀行的來往儘量去配合，只要沒有風險，當然你如果告訴我，沒有錢給我，我就不買，大家都很硬，這個生意就不會成功了。」「（你又說凃錦樹的經濟狀況不好，他怎麼有辦法去處理所謂的黑道，這些錢你給他就是要處理黑道裝修等等費用，既然他都已經把錢匯還到你的帳戶了，你又說凃錦樹經濟狀況不是很好，這樣錦樹要去哪裡生錢去處理這些東西？）我說不是那麼好，是比較性的問題，有1億、2億要買17 億或15億的東西，這就不是很有錢，但是1億、2億對某些人來講也是很有錢，我所說的不是很有錢不是說他沒有錢，但是他也有賺錢，我有借他錢…」「（當時確實有拜託○○公司協助，請問○○公司的內容是什麼？）你跟我借錢也是一回事，有一些銀行的額度我有協助你。」

⑵被告凃錦樹於原審100年5月12日審判程序轉換身分為證人時，證稱：「（你向○○○○購買的買價再賣給○○公司的賣價中間的差額就是你的利潤，你是如何計算？）其實我剛說過了，那不是全部的利潤，這個案子是交易附帶義務的作法，我的義務是什麼就是剛講的這三個條件，第一個我必須要去排除佔有，還有我必須要去排除流氓的干擾，支付的費用全部由我自己支付，這部分何明憲會作證不是他付的是我全部付的，第二個部分我將來也要拜託調出我們當時幫忙去付了台中稅捐處土地相關的房屋稅、土地稅、他欠營業稅，所以他不讓我們過戶，所以當時通通把他繳清，再來就是幫忙把機電設備回復，再來把基本裝修回復，因為我回復的何明憲不是很滿意，他就要求我再補五千萬的差額，為什麼要補5 千萬元呢？是因為他認為我回復的不夠，沒有到達他認為堪用的地步，所以從這一點更證明我當時的義務是真的義務不是假的義務，我真的是開了支票，我應該開給公司的不是個人的，所以公司一定有入帳，但是我必須承認後面跳票是退票，因為沒有錢付了，所以前面有1 千多萬元或是2 千多萬元是付掉的，所以從這一點可以證明我當時跟他簽的契約是真的，真的要負擔修繕的義務。」「（你為了履行這三個義務，你有支付什麼樣的費用嗎？）我剛說過第一個是支付全部佔有人離開，沒有一個人是吵架。」「（支付給誰？）支付給一些攤商跟佔有流氓，當時是地下一、二樓都是被佔有，樓上也是被佔有後來和平交易完畢，當時事情台中的一位蕭姓市議員出面，他最近得癌症，昨天看到他上電視，跟他們協調，何明憲也幫我忙他也請了當地的一些警官出來協調，調協後還是要付錢，錢是我付的。」「（付了多少錢？）前前後後付了6 、7 千萬元，付了三次，第二個我有幫忙付這棟大樓當時的欠的稅賦，地價稅、房屋稅、營業稅。」「（你付了多少錢？）應該是1 億元以上，這是公家的資料調出來很容易，請法院調出來就知道了，這個錢不會是善心人士幫我們繳也不是何明憲繳的是我親自繳的，再來就是修繕，我當時確實是花了3 千多萬元的錢去把這些基本的東西做修繕，但是何明憲覺得不夠，根據我們當初講的協議，他認為認知上還有很大的距離，後來我就補5 千萬元，但是我沒有全部繳完我後面跳票了，我付了一些費用出去，當然還付了其他中間的處理費用，很多錢都是我付的，包括信託處理費，信託給律師團的費用，所有零星的錢都是我付的，付完之後剩下的錢就是我的報酬。」「（○○公司向○○公司去購買○○○不動產，支付給○○的價金為何後來有一部份後來又會回到何明憲的帳戶？）實我那時候跟何明憲已經合作很多案子的交易，第二個我那時候很需要錢，其實如果你去調資料可以看出來，為了這個案子我們的國家多了很多的稅收在哪裡，包括○○○○所有的員工我都跟他們借了很高利息的借錢他們也拿了利息，後來為了這個案件他們都被查獲結果去補稅，如果我今天不缺錢我也不用借那麼高的利息，我跟很多組人借過錢，到現在我還欠人家錢，我那時候財務並不好，所以我跟何明憲先生借了很多次錢，我們都來來去去借錢就還，還了再借…我跟他借錢很頻繁，同時我跟別人借錢也很頻繁，那時候我有很多金主，他們都可以拿出證據來，甚至有些錢是請他們匯給何明憲先生，我們來來去去的帳我現在手邊沒有資料，我現在講的百口莫辯，當時的財務狀況確實是我跟他借很多錢，這部分我希望如果何明憲先生願意方便可以提供給法院。」

⑶證人丁德雄原審於100年5月12日審判程序時證稱：「（合約內容是否說明一下？）第一份合約最早簽的，只要你做公司結案後有獲益，會跟你拆比例的分配，比例的分配是一半，還是多少我忘記，後來我跟黃秋丸討論過覺得似乎不需要給那麼高的收益，後來改成先給你10％的佣金，前面十個獲益的收益先歸給○○，後面才分給你。」「（前面10億的收益先歸○○，○○○○人壽收了10億再歸我對不對？）對，但是有同意前面的收益先給你10％，純淨收益的利潤先給你10％。」「（簽約買賣交易的條件是現狀品，不修繕的情況交給我？）因為我們在簽買合約都沒有提到，視同是你買的，就是負責這筆錢，事實上你就是要去處理，我們的觀念是這樣，不然我們不可能會去簽這合約。」「（當時何明憲把NPL賣給貴公司時，有無何人跟你在一開始時約定說他要買回去？）沒有…」

⑷由上可知，被告凃錦樹為專業律師，專業於債權物權化之實務，提供專業知識及服務，受有服務報酬，並非不法利益。再者，○○公司轉售給○○公司，中間有3.1億之價差，此費用乃凃錦樹用來支付土地稅等稅費，以及用來排除大樓裡其他人之占有，且債權物權化金額龐大，需要其他公司之協助，並非單單一家公司或個人可支付，故凃錦樹並無不法獲利。

⒋凃錦樹與○○公司、○○公司之關係：凃錦樹於原審100年5月12日審判程序時證稱：「（○○公司是你擔任實際的負責人嗎？）不是。」「（那是誰擔任負責人？）那是我一位很要好的朋友叫做王信富，…那是他跟他家人共同成立的公司，有二家公司一間叫做○○公司一間叫做○○公司。」「（你知道○○投資公司跟○○公司曾經簽署過一份投資協議書嗎？）我知道這份協議書，但是我不曉得是○○公司是跟○○投資公司簽約，當時是我拜託王信富說因為這個案子要處理會有一些費用不能夠報支，或是程序上必須要有報稅的行為、發票行為，所以我請王信富的公司來代理我幫忙做簽約的主體，王信富同意了他就去簽約，但是他沒有告訴我是跟誰簽約，但是他沒有告訴我是跟誰簽約，但是我知道這個契約內容，這次出事之後，我看到這個內容。」「（為什麼這份合約簽署是在○○投資公司正式投標之前？）這個協議書的內容應該是當時我跟何明憲的口頭協議，當時協議精神是我負責去做DD，就是這案子前面的工作，負責去處理他的交易標的訂的一些細節，何明憲還有要求很重要的條件是我必須要有能力在幾個月的之內把他出售給第三人他才要買，事實上當時還有另外的協議，何明憲要求不可以有任何後遺症，不可以有流氓或是來圍工廠或是圍公司的事情發生。」「（為什麼在94年10月31日就簽訂這份協議書，而當時○○投資公司根本尚未投標，協議書中就可以承諾○○公司要負責找到第三人用不低於10.億元的價格買受？）其實我跟何明憲談了3、4個月的時間，何明憲一直堅持說他對不良資產不懂，當時就我所瞭解整個○○公司，我聽何明憲講所有的幕僚都反對這個案子，因為他們去合計統查之後發現裡面有很多流氓佔住，因為○○公司是上市公司，他們擔心有一些後遺症，何明憲跟我講很多次說他們不願意標，因為他們怕有後遺症，後來我就說是不是可以想辦法，如果有人願意去買，你願不願意把這個事情先標下來，為什麼會有這個約定，是因為後來何明憲不要的時候，我有去找○○○○談這個不良資產交易案，因為我當時有跟○○○○公司簽約了，事實上他是可以接這個案子的，但是○○○○公司立場是說他們希望我買到的是真正的物權，不希望做NPL ，因為這個會被金管會盯上會罰款，會有一些嚴重的後果，他們不希望這樣做，後來我就請教說如果有人去拍下來，把他做成信託受益權，我最近回想起來當時○○○○公司有派一個他們國際投資的一個領導人到台灣來，為了這件事情他跟我做interview ，為了要把NPL （不良債權）變成一個受益權，德國有派一個投資主管年紀很大的人來台灣跟我談這件事情談了4 、5 個小時，他覺得我提的意見不錯，他就認為說這似乎是可行的，可是○○○○的立場是說他不能去標，因為一標報紙一定會登出來○○○○去標了，金管會就會來關切，所以他說一定要有人去標了做成商品他們才要，今天為什麼這麼複雜，這個案子很多波折，何明憲不買我只能去找○○○○，○○○○說這個價格不錯這個東西很好，但是我不可以去買NPL 才會變成二個東西搭在一起，當時我就是回去請何明憲先生說你去標，如果標到的話，○○○○保證一定會買下來，用受益權的方式。」「（在94年10月31日投資協議書，○○公司可以獲得的優先分配款1.5225億元是怎麼訂出來的？）當時我是希望何明憲跟我一人一半，何明憲也很誠意說他從沒有做過這個案子，但是他們投資的金額上似乎也不是很高，假設7 億多萬元在2-3 個月內可以賺1 億多萬元非常好的，所以他認為我的提議是合理，他當時就要求我們一人一半的契約方式…」「（為什麼後來變成○○公司去向○○○○購買這個受益權？）這個是因緣，其實我當時並不是找國內的買主，因為我當時找了香港的平安人壽公司，他們有興趣買，我就帶他們來談，談得不是很順利，因為他們要入資依法他們有很多申請的手續，第二個因為○○○○是德國很大的公司，他們聽到入資認為說在台灣可能會有問題所以一直沒有搞定。有一天何明憲上樓來找我，他說他有興趣想把這個買回去問我願不願意幫忙去跟○○○○談…何明憲就說可以買回來的話我們買回來，我說我去試看看，可是我沒有跟○○○○公司說是誰要買，我就跑去跟○○○○說有人要買，如果你信的過我就是我來處理這部分的細節，○○○○公司說可以…○○○○他要求的是16億8 千萬元，當時估價鑑價是18億多是用8.5 折，為什麼會用8.5 折因為中華民國的金管機制有一個法規，要求你的出售價格、購買價格不能高於或低於鑑價報告的百分之20這是法律規定的，當時他為了要符合法規就跟我提到8.5 折，所以16億8 千萬元是這樣算出來的。我就回來把LY意向書給何明憲看，我說對方是要賣這個價格，何明憲當場沒有答應我，大概過了幾天，他問我說可不可以要求他們16億8 千萬元我們同意，可是有三個條件第一個必須要騰空裡面的東西把所有的流氓趕走，第二個要把所有的機電設備回復，後來我就忘記了…何明憲講沒有關係，不然這樣子我來負責協調這事情，你們去開董事會去決定這個交易的細節，何明憲說好他們去決定這個價格，我就回頭過去跟○○○○談，我當時的想法很單純只有為了要賺錢，為了要解決何明憲剛講的那三個條件，我就是跟○○○○說差不多這樣子我出面跟你買，你不要管剛才說的三個條件，你就是原物現況賣給我，他希望價格要殺下來，我當時跟他說的價格的不是這麼高，我當時要買的價格是12億5 千萬元，因為我說要執行很多業務要處理很多東西我自己要獲利，○○○○不肯，所以當時b0rg0in 有點久，後來○○○○終於同意了用13億8 千萬元賣給我…」「（買賣契約書的第八條，在這個合約之下○○公司要擔保第一個是他人佔有要排除，第二個是要清空建物機電公共設備皆無短少，第三個要負責覓得第三人承租本買賣標的物全棟建物年租金總額不得低於新台幣一億元。是不是你所謂的三個條件的第三個條件就是必須負責找到人承租而且年租金不得低於一億元？）對，當時有三個條件就是我們要負責幫他做的工作就是要幫他騰空，必須要機電建物不可以短少正常運作，要覓得第三人承租全部的建物。」「（你剛剛講到○○公司實際上的負責人是王信富，到底實際上的負責人是不是你，為什麼之前王信富在偵查中有講說關於○○公司相關的資料都放在你這邊，印章等等契約也是都蓋好章才請他補簽名，到底你是不是實際上○○公司的負責人？）王信富有在98年7 月2 日對質那天我印象非常深刻，我們已經勘驗過筆錄，當天對質的時候所有的對質的事實檢方都把他剪掉了，後來我們當庭聽筆錄已經回復過來了，當庭他說的不是當初檢方偵查庭所寫的那樣，他講得很清楚他說這個公司是他跟他的家人共同成立的公司，他不可能讓公司出現任何狀況所以他所有的東西他都會負責把他處理完，他把公司借給我是因為他對我的信賴，借給我處理這2 、3 筆的案子。」「（在○○投資公司跟○○公司簽訂投資協議書的這件事情上面實際上是不是你來主導這個契約的訂定內容的簽訂？）是，我那時候拜託他公司借給我去處理這件事情，我在偵查庭都有承認，我說這二個案子都是我在主導，我請王信富幫我去處理公司的交易跟細節及法律上的文件。」

⒌綜上所述，被告凃錦樹並不符合證券交易法第171條第1項第3款犯罪主體規定。凃錦樹僅與何明憲私人做接觸，係何明憲自行決定以○○公司名義購買○○○不良債權，如果○○公司有何損失，凃錦樹並無侵害○○公司之主觀意圖。再者，本件交易過程，亦與證交法第171條第1項第2款「非常規交易罪」之構成要件不該當。蓋以○○公司因○○資產公司轉售予○○○○而獲得極大之股東權益，並無因本件交易遭受任何之損害。且凃錦樹提供其專業知識及服務，受有服務報酬並不違法，○○轉售給○○公司，中間3.1億之價差，此價差非憑空產生，乃凃錦樹用以支付土地稅等稅費，以及用來排除系爭不動產大樓內其他人之占有使用，又債權物權化過程所需之時間、人力、精神及金額甚為龐大，需要其他公司及眾人之協助，並非單單一家公司或個人可應對支付。凃錦樹以專業能力得取報酬，並非不法獲利，故凃錦樹並非上市公司之經理以上身分之人，並不構成證券交易法第171條第1項第3款因身分而加重之犯罪，亦無與上市公司之董事有非常規交易或背信等情，公訴人指摘凃錦樹與上市公司之人為共同正犯，洵有誤會。

(三)被告黃秋丸及辯護人辯稱：

⒈於○○○案交易案，僅擔任「○○○○副總」，並非交易當事人，亦無擔任任何職位；○○投資公司於○○○不良債權交易，有高達3億4仟萬元獲益，且於94年12月20日標得○○○不良債權時，僅支出相對低微成本，即於94年12月28日轉售予○○○○，並以後期價金給付之時間差，使○○○○接手成為買家後負擔後期資金給付，亦即○○投資公司以相對低微之押標金，短短幾日內即轉手獲益高達3億4仟萬元，縱○○投資公司依與○○公司簽署投資協議書而將一半利益分配予○○公司，對於○○投資公司而言，仍是高獲益高報酬投資，既為高獲益，即無成立證券交易法第171條第1項第2款及第3款罪問題。

⒉○○投資公司給付○○公司之服務報酬，有回流至黃秋丸帳戶的情形，該等匯入黃秋丸資金是凃錦樹清償借款，非不法益；依時間說明如下：94/12/05：黃秋丸有意與凃錦樹合作籌組公司（即95年1月17日成立之○○資產限公司），黃秋丸於該日依凃錦樹指示將股款1200萬匯至○○資產公司之發起人何明憲帳戶。94/12/20至95/01/20：黃秋丸因故無法成為○○資產公司股東，凃錦樹希望將黃秋丸依其指示匯至何明憲帳戶的股款改為借款，黃秋丸不同意，凃錦樹該段期間即透過其妻庚○○匯還款項至黃秋丸帳戶。即黃秋丸僅知道有以庚○○名義匯至黃秋丸帳戶的款項，並不知道係透過徐梅葉帳戶內資金，更不會知道徐梅葉帳戶內資金來源即為○○投資公司支付給○○公司之○○○案交易服務報酬。95/01/16至95/02/22：庚○○匯還金額逾1200萬，黃秋丸在95年1月16日自中國信託00000-000000-0帳戶提款100萬、95年1月17日提款95萬及99萬、95年1月24日提款98萬、95年1月25提款97萬，加上期間數次金融卡提款（計五次共12萬），在95年1月25日先退還500萬給凃錦樹，另在95年2月20日提款98萬、97萬及在95年2月22日提款98萬，加上期間數次金融卡提款，在95年2月22日再返還300萬給凃錦樹，以上現金及金融卡提款，有黃秋丸中國信託00000-000000-0帳戶明細可憑，凃錦樹並於95年2月22日出具收據給黃秋丸，確認收取被告黃秋丸800萬元。

⒊倘無凃錦樹引介、規劃標購○○○不良債權及居間處理轉售事宜者，○○投資公司何能以低微成本，在短短數日內獲益高達3億4仟萬元之一半？即○○投資公司於○○○不良債權交易案得以成功獲益，凃錦樹顯然為居中規劃安排及斡旋之重要角色，難謂凃錦樹透過○○公司取得服務報酬為顯不相當之對價。針對○○○交易案，對於○○投資公司及○○公司顯然非不利益之交易，兩家公司並無遭受損害之情形，核與證券交易法第171條第1項第2款、第3款罪以『使公司為不利益之交易』且『致公司遭受重大損害』構成要件不符。

(四)被告王信富及辯護人辯稱：

⒈不爭執出借『○○公司』名義、與銀行帳戶予凃錦樹作不良債權之交易主體使用，並依凃錦樹要求於指定之契約上簽名，簽發支票交給凃錦樹使用。然不知公訴人所指『藉由○○○不良債權交易案掏空○○公司』犯罪事實，而與凃錦樹、何明憲等人間共同使○○公司為不利益交易及侵占○○公司資產之犯意聯絡。借予凃錦樹使用之○○公司銀行帳戶內之款項進出、收、轉、匯，未予經手，不知金錢流向。

⒉僅將所設○○公司借予凃錦樹從事不良債權之交易名義人使用而已。將○○公司之印章（經濟部登記公司大小章），交給凃錦樹（指示交給壬○○）保管，扣案各式以○○公司為簽約名義人之契約，或係凃錦樹或係其助理壬○○逕行使用蓋章，或指示王信富前往蓋章，關於契約內容之制作、作用或交易實情為何，未為參與亦不知內情，於本件扮演角色，充其量僅簽約之『橡皮圖章』而已。

⒊未曾參與掏空○○公司資產行為之決策，對凃錦樹利用○○公司為交易行為之真實目的，不甚清楚亦無明知，無共同犯罪之犯意聯絡，且未分配任何所得，非為正犯。

⒋會同意出借○○公司，一是信賴凃錦樹曾借鉅款救王信富於急難，報此恩情；二是信賴凃錦樹於信託法與不良債權操作法律專業之能力。王信富不具所謂『債權物權化』之法律專業能力，亦無與其他共同被告合作之資力，實無共犯掏空○○公司資產。對於○○○不良債權處理過程未實際參與，僅單純因出借○○公司給凃錦樹，以公司負責人身分到場簽約，並無實際參與決策運作。當無成立共同正犯之可言。

二、經查：

(一)○○○不良債權（○○○不動產）交易過程：

⒈○○○不良債權：

⑴○○公司曾以臺中市○區○○路00號○○○不動產（即坐落臺中市○區○○○段地號000-00、000-00土地，及建號00000 至00000 ，00000 、00000 共11筆，門牌為臺中市○區○○路00號，B2除外）為擔保，向交通銀行、中國國際商業銀行、臺灣中小企業銀行、中華開發銀行等四家銀行組成之聯貸銀行團貸款，總金額24億5 千518 萬3 千567 元，因無法支付成為呆帳，即所稱○○○不良債權。

⑵該不良債權為四家銀行組成之聯貸銀行團拍賣；○○公司以子公司○○投資公司名義於94年12月30日以7億4千516萬8千168元標得。

⒉○○○不動產：

⑴○○投資公司於95年1月間聲請臺灣臺中地方法院拍賣「○○○」不動產（B2除外）。

⑵○○投資公司於95年2月間，再具狀向臺灣臺中地方法院表示願承受「○○○」不動產。

⑶○○投資公司（日盛銀行為債權人名義），於95年5月5日向臺灣臺中地方法院以18億5千646萬元之拍賣底價承受○○○不動產之所有權。有臺灣臺中地方法院95年6月22日不動產權利移轉證書在卷可證（見偵1卷第123至125頁）。

⑷○○公司於95年4月7日，向徐錦泉購得○○○B2。

⒊○○公司交易○○○不良債權之書面流程：

⑴94年10月31日，○○投資公司與○○公司簽訂「投資協議書」，約定○○投資公司標得○○○不良債權，○○公司負責覓得第三人以不低於10億8千萬元價格向○○投資公司買受該不良債權或債權物權化後之不動產物權。投資利潤分配，以實際售出價額扣除○○資產公司支付之各項投標費用（註冊費、得標金等等）後，由○○公司優先分配1億5千2百25萬元，○○投資公司分配1億4千7百75萬元，餘款悉歸○○公司所有。有投資協議書在卷（見偵44卷第98至99頁）。

⑵94年12月13日，○○投資公司與○○○○簽訂「信託受益權轉讓投資契約書」，約定○○投資公司如於同年12月20日得標取得臺中市○○路00號商業大樓（即○○○大樓）之全部債權及其抵押權之權利，雙方同意以日盛銀行信託受益權轉讓之方式，由○○○○以10億8千萬元向○○投資公司購買該信託受益權。程序為：①○○投資公司經由專業甄選和競價，向第三人交通銀行聯貸銀行團，依法買回○○○不動產之全部債權及隨繼物權；②○○投資公司依法承受並登記為第一順位抵押權人後，立即信託登記予日盛銀行，並依法聲請法院續行強制執行程序，在強制執行程序之第一次拍賣程序中，以24億元之債權，向法院聲明承受○○○不動產全部。有投資契約書在卷（見偵26卷第12至15頁）。

⑶94年12月28日，○○投資公司與日盛銀行簽訂「金錢債權及其擔保物權信託契約書」，○○投資公司將○○○不良債權及擔保物權，信託予日盛銀行。資金部分，由○○○○以受益權有償轉讓方式籌措，轉讓金額為10億8千萬元。同日○○○○且受讓取得○○○不良債權信託後之受益權216單位（每單位權利價金500萬元，合計10億8千萬元）。有信託契約書、日盛銀行「○○投資企業-臺中公益○○○金錢債權及其擔保物權信託受益權轉讓收據」等在卷（見偵28卷第20至29、43頁）。

⑷95年4月7日，○○公司以8千萬元向徐錦泉購買○○○地下二樓B2（坐落臺中市○區○○段000000地號土地，權利範圍20000 分之1458）、與同段建號00000 號建物（門牌號碼為臺中市○○路00號底2 層），有買賣契約在卷（見偵54卷第109 至116 頁）。

⑸95年5月5日，日盛銀行基於債權人身分，以債權抵繳1,856,460,000（18億5千6百46萬）元方式承受○○○不動產所有權，臺灣臺中地方法院並於同年6月22日核發權利移轉證書，有移轉證書在卷（見偵1卷第123至125頁）。

⑹95年7月6日，○○公司與○○○○簽訂「買賣契約書」，約定○○公司以13億9千萬元向○○○○購買日盛銀行「臺中市公益路○○○金錢債權及其擔保物權信託」受益權轉讓約定書之相關受益權及其上之建物全部。有買賣契約書在卷（見偵26卷第52、53頁）。

⑺95年9月5日，○○公司與○○公司簽訂「買賣契約書」，約定○○公司以17億元向○○公司購買○○○土地及建物所有權全部（即坐落臺中市○區○○○段地號000-00、000-00土地，及建號00000至00000，00000、00000共11筆，門牌號碼為臺中市○區○○路00號，B2面積除外）；嗣○○公司再於95年9月13日，以信託受益權受讓人身分，指示日盛銀行將前開土地、建物所有權移轉登記予○○公司。有買賣契約書附於扣案證物箱內（扣押物編號林口-2-1，另編號17）、暨指示書在卷（見偵28卷第53頁）。

(二)○○公司及○○公司係凃錦樹刻意虛設，用來處理不良債權之公司：

⒈證人即○○公司之名義負責人林滿榮於偵查中證稱：「我沒有在○○工作，我是掛名的負責人，是凃錦樹找我去的，我也不知道那家公司做什麼。」「（是否有參與○○○不良債權案、臺中○○國際酒店不良債權案？）都沒有，上述兩個案子的相關合約書我都沒有看過，印章也不是我蓋的…公司所有的執照、印章都在會計壬○○那裡。」「（那○○公司是由何人運作？）是凃錦樹。」（見偵9卷第137頁），證述係○○公司掛名負責人，沒有參與○○○不良債權案及○○酒店不良債權案，都是凃錦樹運作。

⒉被告即○○公司之名義負責人王信富於偵查中證稱：「（○○公司跟凃錦樹到底是何關係？）一開始是我設立，我在成立之後半年就由凃錦樹在使用。」「（○○○案件中你所開立的○○為何向○○○○買不良債權？）都是凃錦樹要我去買的，錢我沒經手，我是將○○借給他。」（見偵4卷第16、475頁）；於原審又證稱：「（你是設立多久之後，凃錦樹要跟你借這家公司？）大概幾個月。」「（凃錦樹向你借○○公司到底他的目的為何？）他當時告訴我說他有在做不良債權的買賣，須要有法人當代表作交易，所以借我所成立的○○公司作為法人代表交易。」（見一審卷2-4第180、181頁），證述為○○公司名義負責人，借予凃錦樹使用，是凃錦樹要渠出面去購買大廣大不良債權。

⒊證人即擔任被告凃錦樹秘書之壬○○於偵查中證稱：「○○公司登記負責人是王信富，凃錦樹會去接洽案子。○○公司登記負責人是林滿榮。凃錦樹會指示我去處理○○跟○○的匯款事宜，但○○的部分凃錦樹有交代我也要聽命王信富的指示。」「我還沒去○○資產公司前（○○公司的大小章）都是黃于凌保管，我調去之後全部放在○○資產公司內，由我鎖住保管，大小章是王信富交給我。」「（○○公司的銀行存摺、印章）都放在○○（資產）公司，我連同大小章鎖在一起，存摺、印章是黃于凌離職後交接給我的。」「（○○公司業務）都是由凃錦樹對外去洽談。」「（○○公司有沒有實際僱用員工？）就只有林滿榮。」「（94年到現在○○公司的大小章曾經由誰保管過？）黃于凌跟我。」「（○○公司的銀行存摺、印章在哪裡？由誰保管？）我記得有合作金庫與永豐銀行。黃于凌交給我保管。」「（○○公司業務實際上由誰處理？）公司對外交易都是由凃錦樹洽談。」「（○○公司、○○公司）都是凃錦樹去談業務，業務是處理不良債權。這二家公司的業務都是凃錦樹去談，談完回來由他和王信富去處理。」（見偵1卷第372、373頁）。

⒋被告何明憲於原審證稱：「凃錦樹就告訴我們（指何明憲與莊南田）說這兩家公司（○○公司、○○公司）是他的下包公司，我們是上網去查這兩家公司，確實也是這兩家公司是存在的公司。」「…我認為它（○○公司與○○公司）就是凃錦樹的跑腿公司，那是我的感覺，它是幫他跑腿的公司。」（見一審卷2-4第67、71頁），核與其於偵查中所證「…當初是凃錦樹說○○公司和○○公司是他的下屬公司，他處理不良債權時，都交給他們處理不良債權，所以有金錢上的往來。我當初並不知道○○公司和○○公司是不是虛設的，匯款時他們也都有開發票給我，這兩家公司都是凃錦樹在操作的…」（見偵53卷第172頁），互相符合。

⒌被告凃錦樹於偵查中亦證稱：「因為稅賦的問題，例如：買債權過程會產生不合理稅制，所以○○資產的董事會都知道這個問題，他們也都知道我用○○公司及○○公司處理稅務，也就是如果○○公司及○○公司報服務報酬在○○資產部分，可以產生抵稅作用可以使○○資產實際支出以○○及○○公司發票報稅。」「（○○公司、○○公司）服務都是我提供的，所以也沒有兩家公司的問題…」「這兩家公司是提供稅務等服務，真正服務都是我，所以應該是我需要多少錢，他們就付給我。」（見偵8卷第18、21頁）。

⒍臺灣臺北地方法院98年度訴字第915號判決，認定○○公司為一虛設行號公司，並開立不實發票予○○資產等多家公司（見偵9卷第128至132頁）。

⒎臺北高等行政法院99年度訴字第149號判決，認定○○公司、○○公司均為凃錦樹實際操控，對外交易主體之法人（見本院卷8第238至255頁）。

⒏○○公司於94年6月10日成立，資本額500萬元；○○公司於94年6月29日成立，資本額1000萬元；有○○公司及○○公司登記資料可參。郤從事10億元以上款項不動產交易。其中○○公司於95年7月6日與○○○○簽訂「買賣契約」，資金係由○○公司開立13億元支票擔保借款，並出具不得撤銷付款委託書。

⒐綜上事證所述，足認○○公司、○○公司，均為被告凃錦樹所實際操控之人頭公司，即係凃錦樹刻意虛設，用來處理不良債權之公司。又本件係被告凃錦樹以○○公司、○○公司名義與○○公司、或其子公司○○投資公司訂約、處理○○○不良債權，有上開交易所訂契約書在卷足憑。被告凃錦樹辯稱：係與何明憲個人接觸，交易對象非法人○○公司等語，不足採信。

(三)凃錦樹並無提供勞務：事後為了合理化金流情形，凃錦樹虛偽以虛設之○○公司與○○公司之子公司○○投資公司訂立「投資協議書」；致○○公司支付不必要服務報酬：

⒈○○公司之子公司○○投資公司固與凃錦樹虛設之○○公司簽訂「投資協議書」，內容約定○○投資公司向臺灣金服標

○○公司負責覓得第三人以不低於10億8千萬元之價格向○○投資公司買受該不良債權或債權物權化後之不動產物權。該投資案之利潤分配，則以實際售出價額扣除○○資產公司支付之各項投標費用（註冊費、得標金等）後，由○○公司優先分配1億5千2百25萬元，○○投資公司分配1億4千7 百75萬元，餘款則悉歸○○公司所有，簽約日期則記載為94年10月31日，有投資協議書在卷足憑（見偵44卷第98至99頁）。然「投資協議書」係事後為了合理化金流情形所補作之形式書面：

⑴就「投資協議書」約定之獲利分配方式，若有獲利，係優先分配予○○公司；且○○公司所得分配之金額與○○投資公司約各半，○○投資公司之金額甚且較低；又若獲利分配之後尚有剩餘金額，餘款竟仍悉歸○○公司所有。從整個獲利分配模式，二者獲利不對稱，對○○投資公司極為不利，甚不合理。

⑵就○○○不良債權之標售，相關之投標流程如下：有意參與之潛在投資人，需繳交保密協議書，並領取基本資訊說明書，完成註冊程序後，始得參與實地查核及投標；而實地查核需繳交查核入場費15萬元。本件已繳交保密協議書，並領取基本資訊說明書者，計有○○投資公司在內之7家公司；而繳交查核入場費者，計有○○投資公司在內之3家公司，有投標資料在卷可參；又據被告凃錦樹供述：於94年12月20日公開標售時，僅有○○投資公司1家公司參加競買，因出價為當場最高價格，且已達底價，而當場得標。

⑶據被告凃錦樹於原審證稱：「（為什麼你認為7.45億元就可以標到？）當時我是請何明憲先生做了二個標，我們在投標技術上會這樣，一標比較低，一標比較高，低的是7.45億元，高的我們當時好像有做一個8.8億元，那時候經過精算過了，當天因為沒有人去投標，所以我們就用最低標7.45億元」；並供稱：「（他們確實有另外做一個準備8.8億元的標？）應該會有，一般他們怕不得標會有這樣的準備，但是當場我聽說一個標都沒有，所以我們就把最低標頭進去，所以最高標就沒有投進去」、「（你說當場的情況是因為到了現場發現當天就只有你們一家公司去投標，所以你就把最低標也投進去？）是，我聽到的情況是這樣子，所以那個8.8億元的標應該沒有投進去」、「（你當時有可能是以○○投資公司的名義去做一個8.8億元的標？）我猜有可能」、「（看現在的情況如果有比較多人就可能用8.8億元的標投下去？）對，一般是這樣子」（見一審卷2-3第19頁）。可知○○○不良債權之標售，不止1家公司有投標之打算，而○○投資公司為了確保能標到不良債權，有可能在看見當場有多家公司前往投標時，而遞交以8.8億元標售之投標文件。故在94年12月20日標售當日之前，○○投資公司並無把握能順利以7.45億元之價格得標，亦有可能係以8.8億元得標。

⑷依照○○投資公司於94年12月13日，即與○○○○簽訂「信託受益權轉讓投資契約書」，約定○○投資公司如於同年12月20日得標取得○○○不良債權，雙方同意以日盛銀行信託受益權轉讓之方式，由○○○○以10億8千萬元向○○投資公司購買該信託受益權，有投資契約書在卷可參（見偵26卷第12至15頁）。○○投資公司既於94年12月20日標售當日，尚無法確定係以7.45億元或8.8億元得標，卻已於事前與○○○○簽訂契約，約明信託受益權轉售之價格為10 億8千萬元。而回歸到○○投資公司與○○公司簽立之「投資協議書」，若標售當日無法如預期以7.45億元得標，獲利之金額即大為縮減，且○○公司尚享有優先分配1億5千2百25萬元之權利，則若○○投資公司係以8.8億元得標，獲利金額僅約2億元，優先分配1.5億元予○○公司後，○○投資公司之獲利已僅約0.5億元，所剩無幾；亦核與被告何明憲供稱：原本凃錦樹保證獲利3億元之情形並不相符。顯然「投資協議書」係事後為了合理化金流情形所補作之形式書面。

⑸則依「投資協議書」中，獲利分配方式有多項不合理之處；且在債權標售之前，無法確認獲利金額之情形下，應不可能存有上開協議；況○○公司所取得之所謂服務報酬，多有回流至被告何明憲等人所掌控帳戶之情況（詳如附表二簡圖1）。再者○○公司為被告凃錦樹所操控刻意虛設之人頭公司，詳如前述，故此契約實際為被告何明憲與凃錦樹通謀虛偽訂立；且雙方訂立該契約時，○○○不良債權尚未經交通銀行等聯貸銀行團執行拍賣，即此時○○投資公司尚未標得○○○不良債權（○○投資公司始於94年12月20日，以7億4千516萬8千168元標得○○○不良債權）；又當時被告黃秋丸擔任○○○○副總經理之機會（○○○○於94年2月至10月間總經理出缺，黃秋丸於該段期間內為○○○○具有實質決策權之人），業由凃錦樹引薦與何明憲協定，由○○○○擔保籌措壽險資金，作為○○公司購買○○○不良債權及美化○○財務報表之初期資金來源。足認被告何明憲與凃錦樹所訂立「投資協議書」乃屬虛偽，係二人事後為了合理化金流情形所補作之形式書面。當事人間實質上既無訂立上開協議書之真意，難謂有受領報酬之合法基礎。

⒉被告凃錦樹並無協助設備維護：

⑴被告凃錦樹固辯稱：有為○○○不良債權提供、協助設備維護等情，然未見凃錦樹提出積極書面證據以資證明，亦未有證人證述凃錦樹有協助設備之維護之情，故此部分僅係被告凃錦樹空言之陳述，於原審舉出共同被告汪家玗無法證述機電或設備維護之事宜，詳如後述，自無法證明被告凃錦樹於○○○不良債權產權移轉過程中，確有協助設備維護。

⑵證人即曾代理日盛銀行處理○○○案之律師陳國雄於原審證稱：「業主要我去跟執行處調有無這棟大樓水電、地面圖、平面圖等資料，他們要抽管線、要拉皮，要我去聯絡，但是我做不到，執行處沒有這個資料，我跟業主講去建管處調」、「（你所講的業主是誰？）在法律上是○○、日盛，還有金主○○○○都是」、「（你剛詰問過程中說的業主都是指這三者嗎？）…像水電圖就是○○聯絡」、「（○○是誰聯絡你去要水電圖？）他們法務，就是馮嫚妮」、「（馮嫚妮要你去要水電圖目的為何？）他要拉皮。當時買的大樓因為很久了」、「（就是建物外觀拉皮嗎？）要外觀拉皮還有抽管線。舊了」等語（見一審卷2-3第149頁正背面），證述當時係馮嫚妮（○○公司之員工）向其索取○○○大樓之水電圖，目的要處理該棟大樓之外觀拉皮，及內部管線維護等事務。足認係○○公司自行處理○○○大樓機電或設備維護之事宜，並非被告凃錦樹所處理。被告凃錦樹所辯：有協助設備維護之事務云云，自不足採。

⑶被告凃錦樹雖於原審舉出汪家玗證稱：「當時我們跟凃錦樹合約，因為我們當時只有要求他必須保持，不要再被破壞，所以那時我們特別有要求，我還跟凃錦樹講你兩個東西不要被破壞掉，你去跟那邊當時有個髮廊和地上物的，我們跟他講你兩個都不要讓他破壞，一個是配電，就是台電的一個東西，一個是電信的東西，供水供電，你不要讓他破壞，事實上他沒有花錢在裡頭，但他讓它不要破壞，我們當時有要求。他有無花錢，我應該不知道這件事，但跟合約、跟我的理解，因為現況點交給我們時，的確留下我剛講的配電盤、台電受電室及供水供電並沒有斷，那時我們很怕他斷水斷電，我們要再重新來的話，尤其是他是舊法規的東西，所以我們當時還跟他講你一定要幫我們維持住這個東西。」（見一審卷2-3第77反面至78頁），證述○○公司接收○○○大樓時，機電設備未被破壞，亦未被斷水斷電。然核與曾代理日盛銀行處理○○○案之律師陳國雄於原審之上開證述相異，且僅未被斷水斷電，無法證明係被告凃錦樹所作維護，是○○○大樓機電或設備維護之事宜，則非被告凃錦樹所處理；又因汪家玗與凃錦樹於本件同處於被告身分，利害立場相同，顯係事後相互勾串之詞；自以陳國雄於原審證述較為客觀可信。

⒊被告凃錦樹亦無處理原占有戶之排除及黑道騷擾：

⑴被告凃錦樹雖於原審證稱：「（憑證）如果有現在也不見了…但是我剛說過是可以查證的，第一個是排除那些流氓的事情不是我一個人去，我請了蕭議員及幾位警官去協調的事情，當時還有一位現在還蠻有名的中華民國仲介工會的王理事長，裡面的占有人裡面其中有一個是他的姪子」。然供述處理占有戶排除等費用部分，未見提出憑證可資佐證，所稱之證人，均僅年籍不詳之「蕭議員」、「幾位警官」、「王理事長」等人，亦未提出可資證明之積極證據，難認凃錦樹所述為真實。

⑵凃錦樹雖辯稱：馮嫚妮曾交付一筆130萬元現金予周衛民，以處理○○○大樓之原占用戶問題云云。惟：

①證人馮嫚妮僅證述，曾交付現金130萬元予周衛民，並無相關單據足認該筆款項係被告凃錦樹所提出。又倘被告凃錦樹確實有處理占用戶之問題，何以此事並非由被告凃錦樹出面處理，而須透過○○公司之員工馮嫚妮轉交相關款項。故被告凃錦樹是否確有處理占用戶乙事，仍屬存疑。

②證人周衛民固證稱：其係將上開款項交予○○○大樓14樓承租戶即○○公司經理魏銘佑云云。然依檢察官於原審所提出之臺中地方法院檢察署95年度偵字第25251號及第27245號偵查案卷，可知當時○○○大樓係由○○公司管理，總經理係林漢忠，林漢忠於該案中曾證稱：「（系爭建物被查封後，○○公司有沒有從○○公司、日盛銀行或○○公司得到一些補償的款項？）沒有」等語（見臺中地檢署95年度偵字第27245號卷第84頁）；且依上開臺中地檢署之偵查案卷，並無任何資料顯示○○公司經理係魏銘佑。則上開款項是否確係交予○○公司之人員，並係因排除占用而交付，尚屬有疑。

⑶又被告凃錦樹有無處理原占有戶之排除、黑道騷擾部分，證據資料僅有上開130萬元之金額，尚無法認定被告凃錦樹確有協助處理上開事務。況被告何明憲郤指示○○投資公司開立四張受款人為○○公司，發票日為94年12月29日，票號為00000000號、00000000號、00000000號、00000000號，金額計1億5千225萬元之支票，由○○公司收取；及於95年5月間，指示○○投資公司開立受款人為○○公司，發票日為95年5月24日，票號為00000000號面額00000000元之支票，由○○公司收取；作為支付○○公司於○○○案件中之服務報酬，資金則輾轉方式回流至被告何明憲、凃錦樹、黃秋丸帳戶（詳如附表二簡圖1），依資金之流程途徑，並無處理原占有戶之排除、黑道騷擾之情事。被告凃錦樹辯稱用以處理原占有戶之排除、黑道騷擾事宜？處理之總額為何？被告凃錦樹並未舉出證據證明，被告凃錦樹所辯有處理原占有戶之排除、黑道騷擾事務云云，自非事實。

⑷況被告凃錦樹辯稱：執行該大樓『物權化』工作包括大樓內機電設備之維護、原占有戶之排除等後，再以乾淨、完整所有權出售予○○公司云云，與卷內證據資料有所不符：

①證人陳國雄證稱：「（你所提到的一樓攤販要換約的問題，你剛說業主要換約，這個業主是誰？）○○馮嫚妮」等語（見一審卷見一審卷2-3第150頁），證述當時係○○公司之員工馮嫚妮在處理○○○大樓原承租占有戶之換約事宜。

②依臺中地檢署95年偵字第27425號卷宗所示，○○公司曾於95年10月間，發函予○○○大樓之全體原承租戶，要求依法騰空搬遷，若擬原地續租者，應與○○公司訂立租約（見上開卷宗第47頁）；○○公司又曾於95年11月間，發存證信函予○○○大樓原承租占用戶，要求限期於95年11月29日前自行搬遷、清除完畢（見上開卷宗第80至81頁）。自客觀之卷證資料顯示，關於排除承租占用戶之事宜，均係○○公司在處理。而卷宗第47頁○○公司所發函文中，登載之聯絡人為馮小姐，即係○○公司員工馮嫚妮，核與證人陳國雄證述由○○公司之員工馮嫚妮處理原承租占用戶換約事宜之情節相符。另○○○大樓原承租戶曹文歐，於該案偵查中陳稱：「（為何你甘願從○○○搬出來，你有搬遷的義務嗎？）因為○○公司的存證信函，他寫的法律效果讓我害怕，不得已才遷出」等語（見上開卷宗第66頁）；曾文歐並因不甘租金及營業損失，對○○公司之負責人林瑞芳及總經理林漢忠等提出刑事詐欺告訴，因而有臺中地檢署95年度偵字第27425號之案件。亦可認定曾文歐係因害怕○○公司所出具存證信函之法律效果而不得不搬遷，但應並未領得任何搬遷或補償費用。

③依臺中地檢署95年度偵字第25251號卷宗可知，○○公司曾委任正安保全公司，進行○○○大樓之保全巡察工作，正安保全公司之保全員羅寶煙，於95年9月22日依保全公司指示進入○○○大樓時，因○○公司員工認其無權進入該大樓，報警處理並提出訴訟，因而有臺中地檢署95年度偵字第25251號之案件。從上事證顯示，當時大樓之占用戶問題仍未解決，並非被告凃錦樹所辯「乾淨、完整之所有權」。再者，福邦實業股份有限公司（仍為林瑞芳、林漢忠父子所掌控之公司）於95年10月間，曾因點交問題，與日盛銀行發生民事訴訟（見上開卷宗第26至28頁）；又○○○大樓之部分原承租占用戶，於95年11月間，亦曾因搬遷問題，與○○公司發生民事訴訟（見上開卷宗第29至35頁），均非如被告凃錦樹等所辯之乾淨、完整之所有權。

④證人周衛民於原審證稱：其曾於95年9月間，協助處理○○○大樓原承租占用戶之問題（見一審卷2-3第179頁背面）。其中店家肯德雞，並未求搬遷費用（見一審卷2-3第181頁正背面），精品店亦未支付任何搬遷費用（見一審卷2-3第182頁正背面），且就其所知並無店家要求搬遷費用（見一審卷2-3第183頁）。可知證人周衛民之處理過程，並無支付任何店家搬遷費用之情形。又證人周衛民證稱：「因為我們那邊有一個時間他可以把施工外圍的圍牆圍起來，圍起來他們也沒有辦法做生意，所以那時候我們就要開始圍了」、「（○○公司是什麼時候開始圍這個圍牆？）好像是到12月」、「（最後是什麼時候搬走？）也差不多是96年初」等語（見一審卷2-3第181背面至182頁背面），證述仍有占用戶延至96年初始搬遷。另證人周衛民證稱：「（請你處理這些事情有支付你報酬嗎？）有」、「有給我車馬費好像是4萬多元」、「（是誰支付給你的？）○○公司」、「（○○公司的誰支付給你，以什麼方式支付？)他以薪水的方式或是以顧問費的方式我不記得，我有報稅的」、「（當時是算你是○○公司的員工的方式？）對，應該是這麼說」（見一審卷2-3第180背面至181頁）。可知證人周衛民係支領○○公司之薪水，而從事上開原承租占用戶之協調搬遷事宜，亦即上開事宜係由○○公司自行出資處理。

⑤綜上所述，可認當時處理原承租占用戶者，均係○○公司之員工馮嫚妮，或支領○○公司報酬之周衛民，並非被告凃錦樹；處理過程中，並無支付搬遷或補償費用；又被告凃錦樹以○○公司名義於95年9月5日與何明憲以○○公司名義簽訂「買賣契約書」，而○○公司於95年9月13日登記為○○○大樓土地及建物之所有權人時，原承租占用戶仍未處理完畢，○○公司委派之保全人員於95年9月22日進入該大樓時，遭該大樓之原管理公司報警並提出訴訟，○○公司自95年9月至96年初間，仍以協調、發函要求搬遷或續訂租約、發存證信函要求搬遷等方式，處理原承租戶占用之問題，且因搬遷事宜，原承租戶與○○公司間仍有訴訟發生。則被告凃錦樹所辯：有執行機電設備之維護、原占有戶之排除等情，顯與事實不符，不足採信。

⑸綜上事證，有關○○○大樓機電設備維護及占用戶之排除等事宜，均係○○公司之員工在處理，亦無證據顯示過程中有支付何搬遷費用，復依○○公司支付予○○公司之資金流向追查，多有輾轉回流至被告何明憲及其掌控之○○公司帳戶等情形，實無法證明上開金額係用以支付服務報酬費用。況○○公司接管○○○大樓時，並非被告凃錦樹所辯稱已無占用戶問題之「乾淨、完整所有權」之大樓，均足證明被告凃錦樹並無提供勞務。被告凃錦樹事後為了合理化金流情形，虛偽以虛設之○○公司與○○公司之子公司○○投資公司訂立「投資協議書」，致○○公司支付不必要服務報酬已明。被告何明憲為上市○○公司董事長兼總經理，以○○投資公司名義與○○公司訂立「投資協議書」，致○○公司支付不必要服務報酬，顯有違背忠誠執行職務義務之職務行為。

⒋被告何明憲辯稱：凃錦樹為國內少數同時具有信託、不良債權投資、法律等相關專業知識者，所提供之服務，應如何評估價值，實無客觀標準以資判斷云云。

⑴被告凃錦樹是否為國內少數同時具有信託、不良債權投資、法律等相關專業知識者，並無客觀之專業證照或能力檢定可資證明，能否單憑被告等人之陳述而為上開認定，誠屬有疑。縱若如是，亦不得僅因其具有專業知識，即認為無法評估其提供服務之價值，而任令其漫天要價，或利用該等漏洞，以提供服務為由，行不當之利益輸送或掏空公司之實。揆諸最高法院99年度台上字第6731號刑事判決意旨：「因應時空環境變遷及社會發展情況，利益輸送、掏空公司資產等行為態樣，亦日新月異，故認定不合營業常規之交易型態時，不能僅拘泥於立法前社會上已知之犯罪模式。為保障已依法發行有價證券公司股東、債權人及社會金融秩序，除有法令依據外，舉凡公司交易之目的、價格、條件，或交易之發生，交易之實質或形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察，倘與一般正常交易顯不相當、顯欠合理、不符商業判斷者，即可認定係不合營業常規。」是以，縱認本件之交易型態特殊，被告凃錦樹縱具有此方面特殊之專業知識，仍應因應社會發展情況，就該交易之價格、條件、處理程序等與交易有關之一切有關事項，綜合判斷本件是否為與一般正常交易顯不相當、欠缺合理、不符商業行為之不合營業常規交易。

⑵證人黃志光曾任職大眾銀行、富邦銀行、臺灣金聯資產管理股份有限公司、龍星昇資產管理公司，現任職兆豐資產管理股份有限公司，處理不良債權業務達10多年經驗，於原審證稱：「（像我們剛講的例子說這個子公司用7.4億元標售得到這個不良債權，後來又用10.8億元把不良債權轉賣出去，請問在這個中間的過程中會有因為是仲介這個不良債權的買賣，而取得相關類似仲介費或服務費？）會」、「（不曉得這樣的仲介費或是服務費他的比例通常會是多少比較合理，有沒有一定的行情？）我們公司的情況可以分享，因為我們只有在臺北，但是資產散佈在全省，所以仲介人他也有幫助一定搓和的功能，我們大概都是給2%，但是如果金額比較大，我們就會一直往下掉」、「（是指什麼的2%？）成交金額的2％」、「（如果成交金額非常高？）我們就會降下來」、「（為什麼成交金額越高，仲介費用你們可以壓的越低？）成交金額一樣是作一件，因為同樣一件，如果他做了100億元那就不得了，所以一定會降下來」、「我們大概在5千萬元以上我們就會掉下來」、「在外商公司的時候，他給的成數就很高了」、「5％到10％都有可能」）、「（像我剛才所舉的案例裡面，他的仲介費是給1.5億元左右，就你來看覺得這個價格不合理？）我覺得要看他做了什麼事情」、「如果這個仲介者已經包山包海了，…比方說這個仲介者包含去處理一些…大樓原來的經營權的人，他所做的事情有這麼多的話，那這個金額可能還有別人sh0re掉，那就合理」（見一審卷2-5第125至126頁背面），證述以國內不良債權之仲介費或服務費而言，仲介費用通常係成交金額之2％，以外商公司而言，可能達到5％到10％，惟若成交金額越高，仲介費之比例會越低。而本件○○○不良債權交易案，○○公司依據投資協議書受領1億5千2百25萬元之仲介費，若係處理到大樓之整個經營權情形，才有該行情價格。然對照本件○○○不良債權交易案之情形，在○○公司所仲介之部分，僅有不良債權之買賣，並無包括處理到大樓之整個物業經營權之部分，應尚未達到可受領該等報酬之情況。

⑶依卷附行政院金融監督管理委員會96年9月30日「○○股份有限公司異常分析報告」、臺灣證券交易所股份有限公司96年3月14日台證密字第0000000000號函對○○公司查核情形說明，認定○○○不良債權及取得所有權之交易中，有交易流程異常、資金流向異常，且需多付出不必要之金額，服務費行情偏高等情形，此專業機關所為之專業意見，認付出不必要金額之服務費。

⒌○○公司無受領服務報酬之合法基礎：

⑴被告等辯稱：「○○投資公司轉讓信託後之○○○不良債權受益權予○○○○，獲利約達3億4千萬元，其中○○公司分得1億5千2百25萬元，約達50%」云云。惟上開交易○○投資公司是否有獲利，○○公司是否未為損失，其獲利數額並非重點，而係被告凃錦樹所取得之所謂服務報酬，竟高達該獲利數額之50%，依一般正常交易之情形而論，該報酬比例顯然過高，而有與交易常情不符之情況。被告凃錦樹再辯稱：○○公司就本件交易，無「非常規交易」云云，要非足取。

⑵被告等又辯稱：「再酌以私法自治原則下，雙方當事人乃基於主觀上對契約標的價值之判斷而合意決定對價為何，除有不法情事外，亦非法院所應介入者」、「被告凃錦樹所得是否過高，仍屬渠與相關契約當事人即被告何明憲所代表之○○公司、○○投資公司，私法自治下之契約形成自由，若無積極證據可認此高額報酬另涉其他不法，法院尚難僅憑主觀認定此報酬之給付為不合營業常規致生損害之行為」云云。然證券交易法第171條第1項第2款之立法目的，係為保障已依法發行有價證券公司股東、債權人及社會金融秩序，防止公司負責人或決策權者，將公司之資產或利益，移轉或輸送給特定人，而掏空公司之資產。本件被告何明憲所代表之○○公司係依法發行有價證券之公司，而○○投資公司係○○公司之子公司，何明憲既分別身為○○公司及○○投資公司之經營者，應本於善良管理人注意義務及忠實義務，為公司及股東謀取最大利益。是被告凃錦樹之所得是否過高，不得僅憑私法自治下之契約形成自由為由，任令當事人間恣意為之，尚須考慮資金移轉，是否會導致股東、投資大眾及社會金融秩序受有危害。若經判斷結果有交易流程異常及資金流向異常之情形，應認定係不合營業常規之交易。

⑶被告凃錦樹辯稱：其為專業律師，專業於債權物權之實務，提供其專業知識及服務，受有服務報酬，並非不法利益云云。舉出其與何明憲於原審之供述，及證人丁德雄於原審之證述為證。然被告凃錦樹於本件始終未能提出積極之書證及物證等非供述證據，證明確有提供勞務，合於資格得以受領該服務報酬；而被告凃錦樹並無為○○○不動產，提供勞務協助、設備維護，亦未提供處理原占有戶之排除及黑道騷擾之服務，詳如前述；且依客觀標準評斷，其以虛設之○○公司與○○公司之子公司○○投資公司訂立「投資協議書」，係事後為合理化金流所補作之形式書面，亦如前述；該投資案之利潤分配，扣除各項投標費用後，○○公司優先分配1億5千2百25萬元，○○投資公司分配1億4千7百75萬元，餘款則歸○○公司，資金則流向於凃錦樹、何明憲、黃秋丸帳戶，詳如後述；所舉出其與何明憲及證人丁德雄於原審之供述證據，純係事後相互勾串之詞，要無可採。另提出96年度重訴字第115號等刑事判決、及臺灣高等法院高雄分院96年度金上重訴字第1號、97年度金上重更一字第1號等刑事判決、臺灣高等法院98年度金上重訴字第19號、100年度金上重更一字第4號等刑事判決，係屬個案案情，尚與本件無關連性，均無法作為本件被告凃錦樹有無受領服務報酬之合法基礎之有利判斷依據。

(四)○○投資公司支付予○○公司服務報酬流向異常：凃錦樹虛設之○○公司所收取之不必要服務報酬，回流凃錦樹、何明憲、黃秋丸帳戶：

⒈何明憲等人於94年12月20日，利用○○投資公司名義以7億4千516萬8千168元標得○○○不良債權。何明憲郤指示○○投資公司開立四張受款人為○○公司，發票日為94年12月29日，票號為00000000號、00000000號、00000000號、00452244 號，金額計1億5千225萬元之支票，由○○公司收取；及於95年5月間，指示○○投資公司開立受款人為○○公司，發票日為95年5月24日，票號為00000000號面額00000000元之支票，由○○公司收取；作為支付○○公司○○○案件中之服務報酬，然○○公司實際上並未提供任何服務，詳如前述。

⒉何明憲指示○○投資公司所開立四張受款人為○○公司，發票日為94年12月29日，票號為00000000號、00000000號、00452243號、00000000號，金額計1億5千225萬元之支票，資金不法回流至何明憲、凃錦樹、黃秋丸等處；何明憲另由○○投資公司於95年5月間，又以支付○○○案服務報酬名義，由○○投資公司開立受款人為○○公司，發票日為95年5月24日，票號為0058406號面額00000000元之支票由○○公司收取，資金亦不法回流至何明憲、凃錦樹等處；渠等即藉此掏空○○公司資產，其情形如下（相關資金流向之圖表說明，詳如附表二簡圖1）：

⑴票號00000000號、面額3000萬元之支票由○○公司收取後，背書轉讓至凃錦樹之人頭帳戶徐梅葉兆豐銀行南港分行帳號：00000000000號帳戶內，並隨即於94年12月30日至95年1月20日以25筆匯款、總計2000萬元之款項匯入黃秋丸中國信託銀行承德分行帳號：0000000000000號帳戶（總計匯入981萬元）及華南銀行敦化分行帳號：000000000000號帳戶內（總計匯入1019萬元），由黃秋丸私人領取花用殆盡。

⑵票號00000000號、面額2000萬元支票由○○公司收取後，背書轉讓至何明憲永豐銀行忠孝分行帳號：00000000000000號帳戶內，並隨即於94年12月30日匯入何明憲國泰世華銀行大安分行帳號：000000000000號帳號內，何明憲並於95年1 月2日將該筆2000萬元款項作為償還私人借款之用。

⑶票號00000000號、面額225萬元支票由○○公司收取後，背書轉讓至何明憲所使用之人頭戶林秋曼永豐銀行忠孝分行帳號：00000000000000號帳戶內，並隨即於94年12月30日匯入何明憲中國信託銀行○○分行：00000000000000號帳號內供作私人之用。

⑷另○○投資公司於95年5月間，又以支付○○○案服務報酬名義，由○○投資公司開立受款人為○○公司，發票日為95年5月24日，票號為00000000號面額00000000元之支票由○○公司收取，而凃錦樹隨即於95年5月29日將該筆款項拆成1000萬元及1509萬6730元二筆款項，其中1509萬6730元款項匯至何明憲國泰世華銀行大安分行帳號：000000000000號帳戶內供何明憲私人使用，另一筆1000萬元則流入凃錦樹所控制之○○公司之帳戶內為凃錦樹私人使用。

⑸票號為00000000號、面額1億元之支票由○○公司收取後，經背書轉讓至○○○○，作為○○公司支付○○○○購買大亞百貨之款項。

⑹上開○○投資公司簽發五張支票及其流通情形，業為被告何明憲、凃錦樹、黃秋丸所不爭，並有支票五紙影本附卷可參。被告凃錦樹坦承：○○公司合作金庫商業銀行敦化分行第0000000000000號帳戶是其使用云云，亦據證人即○○公司名義負責人林桂芬證稱：凃錦樹要求其擔任○○公司名義負責人，以公司名義開立合作金庫商業銀行南京東路分行第0000000000000號帳戶供凃錦樹使用等語屬實。計被告何明憲、凃錦樹、黃秋丸等人此部份藉此掏空○○公司資產，獲取不法利益，共7千7百34萬6730元。

⒊關於回流黃秋丸二十筆2000萬元部分：

⑴依附表二簡圖1所示：○○投資公司支付給○○之服務報酬，透過徐梅葉（凃錦樹岳母之妹）兆豐銀行南港分行（原中國商銀成功分行），由「庚○○」為匯款人，分別在94年12月30日起至95年1月20日，匯款13筆共計l019萬元入黃秋丸華南銀行00000000000000帳戶；另在94年12月29日起至95年1月18日止，匯款12筆共計981萬元入黃秋丸中國信託000000000000帳戶；匯款金額合計為2000萬元。

⑵被告黃秋丸辯稱：○○投資公司給付○○公司服務報酬，有回流至黃秋丸帳戶的情形，該等匯入黃秋丸資金實際上是凃錦樹清償借款，而非不法利益云云。提出94年12月5○○南商業銀行匯款回條聯（見偵6卷第159頁），證明於該日依凃錦樹指示將1,200萬元匯至○○資產公司之發起人『何明憲』帳戶。並辯稱：黃秋丸因故無法成為○○資產公司的股東，凃錦樹希望將黃秋丸依其指示匯至何明憲帳戶的股款改為借款，黃秋丸不同意，凃錦樹該段期間即透過其妻庚○○匯還款項至黃秋丸帳戶。即黃秋丸僅知道有以庚○○名義匯至黃秋丸帳戶的款項，並不知道係透過徐梅葉帳戶內的資金來源，為○○投資公司支付給○○公司之○○○案交易服務報酬。因庚○○匯還金額逾1,200萬元，黃秋丸在95年1月16日自中國信託000000000000帳戶提款100萬元、95年1月17日提款95萬元及99萬元、95年1月24目提款98萬元、95年1月25日提款97萬元，加上期間數次金融卡提款（計五次共12萬元），在95年1月25日先退還500萬元給凃錦樹；另在95年2月20日提款98萬元、97萬元及在95年2月22日提款98萬元，加上期間數次金融卡提款，在95年2月22日再返還300萬元給凃錦樹云云。提出其中國信託銀行000000000000帳戶明細為證（見偵6卷第163、164頁）及凃錦樹出具收取800萬元收據為證（見偵6卷第175頁）。

⑶惟查：

①被告黃秋丸稱要與凃錦樹合作籌組公司，郤未見黃秋丸提出證據證明。且凃錦樹於原審100年5月12日到庭作證時，並未證述黃秋丸稱有要與凃錦樹合作籌組公司之事。

②被告黃秋丸所舉出華南商業銀行匯款回條聯，僅能證明黃秋丸匯款予何明憲，無法證明係黃秋丸依凃錦樹指示匯款；且匯款金額高達1200萬元，怎未見黃秋丸與凃錦樹間有何書面證明。況據凃錦樹於原審100年5月12日到庭作證：當時這筆錢好像是為了○○資產公司要增資的問題，我那時候可能是請黃秋丸幫我匯款云云。但依卷證資料顯示，○○資產公司在95年5月9日內部簽呈擬辦理現金增資1億元（見偵27卷第35至36頁），增資繳款匯入○○資產公司帳戶（永豐銀行忠孝分行00000000000000）的時間點，為95年7月10、11日及8月25日（見偵30卷第8至9、224頁），核與黃秋丸匯款時間94年12月5日不相符合（詳上開華南商業銀行匯款回條聯）。又凃錦樹於原審100年5月12日證稱：是請黃秋丸幫我匯款云云（見一審卷第2-3第33頁背面），係證述該1200萬元款項是凃錦樹所有，而請黃秋丸幫忙匯款，亦與黃秋丸所辯1200萬元是其所有款項，因與凃錦樹合作籌組公司，依凃錦樹指示而匯款云云，不相符合。

③黃秋丸所稱：凃錦樹由庚○○匯還金額逾1200萬元，乃自中國信託銀行帳戶提領現金返還云云，提出中國信託銀行000000000000帳戶明細為證。然黃秋丸所述倘為真實，既知悉凃錦樹由庚○○匯還金額超過1200萬元，怎會未通知凃錦樹停止匯款之理？郤於黃秋丸稱在95年1月16日自中國信託00000-000000-0帳戶提款100萬元返還凃錦樹之後，仍任令凃錦樹繼續於95年1月17日再匯二筆各75萬元、1月18日匯二筆各97萬元、1月20日匯38萬元予黃秋丸，此一邊還款一邊匯款之情形，顯不合社會一般常理？

④黃秋丸自稱取得美國精算師資格，並有專業理財經驗。查凃錦樹匯款，均會請其妻庚○○以匯款方式為之，而存有憑證，黃秋丸還款，怎會分批領取現款，郤親自至凃錦樹所在交給凃錦樹之理；且黃秋丸於95年1月17日提款95萬元及99萬元、95年1月24日提款98萬元、95年1月25日提款97萬元，均未提領整數，還須凑零頭，以整額現款交予凃錦樹，而未以匯款方式寄予凃錦樹；在在不符其精算師之身分，亦與一般付款方式有違；又所述之自其帳戶領取之金額，亦核與凃錦樹匯款總額2000萬元不符。足見黃秋丸所提中國信託銀行000000000000帳戶明細，無法證明係償還凃錦樹款項。

⑤被告黃秋丸提出凃錦樹於95年2月22日出具「本人於95年1月25日收取黃秋丸500萬元款項，另於同年2月22日收取300萬元」收據。但黃秋丸上開所述其係在95年2月22日提款98萬元返還凃錦樹，在95年2月22日再返還300萬元給凃錦樹，依此計算95年2月22日共返還398萬元給凃錦樹，而收據上所載凃錦樹於95年2月22日收取黃秋丸300萬元，二者數目不符，顯係黃秋丸提出之凃錦樹上開收據，乃事後捏造無疑。

⑥綜上各情，附表二簡圖1凃錦樹匯入黃秋丸中國信託000000000000帳戶，25筆匯款合計為2000萬元，被告黃秋丸無法證明其來源。

⒋關於回流被告何明憲部分：

⑴附表二簡圖1：○○投資公司簽發94年12月29日、票號00452243、面額2000萬元支票，由○○公司收取後，背書轉讓予何明憲，何明憲將之存入永豐銀行忠孝分行帳號：00000000000000號帳戶兌現，隨即於94年12月30日匯入何明憲國泰世華銀行大安分行帳號：000000000000號帳戶內部分：

①被告何明憲於偵查中供稱：2千萬元是投資觀音案件的錢云云（見偵1卷第236頁），再改稱：「我印象中有一筆2000萬是回流到○○投資公司帳戶，…這些都是凃錦樹跟我借的」（見偵3卷第15頁）、「其中一筆2千萬跟225萬的都是還我錢」等語（見偵3卷第319頁），後經由辯護人提醒應該是投資小東路案，才改稱「依據律師答辯狀應該是，以答辯狀為主，因為以前對過比較清楚，我現在憑記憶回答會有問題」等語（見偵3卷第321頁）；於原審則辯稱：此部分，係凃錦樹邀其共同投資購買荷商○○資產公司對綠館實業股份有限公司等之抵押債權（即所稱臺南小東路案），投資3750萬元，回收7500萬元，其中之回收款（見一審卷4第14、15頁），於本院又辯稱：該筆係凃錦樹94年10月間向其借款云云；供述前後反覆不一。

②被告何明憲與凃錦樹針對臺南小東路案投資情形敘述不相符：凃錦樹於原審證稱：「…當時整個案件我本來跟銀行借錢，後來因為我付不起我就沒有再付就變成NPL我把他買回來，後來我就請何明憲投資我，因為那時候我需要付尾款給colony資產公司，我就跟何明憲先生商量說是不是借我一些錢，賺了錢我就還你二倍，確實我也還他了」（見一審卷2-3第28頁）。與被告何明憲所辯本件係被告凃錦樹於94年1月25日與○○公司（即colony公司）簽訂「債權讓與契約書」，且凃錦樹當日已付訖購買價金7500萬元（見一審卷4第14至15、105至110頁）之情形不符。

③被告凃錦樹於偵查中供稱：臺南小東路等案是「我花了7千5百萬元買回來這兩筆債權，我後來拿這兩筆債權當抵押品跟何明憲借幾千萬的錢」、「當時約定一個月就一分多的利息，就是一點多%的利息，…我有把抵押權過戶給他」、「本息我記得是一次付清」（見偵5卷第37、45頁）。與被告何明憲所辯：臺南小東路案係和被告凃錦樹共同投資乙節，亦不符合。

④證人壬○○證稱：「何明憲怕相關單位查他的資金，為了解釋他跟凃錦樹之間匯來匯去的錢，曾經用台南這些案子湊合約解釋金流，當時是馮嫚妮去問何明憲有多少匯進匯出的錢，馮嫚妮整理一張表就拿著到15樓找凃錦樹（就是我上次庭呈的那張紙），那時候我都在○○資產上班，○○資產那時候就設在○○樓上的15樓，馮嫚妮就跟凃錦樹討論決定用台南這些案子來解釋金流，這部分我知道是因為事後這些東西會拿給我，我是聽凃錦樹講的」（見偵6卷第296頁）、「（《提示：95年度與何先生間為免查帳所補的合約》合約情況為何？）是馮嫚妮找凃錦樹說要補的，都是在契約上簽訂日後補的，大概都在96年初，會補簽的原因是怕查帳和查稅，合約都是馮嫚妮製作的」（見偵4卷第229頁）、「（《提示95年度與何先生間為免查稅所補合約》96年5月6日是檔案最後修改期，是你製作？）是馮嫚妮製作，我沒有修改過，我只是掃瞄」（見偵4卷第234頁）、「一開始凃錦樹跟馮嫚妮討論資金流向如何製作後由馮嫚妮製作與何先生為免查帳所補契約總表，最後再補所有借據及契約及還款協議、不動產債權讓與契約」（見偵5卷第82頁），證述被告何明憲因怕相關單位調查其與凃錦樹間之資金往來情形，曾交辦馮嫚妮負責與凃錦樹討論拼湊金流原因，馮嫚妮將資金流向整理紀錄在紙上，與凃錦樹討論後，先製作為免查帳所補契約總表，之後再補製作相關之借據、契約、還款協議或不動產債權讓與契約等文件。此外，復有壬○○隨身碟內掃瞄檔案（內含為免查帳所補契約總表及相關借據、契約、還款協議或不動產債權讓與契約等文件）及凃錦樹與馮嫚妮討論金流之手寫稿（見偵5卷第55頁）在卷可佐。

⑤綜上各情，凃錦樹匯給何明憲之此部分款項，被告何明憲無法證明其來源。

⑵附表二簡圖1：○○投資公司簽發94年12月29日、票號00452244、面額225萬元支票，○○公司收取後，背書轉讓予何明憲所使用人頭戶林秋曼永豐銀行忠孝分行帳號：00000000000000號帳戶兌現，隨即於94年12月30日匯入何明憲中國信託銀行○○分行帳號：00000000000000號帳戶內部分：

①被告何明憲辯稱：此部分係94年10月間凃錦樹向其借款200萬元，償還之本金及利息25萬元，借款情形係其於94年10月11日、12日、13日分別領現款20、90、90萬元交付予凃錦樹云云（見一審卷4第15、115、116頁）。惟依被告何明憲於原審所提出其在國泰世華銀行大安分行帳號：000000000000號帳戶之存摺，固曾於94年10月11日、12日、13日分別領現20、90、90萬元（見一審卷4第115頁），然觀該帳戶之資金充足，94年10月11日帳戶內之餘額尚有2千多萬元，何以不一次提領200萬元，反而需要連續3天，分成3次零星提款，難謂無疑。

②此筆借款之利率若以94年10月13日借款200萬元，94年12月29日償還本金加利息共225萬元計算，借款之年利率已高達50%。核與被告何明憲供稱：「我很少借錢給他人…利息不一定，約百分之6至10，借款時決定，這是依交情決定利率」、「凃錦樹利息要看條件，不一定，就約百分之6至10」（見偵3卷第318頁），利率不符。且凃錦樹供稱：「我跟他借款的時候就都會約定利率了，他借我大約都是一分多」（見偵5卷第37頁）、「（你跟何明憲借款也會依照金額利率不同嗎？）不會，都是固定利率，不會超過一分半，他覺得一分半已經很不錯了」等語（見偵5卷第38、45頁）。利率亦不符。所辯借款之真實性令人存疑。

③又被告凃錦樹向被告何明憲單次借款之金額：被告何明憲供稱：「凃錦樹借的錢比較大條也沒幾條」（見偵6卷第318頁），凃錦樹供稱：「我跟他借過十幾次錢，金額大約都是幾千萬或幾百萬」（見偵5卷第39頁）、「（如果是80、90或100萬的現金需求，你會如何處理？）我手頭有很多戶頭，就隨便抓一個戶頭去領錢」（見偵5卷第40、46頁），於原審證稱：「我借到很小的金額，甚至2、3百萬元」（見一審卷2-3第30頁）。借款之最小單位為百萬元，且被告凃錦樹若僅有80至100萬元之現金需求，手頭上現有之帳戶餘額均夠支應，則是否確實有此筆借款存在？為何需要分3日連續零星借款？均非無疑。而被告何明憲於偵查中對於上開借款詳情及疑點，均答以「不記得」及「不知道」（見偵6卷第323至324頁），難認合理。

④況○○投資公司於同一日（即94年12月29日）所開立之支票，需要分別開立面額2000萬元及225萬元之支票2紙，且其中一紙2000萬元之支票係在被告何明憲之帳戶兌現，另一紙225萬元之支票卻先在林秋曼之帳戶兌現後，才轉匯至被告何明憲之帳戶，資金支付流程難謂尋常，顯然係為了掩飾金額均流入被告何明憲之帳戶所做之刻意安排。倘若被告何明憲基於正當理由取得上開金額，為何需大費周章做上開資金輾轉匯入之安排，令人費解。

⑤扣案○○公司員工子○○所有電腦，內有名稱為「賦稅署金流說明」之檔案（檔案路徑：0:\子○○0SUS\桌面），其中文件「一、○○○NPL案：○○投資支付○○○○共同投資利潤分配款」中（見偵9卷第93頁），編號4有關此筆資金流向，備註欄內載有「凃律師返還於94.5.3向何明憲借款400萬（由何匯入凃指示之"台灣農聯生技(股)公司"帳戶）之部分款項，林秋曼收受後於94.12.30同額匯出給何明憲」之文字，顯示被告何明憲等人曾意圖以此作為225萬元回流款之辯詞，後來因故改稱返還94年10月間之三次借款，則被告何明憲辯稱借款情節，真實性容有疑慮。

⑥綜上各情，凃錦樹匯給何明憲之此部分款項，被告何明憲無法證明其來源。

⑶附表二簡圖1：○○投資公司簽發95年05月24日、票號00584406、面額2509萬6730元支票，給○○公司於95年5月26日兌現，95年5月29日分別匯入○○公司合作金庫敦化分行1000萬元，何明憲國泰世華銀行大安分行1509萬6730元部分：

①何明憲於本院辯稱：此款係償還於94年2月2日匯給凃錦樹掌握之植根道林500萬元、於94年02月24日匯給凃錦樹掌握之植根道林750萬元云云。但未為交代資金之緣由；二筆金額亦不相符。且與其於原審辯稱：此部分，係凃錦樹邀其共同投資臺南小東路案之投資回收款（見一審卷4第14、15頁），仍未相符。

②證人壬○○提出凃錦樹與馮嫚妮討論金流之手寫稿，有「00000000--」、「95/5/29○○匯入15,096,730」等手寫文字（見偵5卷第55頁）。證人壬○○證稱：「（該紙張上寫有『00000000』代表意思？）做成不動產買賣契約的交易價金，保證金1500萬，96730的費用是執行程序費用」、「（在1500萬的保證金理由也是虛構？）是。是因為給何明憲這些錢00000000元所以要湊出1500萬元保證金及96730元執行費用」（見偵5卷第81頁），可知被告凃錦樹與馮嫚妮為了解釋此筆資金流向而編造理由；且在馮嫚妮製作之免查帳所補契約總表編號5中（見偵6卷第275頁），備註欄亦記載上開理由。

③綜上各情，凃錦樹匯給何明憲之此部分款項，被告何明憲無法證明其來源。

(五)○○公司交易流程異常：凃錦樹虛設之○○公司先行購買，墊高交易價格，再賣予○○公司，交易流程異常，不合營業常規；部分資金又回流凃錦樹、何明憲帳戶：

⒈○○公司於標購○○○不良債權之初，即想要取得○○○大樓之所有權：

⑴○○公司於95年4月7日，即與案外人徐錦泉簽訂不動產買賣契約，約定○○公司以8千萬元向徐錦泉購買○○○B2。而凃錦樹虛設之○○公司係於95年7月6日始與○○○○簽訂「買賣契約書」，若○○公司在購買之初，並無取得○○○大樓所有權之意，○○公司當不會在上開時間點，為了使○○○整棟大樓之所有權歸於同一，而向案外人徐錦泉購入○○○大樓B2之理。

⑵證人即○○○○財務長、副總經理蔡耀誴（原名蔡金生）證稱：「當初我們○○○是因為把他包裝成受益權證，不是要取得不動產所有權」、「應該是一開始就決定要買來再賣」等語。可知○○○○從頭到尾均無取得○○○不動產所有權之意思。然○○○○以10億8千萬元向○○投資公司購買○○○不良債權之信託受益權之後，○○投資公司依法聲請該管法院續行強制執行程序時，在強制執行程序之第一次拍賣程序中，即以24億元之債權，向法院聲明承受○○○不動產全部。則在○○○○並無取得○○○不動產所有權之意願下，何以○○公司之子公司○○投資公司基於信託關係之委託人身分，會在第一次拍賣程序，即向法院聲明承受○○○不動產？顯係因○○公司在本件交易架構下，最終即係為了取得○○○之不動產所有權。

⒉凃錦樹虛設之○○公司先行購買，墊高交易價格，再賣予○○公司，交易流程異常，不合營業常規：

⑴○○公司既一開始即係要取得○○○大樓之所有權，被告何明憲依事前約定購回不良債權之受益權，或直接以○○公司名義向○○○○購買即可。卻捨此交易方式，設計迂迴之交易流程，使凃錦樹虛設之○○公司先行於95年7月6日，與○○○○簽訂「買賣契約」，以13.9億元向○○○○購買○○○大樓之所有權，藉此墊高○○○不動產買賣之交易價格。而因○○公司於94年6月29日成立，資本額1000萬元，有○○公司登記資料可參，根本無能力可從事10億元以上款項之○○○大樓所有權買賣；所購買○○○大樓所有權之13.9億元資金，郤由被告何明憲再以○○公司名義開立13億元支票擔保借款，並出具不得撤銷付款委託書，即由○○公司開立票向銀行擔保借款支付，頗不尋常。從整個交易流程而觀，顯不合常理、不符合商業判斷，為不合營業常規之交易。被告何明憲顯有違背職務獲取公司資產利益之行為。

⑵被告凃錦樹辯稱：○○公司先行購買出售○○○大樓所有權，價差3億1千萬元部分，係為執行該大樓『物權化』工作，包括大樓內機電設備之維護、原占有戶之排除等後，再以乾淨、完整所有權出售予○○公司云云。

①證人陳國雄證稱：「（你所提到的一樓攤販要換約的問題，你剛說業主要換約，這個業主是誰？）○○馮嫚妮」等語（見一審卷2-3第150頁），證述當時係○○公司之員工馮嫚妮在處理○○○大樓原承租占有戶之換約事宜。

②依臺中地檢署95年偵字第27425號卷宗所示，○○公司曾於95年10月間，發函予○○○大樓之全體原承租戶，要求依法騰空搬遷，若擬原地續租者，應與○○公司訂立租約（見上開卷宗第47頁）；○○公司又曾於95年11月間，發存證信函予○○○大樓原承租占用戶，要求限期於95年11月29日前自行搬遷、清除完畢（見上開卷宗第80至81頁）。自客觀之卷證資料顯示，關於排除承租占用戶之事宜，均係○○公司在處理。而卷宗第47頁○○公司所發函文中，登載之聯絡人為馮小姐，即係○○公司員工馮嫚妮，核與證人陳國雄證述由○○公司之員工馮嫚妮處理原承租占用戶換約事宜之情節相符。另○○○大樓原承租戶曹文歐，於該案偵查中陳稱：「（為何你甘願從○○○搬出來，你有搬遷的義務嗎？）因為○○公司的存證信函，他寫的法律效果讓我害怕，不得已才遷出」等語（參上開卷宗第66頁）；曾文歐並因不甘租金及營業損失，對○○公司之負責人林瑞芳及總經理林漢忠等提出刑事詐欺告訴，因而有臺中地檢署95年度偵字第27425號之案件。亦可認定曾文歐係因害怕○○公司所出具存證信函之法律效果而不得不搬遷，但應並未領得任何搬遷或補償費用。

③依臺中地檢署95年度偵字第25251號卷宗可知，○○公司曾委任正安保全公司，進行○○○大樓之保全巡察工作，正安保全公司之保全員羅寶煙，於95年9月22日依保全公司指示進入○○○大樓時，因○○公司員工認其無權進入該大樓，報警處理並提出訴訟，因而有臺中地檢署95年度偵字第25251號之案件。從上事證顯示，當時大樓之占用戶問題仍未解決，並非被告凃錦樹所辯「乾淨、完整之所有權」。再者，福邦實業股份有限公司（仍為林瑞芳、林漢忠父子所掌控之公司）於95年10月間，曾因點交問題，與日盛銀行發生民事訴訟（見上開卷宗第26至28頁）；又○○○大樓之部分原承租占用戶，於95年11月間，亦曾因搬遷問題，與○○公司發生民事訴訟（見上開卷宗第29至35頁）；並經日盛銀行對○○公司、福邦公司聲請臺中地方法院民事執行處執行強制點交（見一審卷2-3第208至211頁）；均非如被告凃錦樹所辯之乾淨、完整所有權。

④證人周衛民於原審證稱：其曾於95年9月間，協助處理○○○大樓原承租占用戶之問題。其中店家肯德雞，並未求搬遷費用；精品店亦未支付任何搬遷費用；且就其所知並無店家要求搬遷費用（見一審卷2-3第181背面至182頁背面）。可知證人周衛民之處理過程，並無支付任何店家搬遷費用之情形。又證人周衛民證稱：「因為我們那邊有一個時間他可以把施工外圍的圍牆圍起來，圍起來他們也沒有辦法做生意，所以那時候我們就要開始圍了」、「（○○公司是什麼時候開始圍這個圍牆？)好像是到12月」、「（最後是什麼時候搬走？）也差不多是96年初」等語（見一審卷2-3第181背面至182頁背面），證述仍有占用戶延至96年初始搬遷；再證稱：「（請你處理這些事情有支付你報酬嗎？）有」、「有給我車馬費好像是4萬多元」、「（是誰支付給你的？）○○公司」、「（○○公司的誰支付給你，以什麼方式支付？)他以薪水的方式或是以顧問費的方式我不記得，我有報稅的」、「（當時是算你是○○公司的員工的方式？）對，應該是這麼說」（見一審卷2-3第180背面至181頁）；可知證人周衛民係支領○○公司之薪水，而從事原承租占用戶之協調搬遷事宜，亦即上開事宜係由○○公司自行出資處理。

⑤綜上客觀之卷證資料顯示，可認當時處理原承租占用戶者，均係○○公司之員工馮嫚妮，或支領○○公司，並非被告凃錦樹；處理過程中，並無支付搬遷或補償費用；又○○公司於95年9月5日與○○公司簽訂「買賣契約書」，而○○公司於95年9月13日登記為○○○大樓土地及建物之所有權人時，原承租占用戶仍未處理完畢，○○公司委派之保全人員於95年9月22日進入該大樓時，遭該大樓之原管理公司報警並提出訴訟，○○公司自95年9月至96年初間，仍以協調、發函要求搬遷或續訂租約、發存證信函要求搬遷等方式，處理原承租戶占用之問題，且因搬遷事宜，原承租戶與○○公司間仍有訴訟發生。復依○○公司支付予○○公司之資金流向追查，多有輾轉回流至被告何明憲及其掌控之○○公司帳戶等情形，詳如後述；實無法證明回流金額係用以支付物權化費用。被告凃錦樹所辯：有執行機電設備之維護、原占有戶之排除後，再以「乾淨、完整所有權」出售予○○公司等詞，顯與事實不符，不足採信。則可認定○○公司與○○公司間訂定之「買賣契約書」，應僅係為合理化回流資金流向而製作之形式上文件，雙方當事人間並無訂定買賣契約之真意，「買賣契約書」應係通謀虛偽而訂立，並非合法有效；且被告凃錦樹並未履行該契約上之義務，應無受領該等費用之合法基礎。上開交易之安排，顯係以買賣契約、支付物權化費用之合法形式，行掏空公司資產之實，顯係不合營業常規之交易，致○○公司遭受重大損害，且○○公司既無受領該款項之法律上基礎，被告何明憲顯係掏空公司之資產。退步言之，縱認上開契約係合法有效存在，然被告凃錦樹在未協助處理物權化之情形下，或僅協助部分物權化之情形下，受領顯不相當之價差，仍應認被告何明憲有違背忠誠執行職務義務之行為。

⒊○○公司以17億元之價格向凃錦樹虛設之○○公司購買該○○○不動產所有權，○○公司所簽發付款金額（差額3.1億元資金）流向凃錦樹、何明憲。相關資金流向，詳如附表二簡圖2：

⑴○○公司所開立之發票日95年8月10日、票號000000000號、面額5000萬元支票由○○公司收取後，同日背書轉讓至○○公司，再由○○公司同日背書轉讓至何明憲所私人掌控之○○公司。此○○公司為何明憲家族投資事業，即何明憲私人投資公司。而由○○公司於該公司永豐銀行忠孝分行帳號：00000000000000號帳戶同日兌現後，同日再匯款4800萬元至○○公司，何明憲藉此多次背書、轉手之過程，獲利200萬元，而凃錦樹則獲利4800萬元。

⑵○○公司所開立之發票日95年9月17日、票號000000000號、面額4900萬元之支票由○○公司收取後，於同年月20日背書轉讓至林仁根所有之中國信託銀行○○分行兌現後，再轉匯至○○投資公司之帳戶內。

⑶○○公司所開立之發票日95年9月17日、票號000000000號、面額2100萬元之支票由○○公司收取後，背書轉讓予林仁根，再由林仁根背書轉讓予何明憲，進入何明憲所有之永豐銀行忠孝分行帳號：00000000000000號戶頭內兌現，作為償還何明憲個人借款之用。

⑷○○公司支付○○公司購買○○○不動產17億元價款，其中發票日95年9月17日，金額455萬元，票號000000000、000089250之二紙支票共910萬元，於95年9月18日在○○公司永豐商業銀行忠孝分行第00000000000000號帳戶兌現。另95年9月15日○○資產公司因○○酒店案支付○○公司服務報酬5200萬元，其中600萬元併同上開支票款910萬元共1510萬元，於95年9 月19日匯入○○公司；再於95年9 月22日、25日流入王信富合作金庫商業銀行南京東路分行第0000000000000號支存帳戶；該帳戶再開立一紙金額1800萬元的支票，於95年9 月25日在○○公司永豐商業銀行忠孝分行第00000000000000 號帳戶兌現供何明憲私人使用。

⑸○○公司於95年12月29日匯款2億650萬元予○○公司復華銀行：0000000000000號帳戶後，於同日轉匯9千22萬5000元至何明憲所私人掌控之○○公司永豐銀行忠孝分行：00000000000000號帳戶內，其中扣除○○○公司借款00000000元係屬凃錦樹獲利償還何明憲借款外，另外何明憲此部分尚自○○公司獲利3230萬元。

⑹又凃錦樹除前述之4800萬元外，另95年12月29日○○公司亦匯款75萬元至○○公司復華銀行：0000000000000號帳戶後由凃錦樹花用殆盡。而○○公司又於96年1月5日支付○○公司票號：000000000號面額5000萬元之支票乙紙，由○○公司大眾銀行信義分行之帳戶兌現，再轉匯款至凃錦樹所掌控之其他人頭帳戶內作為股款交割及其他使用。

⑺○○公司於95年12月29日匯款2億650萬元予○○公司復華銀行：0000000000000號帳戶後，於同日轉匯9千22萬5000元，至何明憲所私人掌控之○○公司永豐銀行忠孝分行：00000000000000號帳戶內，有部分係凃錦樹償還○○○公司借款00000000元，亦屬凃錦樹由○○公司獲利之金額。

⑻上開○○投資公司簽發上開支票及其流通情形，業為被告何明憲、凃錦樹所不爭，並有支票影本附卷可參。○○公司以17億元之代價向○○公司購買○○○不動產之所有權，然○○公司向○○公司購買之價差3億1千萬元，其中部分金錢竟由○○公司不法回流至何明憲、凃錦樹等處，顯見係藉此掏空○○公司資產（相關資金流向之圖表說明，請參閱附表二簡圖2）：

⒋關於回流被告何明憲部分：

⑴附表二簡圖2：○○公司簽發95年08月10日、票號000000000、面額5000萬元支票，給○○公司收取後，背書轉讓給○○公司，再背書轉讓存入○○公司永豐銀行忠孝分行帳號：00000000000000號帳戶兌現，再匯款4800萬元入○○公司永豐銀行忠孝分行部分（被告何明憲藉此多次背書、轉手之過程，獲利200萬元）：

①被告何明憲於原審辯稱：該筆資金原發票日為96年2月17日，因凃錦樹以資金需求為由要求提前支付，故○○公司為其票貼4800萬元，並要求○○公司將發票日改為95年8月10日，兌現5000萬（參何明憲98年12月4日準備程序一狀第18頁）。但按所謂票貼，係以未到期之支票兌換現金，即在持票人急需現金，所持支票尚未到期，無法提前兌領之情形下，持該未到期之支票向他人取得現金，並扣除自取得現金日至支票到期日間之利息。然被告何明憲所稱情形，係直接將支票發票日從96年2月17日更改為95年8月10日，並非以未到期之支票向他人取得現金，與票貼情形已屬有間。況○○公司及○○公司之實際負責人均為被告何明憲，如僅因被告凃錦樹要求提前兌付，大可由○○公司直接變更發票日期，並扣除95年8月10日至96年2月7日間之利息開立支票即可，被告何明憲卻變更發票日期為95年8月10日，並取消禁止背書轉讓，經層轉背書後，在○○公司之帳戶內兌現5000萬元，同日僅轉匯4800萬元予被告凃錦樹，以此手法在一日內即由其私人控制之○○公司賺取200萬元之利息，年利率高達1460%，實難謂合理。

②被告凃錦樹對於上開資金流程，供稱「怎麼會有這種流程我真的不知道，我猜是還款」（見偵6卷第331頁）、「這個錢流向轉得很奇怪，不太合常理」（見偵6卷第336頁）等語，且另稱：「（有用票貼方式跟何明憲借錢？）有，用過○○及○○借過」、「（有用過哪些公司支票票貼？）王信富給我的支票」（見偵6卷第333頁）等語，均未提及曾以○○公司之支票向被告何明憲貼現乙情，是被告何明憲對上開資金流程之解釋，無足採認。

③被告何明憲固於原審提出○○公司與○○公司間於95年7月29日簽立之借貸契約書（見一審卷4第124頁）及依上開契約約定而出具之匯款指示函5紙（見一審卷4第127、130至133頁），其中○○公司要求○○公司於95年8月10日匯款4800萬元至○○公司帳戶之匯款指示函（見一審卷4第127頁）。惟證人壬○○於偵查中，曾提出○○公司會計朱雅涓於96年1月11日寄至壬○○向0m0il所申請信箱之電子郵件，附件即係上開借貸契約書1份及匯款指示書5紙（見偵7卷第236至244頁），並證稱：「（提示從妳的0-m0il下載的借款合約，內容是何意思？）應該是○○會計朱雅涓寄給我要增補的合約，是要做帳用的」等語（見偵7卷第247頁）。又扣案之壬○○隨身碟內檔案，在壬○○於96年1月12日製作之用印申請表中（路徑及檔名：交辦單\交辦單96年1~6月\000000.xls）（見偵4卷第199至200頁），列有上開5筆匯款指示書之內容明細，檔案並註明：「借款部份簽立二份借款契約(1.○○VS○○年息10.42% 2.○○VS○○10%」、「匯款指示書5份」等文字；壬○○並證稱：「這張表就是我要請示凃錦樹用印時所用的，用途是要補簽合約所需的用印，有關借款部分簽立兩份借款契約（1.○○VS○○年息10.42％、2.○○VS○○10％）都是○○公司的會計所算出來的」、「（上述用印申請表中之中華民國96年1月12，該日期為何？）是我拿給凃錦樹簽核的日期。」「（這些用印聲請表上的契約都是96年1月12日完成用印程序？）是在96年1月12日之後。因為我是1月12日拿給凃錦樹的」等語（見偵4卷第230頁）。可知壬○○係於96年1月12日始將上開借款契約及匯款指示書5紙交予凃錦樹用印，足認上開借貸契約書及匯款指示書，均係事後製作，自難認確有上開借貸關係存在。

④扣案○○公司員工子○○所有電腦，內有名稱為「賦稅署金流說明」之檔案（檔案路徑：0:\子○○0SUS\桌面），其中文件「二、○○○不動產買賣案：○○支付○○之買賣價金支票明細」中（見偵9卷第94頁），編號1有關此筆資金流向，備註欄內載有「○○向○○票貼（有簽不可循環動用之借貸契約），○○於8/10匯出4800萬給○○，並就利息收入開發票」之文字，顯示被告何明憲等人即規劃以上開不存在之借貸契約為據，解釋此筆資金流入被告何明憲私人控制之○○公司帳戶之理由，以掩飾被告何明憲掏空○○公司資產之不法犯行。

⑤再者，倘被告何明憲所提出之上開借貸契約書係真實，○○公司確依上開借貸契約向○○公司借款，則何以被告何明憲將○○公司支付○○公司買賣價金之支票，存入其私人控制之○○公司，再將該筆款項借予○○公司之理？果係如此，被告何明憲掏空之款項恐非200萬元，應再增加4800萬元。而自被告何明憲上開辯解，更彰顯其從頭到尾就將○○公司支付予○○公司之所謂買賣價金，視為其私人資金之心態。

⑵附表二簡圖2：○○公司簽發95年09月17日、票號000000000、面額455萬元支票，及95年09月17日、票號000000000、面額455萬元支票，給○○公司忠孝分行兌現；而與附表二簡圖4：○○不良債權-○○公司服務費600萬元，共1510萬元匯給○○公司合作金庫敦化分行；再分二批於95年09月22日匯700萬元、95年09月25日匯1700萬元予王信富合作金庫南京東路分行；再簽發95年09月25日、票號000000000、面額1800萬元支票，給○○公司永豐銀行忠孝分行兌現部分：

①被告何明憲於原審辯稱：95年8月間，○○資產公司辦理增資，凃錦樹欲為庚○○增資，向其借款1250萬元，其安排○○公司借款予庚○○，由○○公司直接匯款予○○資產公司，凃錦樹另替○○公司向其借款550萬元。至95年9月22日，凃錦樹以王信富開立之1800萬元支票返還○○公司云云。但被告何明憲所辯庚○○向○○公司借款1250萬元部分，被告何明憲於偵查中對於95年8月間○○資產公司辦理現金增資之情形供稱：「凃錦樹沒錢認股放棄，所以他的部分，由我個人跟汪家玗認部分」（見偵1卷第189頁），二者辯解已有出入。而依增資之款項係直接由○○公司匯至○○資產公司之情形以觀，與被告何明憲於偵查中之供述較為相符。故是否確實有上開借款存在，難謂無疑。

②被告何明憲固提出○○公司與庚○○間簽訂之「借貸契約書」（簽約日：95年8月25日）及「還款協議書」（簽約日：95年9月21日）為證。惟依證人壬○○上開之證述，被告何明憲因怕相關單位調查其與凃錦樹間之資金往來情形，曾交辦馮嫚妮負責與凃錦樹討論拼湊金流原因，馮嫚妮將資金流向整理紀錄在紙上，與凃錦樹討論後，再補製作相關之借據、契約、還款協議或不動產債權讓與契約等文件。再依證人壬○○所提出被告凃錦樹與馮嫚妮討論金流之手寫稿（見偵5卷第55頁），背面載有「○○，8/25'○○550萬，○○增資1250萬（凃太的）、9/22'還款1800萬（王信富票006425074）」等文字。證人壬○○證稱：「這是為了補合約，是我寫的。其中內容『○○8月25日○○550萬及○○增資1500萬』代表意思我不記得，但我只記得我有做這筆帳。還款1800萬用王信富的支票，這是因為8月25日那兩筆款項是用9月22日1800萬王信富的支票來合理化」等語（見偵5卷第82頁）。足認被告何明憲等人以此等理由拼湊資金流程。

③扣案之壬○○隨身碟內檔案，在「95年度與何先生間為免查帳所補的合約」資料夾內，即有上開○○公司與庚○○間所簽訂「借貸契約書」（路徑及檔名：掃描的檔案\95年度與何先生間為免查帳所補的合約\Sc0nnedIm0ge-5.jpg；檔案日期：96年5月6日，見偵4卷第185至186頁）及「還款協議書」掃描檔案（路徑及檔名：掃描的檔案\95年度與何先生間為免查帳所補的合約\Sc0nnedI m0ge-6.jpg；檔案日期：96年5月6日，見偵4卷第187至188頁）。而依證人壬○○之證述「（《提示：95年度與何先生間為免查帳所補的合約》合約情況為何？）是馮嫚妮找凃錦樹說要補的，都是在契約上簽訂日後補的，大概都在96年初，會補簽的原因是怕查帳和查稅，合約都是馮嫚妮製作的」（見偵4卷第229頁）、「（《提示95年度與何先生間為免查稅所補合約》96年5月6日是檔案最後修改期，是你製作？）是馮嫚妮製作，我沒有修改過，我只是掃瞄」（見偵4卷第234頁）；可知上開契約均係事後補作，則該等契約是否存在，顯有疑問。

④又依上開「借貸契約書」之「二、借款期間」，有「自本契約書簽立之日即95年8月25日起至95年9月25日止，不計息」之記載，且依「還款協議書」之內容顯示，於95年9月25日還款時僅需償還本金1800萬元，即此筆借款未收取利息。然被告何明憲於偵查中原供稱：「（○○投資公司或你借款給他人，要求的擔保或憑證為何？借款期間？利息如何計算？）…我很少借錢給他人。…利息不一定，約百分之6至10 ，借款時決定，這是依交情決定利率」、「凃錦樹利息要看條件，不一定，就約百分之6至10」、「（○○投資公司借款庚○○？）有，也是凃錦樹，情形跟剛剛講的一樣」（見偵6卷第318、319頁）。但僅過短短3日，針對該筆資金應訊時即改稱：「沒有利息，只要還款就好，沒約定何時還款，因為這是辦公室的事情」（見偵7卷第113頁）。被告何明憲前後供述不一，顯係針對資金矛盾處之事後飾卸之詞。且上開「借貸契約書」之「二借款期間」，有記載借款至95年9月25日，與其上開應訊時所稱「沒約定何時還款」，亦不相符。另被告凃錦樹供稱：「我跟他借款的時候就都會約定利率了，他借我大約都是一分多」、「（你跟何明憲借款也會依照金額利率不同嗎？）不會，都是固定利率，不會超過一分半，他覺得一分半已經很不錯了。」（見偵5卷第38、45頁）。供述其向被告何明憲借款均會約定利率，本件借款竟未收取利息，實屬可疑。且被告凃錦樹另供稱向被告何明憲借款之情形為：「（你跟何明憲借錢的借據及借貸契約簽訂日期為何？）一般我們沒有簽訂借貸契約，到期時何明憲會給我一張單子寫本金多少錢，利息多少錢，我大部分都一次還清」、「（有無借據或還款協議書？）沒有」（見偵6卷第333頁），益徵上開契約係事後拼湊補作，並非實在。

⑶○○公司簽發95年9月17日、票號000000000號、面額4900萬元支票由○○公司收取後，於同年月20日背書轉讓至林仁根中國信託銀行○○分行兌現，再轉匯至○○投資公司之帳戶；及○○公司簽發95年9月17日、票號000000000號、面額2100萬元支票由○○公司收取後，背書轉讓予林仁根，再由林仁根背書轉讓予何明憲永豐銀行忠孝分行帳號：00000000000000號戶頭兌現，作為償還何明憲個人借款之用部分：

①何明憲於本院辯稱：○○投資公司於94年10月11日匯款4900萬元予徐梅葉（凃棉樹岳母之妹）；何明憲於94年10月11日匯款2100萬元予徐梅葉；為投資○○案不良債權之退款云云，於原審辯稱：其與○○投資公司，經由凃錦樹之介紹，向林仁根購買○○之不良債權（乙標、丙標），由其出資2100萬元，○○投資公司出資4900萬元，後因林仁根無法順利取得該不良債權而返還投資款，至於何以林仁跟係以○○公司支付○○公司之17億元支票中，面額4900萬元之支票兌現後，匯款返還○○投資公司、以其中2100萬元之支票背書轉讓予其，用以返還2100萬元之投資款，其不清楚云云（參何明憲98年12月4日刑事準備程序狀一第19頁、何明憲100年6月2日刑事答辯二狀第4-8頁），固提出其和○○投資公司與被告凃錦樹間簽立之「債權及其抵押權讓與價金交付約定書」（見一審卷4第121至122頁）、何明憲投資○○案之2100萬元匯款單及匯款紀錄（參何明憲98年12月4日刑事準備程序一狀被證4號）、○○投資公司匯款4900萬元之匯款單、存摺、轉帳傳票及收據、林仁根及凃錦樹出具之指定付款帳戶通知書（參何明憲100年6月2日刑事答辯二狀被證21、22號）。

②經細究上開相關之匯款單據，所謂被告何明憲及○○投資公司分別出資之2100萬元及4900萬元，均係匯入徐梅葉之中國國際商業銀行成功分行之帳戶，而被告凃錦樹於偵查中供稱：「（徐梅葉在兆豐商業銀行南港分行『原中國國際商業銀行成功分行』的帳戶是誰在管理？）是我在使用並管理，金錢的進出都必須經過我」等語（見偵8卷第141頁），即上開所謂之投資款項，均係匯入被告凃錦樹所使用之帳戶內。被告何明憲雖一併提出「債權及其抵押權讓與價金交付約定書」（見一審卷4第123頁），表示係經當事人約定，將投資款項交付被告凃錦樹。然何以需支付予林仁根之款項，實際上卻支付予被告凃錦樹？並未見當事人間有何合理之資金關係說明，則上開款項是否確係○○案投資款，非毫無疑問。

③又被告何明憲雖稱係林仁根要返還投資款，然林仁根返還款項之資金來源，竟非由林仁根出資，而係出於○○公司所開立之支票，誠令人難以理解。且在林仁根需分別返還○○投資公司4900萬元、被告何明憲2100萬元之情形下，與本件投資款返還無關之○○公司，竟會在同一日即95年9月17日，分別開立票號為000000000、000000000連號，金額正好與林仁根需返還款項相同之4900萬元、2100萬元面額支票各1紙，用以支付○○公司所謂之買賣價金。○○公司在交付支票予○○公司時，復取消禁止背書轉讓，支票因而得經由○○公司背書轉讓與林仁根，再由林仁根返還上開款項。種種細節均過於巧合，令人難以置信。

④○○公司為支付○○○大樓之購買價金，所開立予○○之支票共28紙，至於支票之開立過程為何，被告何明憲供稱：「（依何人要求？）雙方協議，是凃錦樹要求要開立」、「這都是連號支票，日期不一樣是因為凃錦樹說交接有程序，依據進度開立支票。是依據合約開立」等語（見偵7卷第110、111頁）。然被告凃錦樹卻稱：「如果分成28張開，就有點太細了，我想是應借款銀行的要求」、「我確實沒有印象，當時所及沒有這麼多張」、「我猜不是分期給付，好像是○○開票直接向銀行借錢。配合銀行還款才有這麼多張支票」、「我完全沒有印象，因為我沒有看過這28張支票。雖然有部份流到我帳戶，但大部份不是經過我手」、「（據何明憲稱他是依據你要求才開這28張支票，有何意見？）那如果是我開的，為何我不一次開完。所以我確實我沒有印象。且我對金額數字也沒印象」等語（見偵7卷第123、128、129頁）。被告何明憲與凃錦樹對於上開情形，亦無法提出合理之說明。

⑤何明憲再辯稱：其向林仁根購買○○不良債權後，因為該○○案不良債權之產權並未在林仁根向○○○○購買之不良債權範圍內，並荷商○○公司與○○○○間因此興訟，而○○○○敗訴，因此與林仁根解除買賣契約云云，並提出「林仁根、何明憲及○○投資公司共同通知○○○○債權讓與之存證信函、林仁根與○○○○之債權讓與契約書、○○○○存證信函、○○公司及○○○○向法院陳報債權讓與與承受訴訟事、○○○○同意債權讓與之存證信函、何明憲與○○投資公司與王俊傑之不動產買賣契約書、林仁根及凃錦樹出具之指定付款帳戶通知書、○○公司匯款4900萬元至徐梅葉帳戶之匯款單、存摺、轉帳傳票及收據及臺灣臺北地方法院94年重訴字第1497號民事判決（見一審卷4-2第49至76頁）。然倘何明憲跟林仁根投資○○案不良債權是真實，但契約因買賣標的債權不在買賣範圍而解除是虛假，因為依據94年重訴字第1497號民事判決之訴之聲明「本院90年度執字第7270號即金資公司93年度北金拍二字第53號強制執行事件，於94年11月10日作成之如附件一所示分配表，關於乙標部分，應更正如附件二「乙標正確之分配表」：「其中乙標次序4被告荷商○○資產管理股份有限公司之「第一順位抵押權」分配金額新台幣356,764,360元應予剔除，變更為由原告列入分配。分配表附註第5項並更正為「5.（乙標）債權人○○○○人壽保險股份有限公司以債權抵繳，待分配表確定後補繳11,765,640元後，始核發權利移轉證明書等。」該案件所欲爭執者，根本就與有沒有買到債權標的無關，故何明憲所辯契約因故解除，理由根本不存在。

⑥再按案壬○○隨身碟內檔案：何明憲、林仁根簽訂之協議書（立約日期：95年9月17日；檔案日期：96年5月8日）所示，何明憲、凃錦樹、馮嫚妮事後偽造林仁根返還何明憲○○案投資款2千100萬元之協議書，企圖掩飾○○○案中○○公司支付○○公司17億元不動產買賣價款，其中2千100萬元回流至何明憲之事實。

⑷○○公司於95年12月29日匯款2億650萬元予○○公司復華銀行：0000000000000號帳戶後，於同日轉匯9022萬5000元至何明憲私人掌控之○○公司永豐銀行忠孝分行：00000000000000號帳戶；於96年01月08日匯款1596萬7752元至庚○○兆豐銀行蘭雅分行部分：

①何明憲辯稱：○○公司於94年08月14日匯款1200萬元、96年08月16日匯款668萬7500元、94年08月18日匯款1250萬元，給○○公司；於94年11月16日匯款2700萬元給○○公司（合計5818萬7500元）。○○公司於95 年12月27日匯款2850萬元、95年12月29日匯款2000萬元、95年12月29日匯款1230萬元給○○公司（合計6080萬元）云云，提出○○公司帳戶往來明細證明為證（見偵30卷第66頁），另提出匯款申請書證明94年11月16日再匯款200萬元及700萬元（見一審卷4第214頁）。但何明憲所指上開匯款總額為5818萬7500元，核與○○公司所匯9022萬5000元金額不符，無法證明○○公司所匯係為還款，況金額龐大，未見何明憲舉出借據證明。被告何明憲於原審亦提出○○公司與○○公司間於95年7月29 日簽立之借貸契約書（見一審卷4第124頁）及依上開契約約定而出具之匯款指示函5紙（見一審卷4第127、130至133頁），以佐確有上開借款情事。然上開借貸契約書及匯款指示書既均係事後補作乙節，詳如前述。

②自上開借貸契約書之內容觀之，約定「一、借款金額」係106,187,500元，為不整齊之數字，然又非一次借款，「二、動支期限及借款期間」，係自95年07月29日起至95年12月28日止，得分次動支，但不得循環動用，且乙方（指凃錦樹）應於前開期限內償還（含本金及約定利息）。借貸契約所約定一個額度分次動支之方式，已與民間一般借貸契約之常情不合；且既係在一個額度內分次動支，何以該額度會是不規則之數字，難以理解，反倒係雙方事後就既存之匯款金額加總後補作合約之可能性較大；又約定「三、借款利息之計付」，借款年利率為10.42%，未滿一個月以一個月計算。然，何以計息方式是未滿一個月卻以一個月計息，實嚴重與一般借貸常情相違。再經仔細計算各筆資金之借款利率，亦與上開約定之借款利率不符；況被告凃錦樹於偵查中供稱：「（你與何明憲有沒有約定一個額度分次借款？）沒有，都是一次一次的借，借款都是隨機的，每次都分開評估」等語（見偵5卷第39、46頁）；更可徵上開契約並不存在。

⑸綜上各情，附表二簡圖2凃錦樹匯給何明憲之款項，被告何明憲無法證明其正當來源。

⒌被告辯稱：○○公司購買○○○不良債權，原意本在賺取買賣價差；嗣○○公司於95年8月間購買取得○○大飯店所有權，為併同開發、擴大經濟規模以提供獲利有效益，因而再行買下相鄰之○○○大樓所有權；至於○○公司藉由○○公司實際取得前開物業之所有權，固有價格遭墊升之事實，惟○○公司以17億元所購買者，乃為物權化後產權清楚之完整物業，與前手即○○公司以13億9千萬元所購得之不良債權，本不能等量齊觀云云。惟○○公司轉投資之子公司○○投資公司，早於95年2月間即具狀向法院表明願以一拍底價作價承受○○○不動產之所有權，而○○公司另於95年3月間積極自第三人處購買未在拍賣標的內之○○○B2所有權，後於95年4月10日順利購入○○○B2所有權，而○○投資公司更於95年5月5日向臺中地院以18億5千646萬元之拍賣底價承受○○○不動產之所有權（B2除外），並於同年6月22日正式取得不動產權利移轉證書；依上開時序先後觀之，不論是○○公司或○○投資公司取得○○○不動產之所有權時間點，均是早於○○公司於95年8月間購買取得○○大飯店之日期，故被告辯稱○○公司是在取得○○大飯店之後，才因而再行買不相鄰○○○大樓等語，明顯與上開卷內事證不符。被告等再辯稱：○○公司於95年9月5日以17億元向○○公司所購得者「乃乾淨之○○○大樓所有權」，此與○○公司於同年7月6日以13億9千萬元向○○○○所購得之，信託受益權」，二者不能等量齊觀云云。但○○公司於95年4月10日已取得○○○B2所有權、○○投資公司於同年6月22日就○○○大樓正式取得不動產權利移轉證書，已如前述，則被告等所辯○○公司於95年9月5日所取得之乾淨○○○大樓所有權，與前述標的物是否相同？如屬相同，○○公司為何又要再向○○公司購買相同標的之○○○大樓所有權？另○○公司向○○○○購入「信託受益權」，然○○公司再轉賣給○○公司的卻是「乾淨之○○○大樓所有權」，則○○公司向○○公司所買入者究為「信託受益權」抑或「所有權」？如為所有權，○○公司如何從「信託受益權」將之轉變成「所有權」並賣給○○公司？足認被告等所辯，不足採信。

⒍關於上述之資金流向，應係判斷本件是否為不合營業常規交易之重要及客觀之依據。亦即從資金流向加以追查，可得知所支付之該等費用，是否確實用以支付相關服務或物權化所需，並可據此佐證實際上有無提供服務或物權化，以及支付該等費用是否相當，進而判斷被告何明憲是否有違背其擔任○○公司董事長善良管理人責任之標準。

⑴本件○○○不良債權交易案中，支付予○○公司之服務報酬或相關物權化費用，與支付○○公司價金差額，經追查結果，有部分回流至被告何明憲及其掌控之○○公司、凃錦樹、黃秋丸等人所使用帳戶之情形（詳如附表二簡圖1至2所示），顯見該部分金額並未用以支付相關交易所需或物權化費用。該回流之金額，顯係藉由「形式上合法，實質上不法或不正當之手段」，將公司資產移轉、輸送給特定人。

⑵被告何明憲於原審辯稱：該等回流之金額，係基於相關當事人間存在之投資或債權債務等關係而為之返還或清償云云，然被告何明憲提出之契約關係均無法證明真實，本件確係不合營業常規之交易足明。被告何明憲所辯無違背善良管理人職務之行為，不足採信。

⑶被告何明憲辯護人辯稱：「縱被告何明憲、黃秋丸所提出之資金流向說明仍非全然採納，然既無積極證據可以認定被告何明憲係故意『慷○○公司與○○資產公司之慨』以圖利何明憲、○○公司、被告黃秋丸與汪家玗，亦不能以前揭特殊背信罪名繩之」等語。然異常資金流向，與整個案情之判斷有相當重要關係，○○資產公司支付○○公司、○○公司之金額，既流入凃錦樹、何明憲、黃秋丸帳戶，被告凃錦樹、何明憲、黃秋丸均對於回流之資金無法證明來源為正當，顯可印證該等服務報酬或物權化費用之支付，並不相當，且係假借服務報酬或物權化費用之名目，回流至被告凃錦樹、何明憲、黃秋丸等人之帳戶，而將公司資產移轉、輸送予特定人，該等交易顯不合營業常規。又交易過程中相關契約訂立及資金移轉，既均係被告何明憲與被告凃錦樹間，基於合意而虛偽約定，即可佐證被告何明憲明知差價顯不相當，而仍為被告何明憲、○○公司之利益，違背渠之職務上忠誠義務而同意給付，顯有主觀犯意及不法利益之意圖。

(六)○○○○於本件之關係：

⒈證人即○○○○於94、95年間負責不動產投資部門之副總經理丁德雄於原審證稱：「（我）當時在○○○○人壽公司負責6個部分，其中1個是不動產投資管理研究。」「我印象當中我們（指○○○○與被告凃錦樹）有簽1個合約，你（被告凃錦樹）是負責仲介的角色，提供我們公司好的物件，這物件由公司來評估，評估後公司投資有收益之後，再跟你分利潤。」（見一審卷2-3第53頁），證述○○○○於○○○不良債確係經評估後投資。

⒉證人即擔任○○○○財務長、副總經理之蔡耀宗（原名蔡金生）於原審證稱：「…原先（○○○○）公司從來沒有做過不動產相關的交易，這類的交易的話，公司是在94年6月有另外成立1個部門，叫不動產研究或管理部，由另1位丁副總（即證人丁德雄）負責，他們有做這個投資（指○○○不良債權交易），因為我們周邊有被知會是否要做相關的付款。」「這是1個資金的運用，我們從事投資型保單的投資標的叫做保息帳戶的資金去做的投資，投資的受益就是要去付這個投資標的物將來能夠按照約定給付利息收入給保戶。」「（當時之所以成立不動產這部門，當時是何人提到需要這個部門或有何特別因素？）怎麼決定的我不知道，但我從在公司的瞭解，當時執行副總黃秋丸跟丁副總他們有跟凃錦樹接觸，就開始引進這樣的一些投資機會案件，他們那時就成立不動產管理部門，由丁副總提供給黃執行副總這邊做這方面的接觸及研究，為何要成立我不清楚。」「（所以說這個不動產部門他所做的標的，都是來自於凃錦樹的引薦？）目前看起來是。」（見一審卷2-3第104、108頁），證述當時執行副總黃秋丸跟丁德雄，經凃錦樹介紹投資。

⒊證人即○○○○法務副總車慧芬於偵查中證稱：「（○○○○何時開始接觸不良債權相關商品？何人引進？經過？）應該在2005年4、5月間開始接觸的，我印象中有4個，第1個是○○案，中間2個我沒印象，第4個就是在2005年底、2006年初○○○案。都是黃秋丸副總引進的。經過情形我不太清楚，我只知道與投資型保單有關，後來出售簽約的情形我比較清楚。」「（當初是誰引進○○○不良債權？經過？）內部是黃秋丸副總，外部是凃錦樹律師，我們公司內的高階主管都知道是他們2人在引進的，之前的3個案子應該也都是同樣的模式由他們2位引進公司內去評估投資…」「…我當時在還沒跟日盛銀行成交前，已經有建議總經理，該○○○的不良債權可能不符合保險法內投資型保單的受益權證，後來總經理才會委託凃錦樹盡快去找到買家應買。我的任務是確認凃錦樹有無找到買家，應該是從3月間開始追凃錦樹找買家，大概是追了3個月左右。」（見偵5卷第313至315頁），證述內部是黃秋丸副總，外部是凃錦樹律師引進。

⒋證人即○○○○投資部主管張珠梨於偵查中證稱：「（○○人壽有無曾經買賣或投資過不動產？獲利情形？）沒有買賣過不動產，但是有買不良債權，我印象中有新店○○案、臺中公益路○○○、麗園會館、臺北大亞百貨等，至於獲利情形我不清楚，但我知道這些案子全部都有獲利。」「大約是在2005年（94年）開始接觸不良債權相關商品，是執行副總黃秋丸引進的，是為了要提昇公司的投資報酬率，她也是投資委員會委員之一。」「當時公司有個『不動產投資管理部』，是為了投資不良債權而設立的，當時有丁德雄擔任該部門主管，而執行副總黃秋丸、總經理馮元輝、蔡金生（蔡耀宗）、張珠梨、Cr0ig Ellis、Thom0s Voges、統一代表杜德成、陳明輝為決策委員會委員。」「（你上述不良債權買賣的案子，有無與凃錦樹合作？）有，○○人壽公司有跟他合作，上述講的案子都是他介紹引進，細節我不清楚。」（見偵5卷第362、365頁）。

⒌按○○○○為有規模之公司，對於金額高達10.8億元投資案，要經過慎重評估，須經投資委員會、風險委員會及董事會層層把關，且需經大股東德國○○同意始能動用10.8億元資金去購買○○○不良債權之受益權，另亦須經外部律師陳國雄律師評估等情，並據上述證人證述在卷，自不可能由被告凃錦樹、黃秋丸從中操弄。又被告何明憲、○○集團與○○○○完全無任何關係，亦無任何資金往來，○○○○在本件○○○交易案之獲利均回歸至○○○○投資型保單專設帳戶，並無支付任何款項予何明憲或其他特定之個人，故○○○○尚無理由參與被告何明憲、凃錦樹謀取○○○不動產交易案之不法利益。

⒍被告凃錦樹與○○○○，曾於94年6月15日簽訂「約定報酬協議書」，約定○○○○同意投資被告凃錦樹「特定數目之資金，由乙方（即被告凃錦樹）為特定目的不動產或其相關權利、債權或其他相關物權、不動產之相關衍生商品」，至於投資收益之分配，則先由○○○○扣除投資之本金和約定之利息後，再依該協議書所約定方式分配等情，有該協議書附卷可稽（見偵17卷第152至154頁），證人丁德雄、蔡耀宗所為○○○○與被告凃錦樹有契約關係，凃錦樹應為○○○○公司介紹投資標的之證述，可認屬實；而被告凃錦樹先後於94年4月至12月間，居間使○○○○購買○○信義世貿中心、大亞、麗園、○○○等不良債權之信託受益權，嗣後再於94年12月至95年7月間轉手賣出，則經行政院金融監督管理委員會查明據以對該公司進行裁處，有該委員會96年2 月16日金管保二字第00000000000號裁處書卷內足憑（見偵20卷第21至30頁），可證○○○○亦投資不良債權之交易。足認○○○○會參與本件○○○不良債權，乃係副總經理黃秋丸經凃錦樹介紹執行，純為投資獲利，尚無證據證明不法。

(七)綜上事證所述，被告何明憲既要購買○○○不動產之所有權，因○○○不動產已為聯貸銀行團聲請拍賣，於法院執行，本應以○○公司名義向法院投標即可；卻於向法院投標之前，先向聯貸銀行團投標○○○不動產之不良債權拍賣；且不以○○公司名義投標，而以子公司○○投資公司出名投標聯貸銀行團所為不良債權拍賣，再向法院聲明承受。又既以子公司○○投資公司名義標得不良債權，則應由○○投資公司出資資金；郤使○○投資公司不出資資金，而在尚未購買不良債權之前（於94年12月30日以7 億4 千516 萬8 千168 元標得不良債權），即以該不良債權向黃秋丸操控之○○○○籌措資金，並於之前之94年10月31日與凃錦樹虛設之○○公司簽訂○○○不良債權「投資協議書」，再於94年12月13日與○○○○簽訂「信託受益權轉讓投資契約書」，而置母公司○○公司於不顧；復將支付所稱服務報酬不當流向何明憲、凃錦樹、黃秋丸等人帳戶。被告何明憲在在違背其董事長善良管理人之責任。況何明憲以○○投資公司於95年2 月間，具狀向臺灣臺中地方法院表示願承受「○○○」不動產，用不良債權金額抵償。此時即應將不動產以7 億4 千516 萬8 千168 元標得不良債權之金額，直接轉讓予母公司○○公司；郤由○○○○於95年7 月6 日與凃錦樹虛設之○○公司人頭負責人王信富出面簽訂「買賣契約」以13億9 千元出售。而由與之無關係之○○公司開立13億元支票擔保。再由○○公司以17億元價額向○○公司購買不良債權所有權，差額資金則流向何明憲、凃錦樹帳戶。被告何明憲此部分顯亦違背其董事長善良管理人之責任。而關於上述之資金流向，應係判斷交易流程是否為不合營業常規交易之重要、客觀依據；更從資金流向加以追查，彰顯被告何明憲有無違背其董事長善良管理人責任之標準。本件因有附表二簡圖1 所示，○○公司資金流向何明憲、凃錦樹、黃秋丸帳戶；附表二簡圖2 所示，○○公司資金流向何明憲、凃錦樹帳戶，資金流向異常，致使○○公司遭受損害。被告何明憲身為○○公司董事長，自屬違背其董事長善良管理人之責任。事後為了合理化金流情形，凃錦樹虛偽以虛設之○○公司與○○公司子公司○○投資公司補作「投資協議書」，○○公司所收取之不必要服務報酬，回流凃錦樹、何明憲、黃秋丸帳戶；又由凃錦樹虛設之○○公司先行購買○○○不動產，墊高交易價格後，再○○公司買入，交易流程異常，不合營業常規；部分資金復回流凃錦樹、何明憲帳戶，亦資金流向異常：參與策劃○○公司取得○○○不動產之事並獲得利益之被告凃錦樹、黃秋丸，則應成立共同正犯。被告王信富雖卷內證據無法證明獲利多寡，但以○○公司負責人之名義，另張霖生、林滿榮則係以○○公司先後負責人名義，分別出面為○○公司及○○投資公司處理各項事務，負責簽署相關文件、契約，並提供支票、帳戶作為凃錦樹、何明憲、黃秋丸等人往來洗錢、逃漏稅之用，已參與犯罪構成要件行為，均難辭共同正犯罪責。被告等犯行事證已臻明確，應予依法論科。

三、按證券交易法第171條第1項第2款、第3款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。」「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」核被告何明憲、凃錦樹、黃秋丸、王信富所為，均係違反所犯第171條第1項第2款使公司為不利益罪、及同條項第3款特殊背信罪。以一行為同時觸犯二罪，依刑法第55條規定，應從一重之使公司為不利益罪處斷。被告何明憲、凃錦樹、王信富犯罪所得金額達1億元以上，依同法第171條第2項規定論處。至被告黃秋丸犯罪所得金額尚未達1億元，則不以該條項加重。被告何明憲、凃錦樹、黃秋丸、王信富與張霖生、王滿榮等人具有犯意聯絡及行為分擔，被告凃錦樹、黃秋丸、王信富對○○公司雖不具身分關係，仍應與被告何明憲依刑法第31條第1項規定，負共同正犯之罪責（張霖生業由檢察官另簽分他案偵辦；王滿榮則應由檢察官另行偵辦）。

四、原審未為深入剖析調查，遽採信被告何明憲、凃錦樹、黃秋丸、王信富之供述，認彼等四人犯罪不能證明，洵有違誤。公訴人上訴指摘及此，為有理由，應由本院就此部分撤銷改判之。爰審酌被告何明憲為上市○○公司董事長兼總經理，應本於善良管理人注意義務及忠實義務，為公司及股東謀取最大利益，郤利用購買○○○不動產之機會，違背董事長善良管理人之責任，勾結凃錦樹、黃秋丸，為公司不合營業常規交易，並獲取不法利益，致○○公司遭受重大損害；被告凃錦樹具有律師身分，郤利用虛設之○○公司、○○公司掩人耳目，參與設計多層轉手債權，墊高交易價格及支付服務報酬等不合營業常規之手法，從中獲取不法利益；被告黃秋丸為○○○○執行副總經理，為○○公司擔保籌措壽險資金，利用專業參與何明憲、凃錦樹為不合營業常規交易行為，亦獲取不法利益；被告王信富以○○公司負責人名義參與簽署契約，提供支票、帳戶予凃錦樹作為往來洗錢之用；彼等獲得利益多寡；暨彼等智識程度、犯罪動機、方法、手段；及犯後之態度等一切情狀，量處被告何明憲、凃錦樹各有期徒刑捌年；被告王信富有期徒刑柒年；被告黃秋丸有期徒刑參年，以資懲儆。

貳、事實欄參、○○酒店不良債權部分：

一、訊據被告何明憲、凃錦樹、王信富均矢口否認有證券交易法第171條第1項第2款、第3款犯行。

(一)被告何明憲及辯護人辯稱：

⒈○○資產公司購買○○酒店不良債權之目的在於整合後，轉售獲利，並非為使○○建設公司及○○公司取得所有權及經營權所作規劃：

⑴○○資產公司係由凃錦樹建議，而由○○公司、○○建設公司及凃錦樹共同出資成立之資產管理公司，並由凃錦樹及其團隊，提供專業服務，從事不良債權整合及收購工作。

⑵「○○酒店不良債權」僅為統稱，以○○酒店大樓作為抵押物之債權，可分為以交通銀行等九家行庫為主之聯貸債權（第一順位抵押權）、及以國票等六家票券業者為主之自貸債權（第二順位抵押權），債權本金為3,455,351,000元，加計利息及違約金1,738,339,048元，債權總額為5,193,690,048元。○○資產公司在凃錦樹規劃下，分四批成功地整合取得○○酒店所有不良債權，待轉售賺取價差。

⑶在凃錦樹規劃中，整合後之○○酒店不良債權可出售予○○酒店原來經營者陳由豪，陳由豪亦有興趣。因此經由凃錦樹安排，○○酒店董事長兼總經理胡渝生曾帶領郭功彰等人前往廈門與陳由豪會面，凃錦樹則因被限制出境，留在台灣以視訊方式與陳由豪主談。後來因陳由豪規劃要買回○○酒店不良債權之資金出問題，無法向○○資產公司買回○○酒店不良債權，此○○資產公司與陳由豪接洽經過，有當時參與之胡渝生一審證詞可證，亦有郭功彰等人證詞可證。可知○○資產公司整合○○酒店不良債權之目的，係為轉售第三人獲利，當時○○公司及○○建設公司尚無取得○○酒店所有權及經營權等權利，自己經營想法。

⒉○○公司與○○建設公司於95年5、6月間轉念要取得○○酒店不動產及經營權等，經營○○酒店：

⑴於95年5、6月間，元大馬家、福華公司及外資有意以56億元向○○資產公司購買○○酒店，凃錦樹認為○○資產公司若出售可獲利，因此希望何明憲及莊南田同意出售。

⑵莊南田考量○○建設公司有經營連鎖飯店計劃，亦看好台中之發展，加上○○酒店為鋼骨結構、五星級飯店、位於台中市中心，房間數符合其需求，有意取得○○酒店加以經營，有莊南田及○○建設公司協理麥聖偉一審證詞可證。

⑶何明憲認為政府開放陸客來台加上中部科學園區發展，台中整體經濟環境已改善，台中未來商機無窮，不失為經營飯店好機會，加上○○公司當時亦取得○○大飯店及○○○大樓之規劃，○○酒店與○○大飯店兩棟大樓分別矗立在中港路兩側，與○○○大樓座落位置接近，如○○公司取得○○酒店所有權、經營權，可與○○大飯店及○○○大樓產生類似連鎖店效應，帶動整體發展，有○○公司獨立董事葉棟昌、陳本發，及汪家玗證詞可證；且何明憲知悉○○建設公司有意願購買○○酒店，倘○○公司與○○建設公司各出資一半者，在資金方面亦為○○公司得以負擔，且因○○酒店大樓很有價值，若以56億元價格出售予第三人，價格過低，何明憲無法接受，因此何明憲不同意將○○酒店出售予外人，而與○○建設公司共同向○○資產公司購入所取得之○○酒店債權，並委託○○資產處理債權物權化。○○公司及○○建設公司遂於95年6月20日與○○資產公司簽約，共同向○○資產公司購買○○酒店不良債權及委由○○資產公司進行債權物權化，俾取得○○酒店不動產、完整經營權、飯店執照、商標等權利。

⒊○○公司及○○建設公司共同以52億元取得○○酒店，係有利之決策：

⑴對企業經營者而言，評估是否購買一棟商業大樓之因素，主要是該棟大樓本身價值及取得後可帶來之效益。○○酒店大樓於95年經冠昱不動產估價師事務所鑑定價值55.27億元、仲量聯行不動產估價師事務所鑑價為58.2億元，不包括經營權、商標權、飯店執照。既然當時○○酒店不動產價值55億元至58億元，買方能以低於行情價之52億元取得○○酒店所有權及經營權，顯屬有利於買方之交易，加上取得○○酒店有助於帶動○○大飯店及○○○大樓整個區域繁榮，並可藉由○○建設公司及○○公司在商界資源增加經營績效，活化商場增加收益，因此○○公司及○○建設公司以52億元的價格購得○○酒店不動產、完整經營權、飯店執照及商標權係有利於兩家公司之商業決定。

⑵交易完成後隔年96年○○酒店不動產之價值經鑑價為55億6,056萬7,325元、102年價值則達74億元2,577萬2,004元，在在顯示以52億元交易價格取得○○酒店是正確之商業決定、對○○公司及○○建設公司有利。

⑶95年當時有元大馬家、福華公司及外資有意以56億元購買○○酒店不動產，有凃錦樹、莊南田、汪家玗以及馮嫚妮證詞可證，亦有馮嫚妮製作之○○酒店成本試算表為證。因此當何明憲與莊南田告訴凃錦樹，○○公司及○○建設公司有意買下○○酒店並委由○○資產公司處理債權物權化，使○○公司及○○建設公司和平地取得○○酒店不動產、經營權、酒店執照及商標權等事宜時，凃錦樹表示既將相同資產出售予第三人者至少可以56億元成交，如出售○○建設公司及○○公司亦應為相同價格，雖經何明憲與莊南田數度與凃錦樹協商降低售價，但終因凃錦樹亦為○○資產公司股東，其為爭取○○資產公司之獲利空間及自己之股東權益，僅願意退讓至52億元，○○公司及○○建設公司不可能再以更低價格購得完整物權及經營權，有凃錦樹及汪家玗證詞可證。

⑷因何明憲與莊南田之協商爭取，以52億元成交，已經使○○公司與○○建設公司減少支出4億元，取得多出4億獲利空間，○○公司與○○建設公司共同以52億元向○○資產公司購買價值至少為55億元至58億元之○○酒店及完整經營權，○○公司與○○建設公司均未受損害，而係獲有利益。

⒋○○資產公司向○○酒店債權銀行購買之標的與○○公司、○○建設公司向○○資產公司購買之標的不同：

⑴公訴人指摘凃錦樹、何明憲及莊南田共同架設○○資產公司，多次轉手○○酒店不良債權、墊高交易價格及支出不必要之服務報酬，將○○公司及○○建設公司匯入○○資產公司之資金掏空云云。然上開指控實係對○○資產公司購買之標的及對○○公司與○○建設公司購買之標的誤解而引起，蓋○○資產公司購買之標的為○○酒店不良債權，而○○公司與○○建設公司（及○○○○酒店公司）購買之標的為○○酒店不良債權、○○酒店不動產、完整經營權、飯店執照以及商標權等權利，兩者範圍不同，所需費用自不相同。

⑵○○公司與○○建設公司購買是完整○○酒店不動產、經營權、飯店執照及商標權等，並非僅有不良債權，因此○○公司與○○建設公司支出之金額絕對遠高於○○資產公司取得○○酒店不良債權之成本；而○○資產公司為履行使○○公司與○○建設公司取得完整之○○酒店不動產、經營權、飯店執照及商標權等義務，所需花費之成本亦絕非僅有購入○○酒店不良債權之成本而已，因此不能將兩者相比較，而謂○○資產公司墊高交易價格，使○○公司及○○建設公司受有重大損害。

⒌公訴人質疑為何○○資產公司不以34.1億元直接賣給○○公司及○○建設公司之說明：

⑴○○資產公司購買是不良債權，○○公司與○○建設公司要向○○資產公司購買之標的則是○○酒店不良債權、不動產所有權、經營權、商標權及飯店執照等，○○資產公司不可能僅以取得不良債權之價格，出售包括不良債權、不動產所有權、經營權、商標權及飯店執照等權利予○○公司與○○建設公司。

⑵95年時○○酒店不動產價值55億元至58億元，買賣○○酒店不良債權、不動產所有權、經營權、商標權及飯店執照之交易案，買受人為○○公司與○○建設公司，出賣人為○○資產公司，○○資產公司之股東並非僅有○○建設公司及○○公司，尚有持股37.5%之凃錦樹，凃錦樹不願將○○資產公司投資獲利拱手讓與○○公司及○○建設公司，○○公司與○○建設公司無從以兩大股東身分強要求凃錦樹讓步，必須以52億元才能購得○○酒店不良債權、不動產所有權、經營權、商標權及飯店執照。

⒍公訴人質疑○○公司與○○建設公司購買不良債權之價格是從42億元提高到47.5億元，使○○公司與○○建設公司為取得○○酒店不良債權而多支出至少4.16億元之說明：

⑴○○公司與○○建設公司自始係以52億元購買○○酒店不良債權、不動產、經營權、飯店執照以及商標權等權利，此觀諸○○公司及○○建設公司於95年6月20日與○○資產公司簽訂之債權讓與契約書第六條自明，公訴人指摘○○資產公司刻意提高售價以42億元轉售予○○建設公司及○○公司、至95年12月29日再將售價提高至47億5,000萬元云云，顯與事實有所出入。

⑵○○資產公司於95年6月20日與○○公司及○○建設公司簽訂債權讓與契約書後，○○資產公司即積極地進行各項債權物權化工作，然於與中港○○酒店公司洽談移轉○○酒店經營權之過程中，發現○○公司及○○建設公司並無經營五星級飯店之特許執照，且酒店之特許執照不能轉換，無法由原先的所有人○○酒店直接移轉為○○公司及○○建設公司持有，○○公司及○○建設公司遂在凃錦樹建議下成立一家亦有「○○」二字的公司，以中港○○酒店公司更名為由，將○○酒店執照更名為此新公司所有，○○建設公司及○○公司即得擁有五星級酒店執照，○○建設司及○○公司遂共同成立○○○○酒店公司，並順利將○○酒店執照持有人更名為○○○○酒店公司所有，有莊南田、汪家玗、馮嫚妮及胡渝生一審或偵查中證詞為證。

⑶○○○○公司於95年11月1日設立後，即與○○酒店公司簽定特定資產讓與協議書，約定由○○○○酒店承擔○○酒店5,193,690,048元債務，另外支付352,309,952元及其他費用與○○酒店公司之方式，順利取得○○酒店五星級飯店執照、不動產所有權、經營權、商標權。

⑷因○○公司與○○建設公司與○○資產公司原訂之服務合約範圍包括取得○○酒店不動產物權、飯店經營權、酒店執照及商標權，但既由○○○○酒店公司支付352,309,952元及其他費用予中港○○酒店公司股東取得該等資產，非由○○資產公司支付費用，因此○○公司及○○建設公司向○○資產公司購買○○酒店之價金自應扣除○○○○公司支出這一部分。經計算，因○○○○公司實際支出金額約為4.5億元，故○○公司與○○建設公司於95年12月29日與○○資產公司簽定增補協議，將前於95年6月20日與○○資產公司簽訂之債權讓與契約書約定之總價由52億元扣除4.5億元，調整為47.5億元，此一○○公司與○○建設公司向○○資產公司購買○○酒店價格從52億元降為47.5億元之緣由，亦有馮嫚妮及汪家玗一審證詞可證。

⑸由上可知，○○建設公司及○○公司購買○○酒店不動產及權利之價格一直為52億元，係因飯店執照移轉所需，另成立○○○○公司，由○○○○公司支付○○公司4.5億元及承擔51.94億元債務，承受○○酒店不動產、飯店執照、商標權，○○建設公司及○○公司與○○資產公司之交易價格遂調整為47.5億元。公訴人起訴指摘○○資產公司購自○○人壽、交通銀行及國際票券金融公司之○○酒店不良債權部分，購價原為34億1,402萬1,045元，○○資產公司卻於95年6月20日刻意拉高售價，以協助○○建設公司、○○公司二家公司債權物權化及處理占用戶之名義，以42億元之價格轉售予○○公司與○○建設公司，至95年12月29日再將售價提高至47億5,000萬元，○○公司及○○建設公司為取得○○酒店不良債權，總計多支付價金至少4億1,600萬元云云，顯係出於對交易標的及交易過程之誤解所致，何明憲亦不知公訴人所稱○○公司與○○建設公司至少多支出4億1,600萬元係如何計算。

⒎公訴人質疑多付出3,600萬元報酬予○○人壽之說明：

⑴凃錦樹規劃○○資產公司取得○○酒店不良債權之方式為，先向債權銀行團出價，使債權銀行團知悉有人有意願購買○○酒店不良債權，於進一步協商是否出售債權之前，先向執行法院聲請停止拍賣○○酒店，○○資產公司並從第一、二順位○○酒店不良債權之多位債權銀行、金融機構各挑選一家，安排以非○○資產公司之第三人名義向其購買，避免債權銀行知悉○○資產公司在整合債權，刻意抬高價格，有凃錦樹、馮嫚妮及汪家玗證詞可證。

⑵因開發工銀集團分別以開發工銀及中華成長持有第一順位及第二順位債權，凃錦樹於安排與銀行團協商之同時，也與開發工銀集團內負責管理開發工銀及中華成長之瑞陞公司洽談不與其他債權銀行團共同出售之事宜，俾便將來○○資產公司得以向銀行團主張債權不完整，要求銀行團降低售價，並委請○○人壽總經理屠仲生出面作為名義上之買方。

⑶至於購買開發工銀、中華成長擁有之○○酒店不良債權所需資金，凃錦樹本即因○○資產公司資本額僅有2億元，而規劃對外調度資金以支應取得○○酒店不良債權所需之資金，其中包括成立特定目的金錢信託受益權證投資方案，由○○人壽投資5億元至信託池，資金交由○○資產公司管理、運用，○○人壽收取10%之報酬。○○資產公司於95年2月14日已因需支付交通銀行等八家金融機構之○○不良債權保證金4億元，資金不足而由○○公司及○○公司基於共同投資協議各支出1.5億元、○○資產公司出資1億元，因此○○資產公司另向開發工銀、中華成長購買不良債權所需資金，自有使用外部資金之必要。

⑷經凃錦樹之規劃安排，屠仲生出面與開發工銀、中華成長簽訂債權讓售契約之後，為確保該二不良債權係在○○資產公司掌控中，立即再由屠仲生以相同之3.6億元將該二不良債權轉讓予公司，此一過程有屠仲生證詞可證。凃錦樹繼而安排將購得之不良債權信託予日盛銀行，並將受益權以3.6億元價格出售予○○人壽，俾便得以利用○○人壽提供之3.6億元資金。○○人壽再將該受益權以3.96億元回售給○○資產公司，其間差價3,600萬元實為○○資產公司使用○○人壽資金購買開發工銀、中華成長對○○酒店不良債權之報酬，並無任何不法。公訴人稱如由○○資產公司直接購買則僅需給付債權銀行3億6,000萬元，○○資產公司多支出不必要之報酬3,600萬元云云，顯未考量○○資產公司在自有資金不足情況下，必須對外籌措資金，而支付使用資金之對價之現實狀況。

⒏公訴人指摘被告安排虛偽交易使○○公司獲利1,500萬元之說明：

⑴為避免債權銀行得知○○資產公司整合○○酒店不良債權而刻意提價格，凃錦樹安排以非○○資產公司之第三人名義向債權銀行購買不良債權等事宜。

⑵於95年2月上旬，經凃錦樹規劃，屠仲生代○○資產公司向瑞陞公司提出購買開發工銀及中華成長之○○酒店不良債權的購買條件非常具體，相較於聯貸銀行團出售不良債權尚需數個月磋商，因此開發工銀集團同意以總價3.6億元價格售出該二債權，但要求簽訂預定買賣契約書時支付1億元訂金，尾款則應於簽約後1個月內付款，此有瑞陞公司經辦人洪嘉鈞經理證詞及屠仲生與開發工銀於95年2月14日簽訂之預定買賣契約書可證。承前所述，○○資產公司資金不足，必須對外尋求金援，壽險公司之資金不能直接購買不良債權，○○資產公司必須先取得不良債權後，再信託包裝成受益權，始可動用壽險公司投資之資金，又如向○○公司及○○公司借款，該二公司內部作業均需一段時間，無法即時提出資金援助○○資產公司，凃錦樹遂轉而尋求何明憲之協助，於凃錦樹及莊南田同意情況下，比照先前○○資產公司使用○○公司及○○公司各1.5億元資金支應聯貸銀行團4億元保證金，而給予30%資金使用對價之模式，由○○公司與○○資產公司以共同投資方式，各自出資1億元訂金之半數，○○資產公司則給付○○公司30%作為對價，雙方並以第三人林忠桓名義匯1億元訂金至開發工銀之帳戶。公訴人稱○○公司及○○資產公司均未實際出資購買此二筆不良債權云云，顯與事實及卷內資料不符。

⑶後因會計師或律師表示共同投資在法律上意思為合夥，違反公司不能與其他公司合夥規定，因此○○公司乃於95年7月3日與○○資產公司簽訂「權利讓與協議書」，由○○公司以6,500萬元價格（含原投資金額5,000萬元）將投資權利轉讓予○○資產公司，使○○公司取回原先投資之5,000萬元及取得提供資金予○○資產公司使用之對價1,500萬元；○○資產公司並於95年7月18日分別匯款5,000萬元予林忠桓（後經林忠桓匯回○○公司）、匯款1,500萬元予○○公司。公訴人稱○○公司係以違約金名目收取該1,500萬元云云，與卷內資料不符，委無足採。

⑷由上可知○○公司收受○○資產公司1,500萬元確實是○○資產公司使用○○公司資金的對價，此與○○公司及○○公司提供○○資產公司資金收取30%之對價並無二致，並無不合營業常規、侵占○○公司或○○建設公司資產行為。公訴人上訴稱○○資產公司如向○○公司或○○建設公司借款利息不致於高到10%，或稱○○資產公司亦可藉由○○公司、○○建設公司為之背書保證向銀行借款，所需負擔利息應只需1-2%或2-3%云云，然承如前述，○○資產公司向○○公司、○○建設公司（○○公司）借貸支出利息本即30%，公訴人宣稱之不到10%已屬有誤，況在○○資產公司面臨需金孔急情況下，無論是○○公司及○○公司出借款項或是為○○資產公司背書向銀行借款，作業均需一段時間，根本無法即時提出資金援助○○資產公司，何明憲遂在凃錦樹請託並經莊南田同意、亦未獲任何擔保情形下，安排○○公司借款予○○資產公司，收取與○○公司或○○建設公司借款予○○資產公司相同利率之利息，何來圖利之有？

⒐公訴人質疑○○資產公司為何要給付2.15億元及1.5億元服務費用之說明：

⑴整合○○酒店不良債權之報酬：

①○○資產公司取得分屬交通銀行等九家聯貸銀行、國票等六家自貸金融機構之○○酒店不良債權程序複雜且專業，加上其中上海銀行甚至不願隨同聯貸銀行一併出售，此需藉由凃錦樹之專業規劃整合，○○資產公司因凃錦樹之規劃整合給予報酬，洵屬合理、合法。

②凃錦樹從事金融不良債權20年，銀行業很多人都認識凃錦樹，銀行只要知道凃錦樹有參與購買不良債權，即會將售價提高，所以凃錦樹後來不太會親自出面與銀行接洽，大多在幕後規劃決策及下指導棋，而由他人出面執行。本件○○酒店不良債權之整合亦同，係由凃錦樹規劃及決策，交由○○資產公司員工依其指示執行。其中至少包括凃錦樹先以○○資產公司林姓顧問名義與聯貸銀行團主辦交通銀行法律事務處科長羅玉瓊連繫，表達○○資產公司有購買○○酒店不良債權的意思，請求交通銀行召開債權銀行團會議，再由郭功彰等人依據凃錦樹提供之資訊、建議，出面與金融機構開會洽談購買不良債權，以及規劃使用○○人壽資金以及安排屠仲生出面代為購買不良債權，凃錦樹並談成上海銀行出售○○酒店之不良債權等。

⑵處理債權物權化之報酬：○○公司及○○建設公司取得是完整○○酒店之不動產所有權、經營權、酒店執照、商標權，標的已非不良債權所可比擬，而經營權、酒店執照、商標權要順利取得以及○○酒店債務要順利處理，均需支出費用並仰賴凃錦樹之專業，否則原經營者可能會破壞飯店設備、員工可能會抗爭，縱使取得飯店也可能只有一個空殼子無法營業。

⑶貼補因低價出售○○酒店減少之股東權益：經由何明憲與莊南田數度與凃錦樹協商售價，但凃錦樹為爭取○○資產公司之獲利空間及其自己股東權益，僅願意退讓至52億元，低於如出售予第三人之售價56億元，因此在凃錦樹以身為○○資產公司股東身份要求補貼的情況下，○○資產公司給予凃錦樹服務費，此乃合情、合理、合法。公訴人稱此份服務契約書係為掏空○○公司及○○建設公司云云，實屬謬誤。

⑷依凃錦樹供述及相關卷內證據，有將部分服務費用以支付費用予○○酒店原經營者陳由豪、打點黑道份子，俾便○○公司及○○建設公司可以順利取得經營權，排除干擾，達到無縫接軌，顯然欲順利取得經營權，必須另行支出費用：

①凃錦樹透過陳由豪委請之管理○○酒店之專業經理人胡渝生付款予陳由豪及打點黑道：0)胡渝生於一審證稱：陳由豪通緝逃到國外後，其在台灣事情由一名叫「阿忠」男士幫忙處理，凃錦樹為了證明有將部分現金交付予陳由豪代理人「阿忠」，在凃錦樹及「阿忠」均已談妥後，由其協助代為轉交三次，包括自凃錦樹處將一包裝有旅行支票的塑膠袋、一個裝載1,300多萬元現金之提箱及1,000萬元現金轉交予陳由豪代理人「阿忠」；胡渝生並證稱凃錦樹交付旅行支票時，黃秋丸亦在場，黃秋丸曾打開該裝有旅行支票的塑膠袋，請胡渝生清點。b)○○酒店當時被黑道霸佔位在12樓接待大廳的咖啡廳，要求○○酒店新之所有人凃錦樹協商○○酒店的債務問題，胡渝生為免○○酒店無法營運，先委請長年協助其處理這些問題之台中地方上黑道人士「阿明」協調，將這些黑衣人移至樓上的會議室，胡渝生並向凃錦樹拿500萬元現金酬謝「阿明」，而移至○○酒店會議室之黑衣人最後係因凃錦樹出面處理協調始離去。

②凃錦樹支出4,300萬元排除黑道佔用及干擾○○酒店營業：0)凃錦樹於一審100年6月9日證稱：「（排除黑道佔用支付多少錢？）一共付了4,300萬元。」「（你付給誰？）在座沒有人可以保護我，我還是保留。這個案子原來是彰化地檢署辦理的，當時他們在處理稅務問題時有查出來那筆錢付給誰，特偵組都在台北賦稅署那邊辦案，他們跟我講很白他們都知道是誰，說難聽一點他們都很熟很熟的人了，卷都有所以很容易查出來。」b)雖凃錦樹礙於其生命安全，無法進一步具體說明收受款項者之身分及姓名，但至少由胡渝生之證詞可知確實有黑道份子干擾○○酒店，並指名要凃錦樹出面協調，而由這些黑道份子後來離開○○酒店即可證明凃錦樹確實有打點。因此凃錦樹所述其有支付4,300萬元應屬可信。

③○○公司匯入中博科技有限公司之4,600萬元極可能亦係凃錦樹為順利使○○公司及○○建設公司取得經營權，而支付予陳由豪之費用：0)王信富於一審證稱○○及○○稅務事宜係委由一名陳姓會計師處理、核算凃錦樹應負擔之稅金，但這名陳姓會計師以購買假發票方式來處理稅務，因此王信富以為收到之發票都是假發票，而在偵查中作出中博科技公司出具之發票是假發票之陳述，但實際上王信富並不知道這筆中博科技公司出具予的發票是否為假發票。b)實際上若是向中博科技公司購買假發票，則○○公司與中博科技公司間並無真正業務或其他往來，無理由匯出高達4,600萬元金額至中博科技公司銀行帳戶。縱因公司向中博科技公司購買假發票，中博科技公司因有銷貨或提供服務收入紀錄會被課稅，僅需貼補中博科技公司應繳納稅金金額即可，該等稅金不可能高達4,600萬元，因此凃錦樹以名義匯入中博科技有限公司4,600萬元亦應係凃錦樹為順利使○○公司及○○建設公司取得經營權，而支付予陳由豪之費用。

⑸凃錦樹另有委請○○建設公司從國外匯款3,182,408美元予陳由豪：

①凃錦樹於一審100年6月9日證稱：「（你付給陳由豪的款項有什麼證明？）…因為陳由豪先生是台灣的通緝犯，所以錢不是用匯款的方式，但是大部分都是請很多管道…」「（你是透過什麼方式匯款？）當時為了這些事情害的莊南田也被誤會，我們有一筆300萬元也是從國外匯過去給陳由豪先生，因為他們入帳出問題沒有把錢匯回來，我們把錢還給莊南田董事長的公司，他的金額不對又退還給我們，要我們用別的方式來還，後來因為我需要錢又把錢用掉，我現在還欠他們300萬元美金，就是他們幫我代匯，我先聲名不是沒有還錢，是還了之後又把錢退還給我們，其實這是很具體的例子，第一現在我還欠他們300萬元美金，這是欠○○集團的錢，這是當初他們幫我代匯給陳由豪先生的300萬元美金以當時32元是1億元多，我們確實把錢還給○○建設公司，但是○○建設公司說我們這樣子還錢不行金額不對。」「（付給陳由豪的錢已經付了，你現在還欠莊南田先生300萬元美金？）他們幫我代付錢，我要把錢還給人家，還了之後我把錢都匯到美國去了，匯了之後他們又把錢退還給我們，他的理由是說因為會計流程本身的問題，他認為這樣不合流程要求我們用另外合乎流程的方式來匯款，後來我也以另外以現金還給莊南田董事長，他說不行他不能收這筆錢叫我還是要用管道匯款，後來我因為需要錢就把它用掉了，用掉就沒有辦法還款了，所以害得他們每天都被美國公司追款，我們現在已經還一小部份了，最近還了台幣1千萬元給他，但是就是有這一筆錢可以證明我們當時確實陸續有付給陳由豪錢。這個東西很不得已，做我們這個行業說實話，他就是三霸王他就是所有權人，他不合作你就是買不到這麼好的標的物。」

②莊南田證稱：「（根據上次凃錦樹證述時說曾經請你幫忙協助有轉資金給陳由豪，有無這件事？）因為這是他個人的事，就是因為他要負責的，但時間到這事情無法解決，我們後續都沒有辦法，我看了想說為了大家共同利益，若這樣的話過去的努力及心血都白費，這就沒有完成，他也很急，所以我善意的幫他忙，我就幫他協調國外公司多少錢。（是否記得處理的金額是多少？）好像是三百萬美金。」

③○○酒店債權買賣收支明細表中「7.○○經營權移轉權利金」項下備註欄記載：莊董先匯出3,182,408美元，加計利息總計$3,230,144元，匯率暫以1：33計等語，可佐證凃錦樹除透過胡渝生外，至少另有支付1億餘元打點陳由豪。

④○○建設公司代墊之上開款項，凃錦樹係安排由與統一投資開發公司簽訂仲介契約，以委託統一投資開發股份有限公司代為尋覓美國加州地區之不動產及支付議約保證金予統一投資公司方式，匯出3,230,144元，核銷該筆款項，但後來○○建設公司方面因會計流程問題，無法收受凃錦樹匯還之美金3,230,144元，又以終止仲介契約為由，將款項匯回。

⑤上開證據，足證凃錦樹確實有透過○○集團之協助，交付美金300萬元左右款項予陳由豪。

⑹3.65億元之服務費係由凃錦樹全權處理，○○公司及○○建設公司均未過問。○○資產公司、○○公司及○○建設公司關切者為取得○○酒店完整物權及經營權，只要能夠處理完全，對凃錦樹及所控制公司如何使用3.65億元之服務費用，無過問必要，此符合一般商業常情。實際上○○公司及○○建設公司最後也取得○○酒店完整之所有權及經營權，無縫接軌、順利接手經營○○酒店，於經營權異主過程沒有一天中斷營業，因此支出此3.65億元服務費用，確實有必要性，也發揮實際作用。況凃錦樹有將領取之部分服務費用以打點原經營者以及黑道份子，因此3.65億元並非均為凃錦樹可落袋之酬勞，凃錦樹領取之報酬實屬合理。

⑺茲因○○資產公司給予凃錦樹之報酬有為補貼凃錦樹本於○○資產公司股東於○○酒店交易原可分配之利潤之目的，因此原審判決以凃錦樹在占○○資產公司之股權比例為37.5%作為判斷凃錦樹領取之報酬是否合理依據之一，亦非無據。公訴人上訴指稱凃錦樹可以領取之酬勞應與其持股比例無關連、原審判斷基準不合理云云，顯係因公訴人不了解○○資產公司給予凃錦樹報酬之目的，乃係補貼凃錦樹身為持有○○資產公司37.5%的股東，因○○資產公司以52億元價格將○○酒店以52億元出售予○○公司及○○建設公司、而非以56億元出售，短少之利潤。至於公訴人上訴另外質疑原審有關凃錦樹於○○酒店不良債權交易案有提供服務之認定，有違背法令之處云云，然：

①公訴人質疑原審認定凃錦樹有商請屠仲生擔任購買名義人，與屠仲生之證述不符，然屠仲生於一審證稱：「因為凃錦樹有邀我或黃秋丸在他家附近的咖啡廳喝過2、3次咖啡，聊一些事情看看○○資產管理公司做一些什麼事情，哪一次，誰提說請我出面可以帶他們，因為○○酒店債權有十幾家銀行，我說幹嘛要請我出面，他跟我講因為有十幾家債權銀行，他希望能分別處理會比較容易處理。我想開發工銀也是非常大規模的公司，所以我當時想說如果有需要幫忙，我就直接…我的印象是?錦樹旁邊有一家德國咖啡廳，在那裡我跟黃秋丸、凃錦樹常常下班後談事情聊聊天…」足證凃錦樹確實有規劃安排以非○○資產公司之第三人名義向債權銀行購買不良債權，至於究係凃錦樹抑或黃秋丸、郭功彰出面邀請屠仲生，由屠仲生之證述可知凃錦樹確實亦有親自出面，況縱係黃秋丸或郭功彰向屠仲生請託，亦無損於凃錦樹確實有就○○資產公司取得、整合○○酒店不良債權提供規劃之服務，而有取得報酬之依據。

②公訴人上訴質疑原審認定被告凃錦樹有設計以第三人購買部分不良債權已壓低購買成本之服務，但卻又認定係由○○公司或○○資產公司人員出面與瑞陞公司及上海銀行洽談購買○○酒店不良債權，則要如何達成上開設計目的，實屬矛盾云云，固然○○公司之馮嫚妮有與瑞陞公司接洽開發工銀及中華成長持有之不良債權事宜，然馮嫚妮亦有帶屠仲生至瑞陞公司，向瑞陞公司表明購買人為屠仲生，瑞陞公司之洪嘉於偵查中證稱有向屠仲生確認其購買意願，屠仲生表示他比較忙，細節交由馮嫚妮處理，則既然瑞陞公司認知購買人為屠仲生，非○○資產公司，縱使馮嫚妮有協助屠仲生處理細節事宜，仍可達到避免債權人洞悉○○資產公司在整合○○酒店不良債權、壓低購買成本之目的。

③公訴人質疑既然與○○人壽洽談由○○人壽以信託方式挹注○○資產公司購買○○酒店不良債權者並非凃錦樹，原審有關係由凃錦樹引介○○人壽之資金的認定顯有判決理由不備之違背法令云云，公訴人一再以凃錦樹並未親自出面接洽，作為凃錦樹並未提供服務之理由，然凃錦樹主要貢獻在於以其專業，規劃整個交易架構並規劃資金來源，再由○○資產公司人員根據凃錦樹提供之資訊、建議，加以執行，此與卷內證據顯示○○資產公司取得○○酒店不良債權及資金調度係由凃錦樹規劃整合相符，故不能單從對外接洽者非凃錦樹，即謂凃錦樹沒有提供服務、無領取報酬之權利。

⒑公訴人質疑○○資產公司與○○公司及○○公司之服務契約書係偽造之說明：

⑴公訴人上訴指稱「若○○資產公司與被告凃錦樹所借用之○○公司、○○公司，確實有達成提供服務之合意，何以雙方未事先約明服務之範圍、服務之報酬等契約之重要事項，反而要事後始補作相關之會議紀錄及契約書，其交易過程顯與一般交易常情不合」云云。然服務契約本無訂立書面之必要，於達成一方提供服務、另一方給予報酬之共識後，即可依此共識執行，待日後確認報酬數額如有行政作業上必要，再補做書面契約亦非不可。本件○○資產公司95年1月18日分別以2億及1.5億元就○○酒店債權暨擔保物權投資案委請○○公司及○○公司整合及提供諮詢服務之董事會議紀錄，此係因被告何明憲、莊南田及凃錦樹於95年1月已達成委請凃錦樹團隊就整合○○酒店債權等事宜並支付報酬之共識，僅是報酬多寡尚待日後共決，後於債權整合及○○公司與○○建設公司以52億元向○○資產公司購買○○酒店完整物權及經營權一事談妥後，確定凃錦樹服務費用為3.65億元，補做○○資產公司之董事會會議紀錄及與○○公司、○○公司之服務契約書。

⑵因○○資產公司於95年1月19日即提供1,500萬元先期費用予凃錦樹所指定○○公司進行整合○○酒店不良債權工作，故董事會議記錄記載及與○○公司、○○公司之服務契約書日期記載為95年1月18日，以反映在95年1月時即已達成之共識，該等文件內容並無不實，亦未對○○資產公司或○○公司或○○建設公司造成損害，而無偽造文書的問題。

⒒公訴人質疑是否凃錦樹將服務費與何明憲朋分之說明：凃錦樹固有將○○公司及○○公司自○○資產公司領取之服務費匯出部分款項至何明憲銀行帳戶，然凃錦樹領取之報酬為合理報酬，凃錦樹將自合法交易中獲取之報酬加以運用，並無違法；況系爭金流緣由係因凃錦樹向何明憲借款或與何明憲間之共同投資案，凃錦樹為清償借款或支付投資款，遂將○○公司或○○公司於○○酒店案收受之部份報酬匯入何明憲帳戶，何明憲因而獲償，實無不法可言。倘該等金流係為掏空○○公司，何明憲理當會要求凃錦樹以現金支付或透過層層轉匯，以避免追查來源，豈有可能在○○公司及○○公司收受○○資產公司匯入之費用後，直接由○○公司及○○公司之收款帳戶匯款予何明憲，金流一清二楚？顯見○○公司及○○公司匯入何明憲款項，並無不可對人言之處。

⑴公訴人指摘凃錦樹於95年6月22日，指示不知情之壬○○，由○○資產公司匯入○○公司永豐銀行忠孝分行帳號00000000000000號之2,750萬元款項內，匯款110萬元至何明憲永豐銀行忠孝分行00000000000000號帳戶內云云，此係返還何明憲就台南小東路投資案為使凃錦樹繳納稅款、規費，出借之110萬元：

①因何明憲與凃錦樹間共同投資台南小東路案，何明憲為求有充分保障，要求登記為小東路案抵押品天闕大樓之抵押權人，後來在強制執行程序中，凃錦樹規劃先由何明憲以債權人身分承受抵押品天闕大樓（因何明憲係要獲取3,750萬元報酬，而沒有要持有抵押品所有權，故何明憲在配合凃錦樹向法院承受取得天闕大樓所有權後，有再將該不動產移轉登記予凃錦樹指定之第三人蘇傳志），要辦理不動產過戶登記時，凃錦樹向何明憲暫借110萬元繳納稅款及規費，何明憲於95年6月21日匯款110萬元至蔡淑根代書之銀行帳戶，凃錦樹於隔日以○○公司帳戶款項匯還何明憲該110萬元。何明憲收受此筆款項並無任何不法。

②凃錦樹雖供稱這筆款項是因為先前向何明憲借款110萬元支票其購買股票之差額，故而於95年6月22日以○○公司帳戶匯還何明憲110萬元云云，此係應凃錦樹與何明憲間有數筆金錢往來，凃錦樹一時無法清楚回憶此筆110萬元還款係針對哪一筆借款，但由何明憲提出之匯款110萬元予蔡淑根代書的匯款單，確實可證何明憲所述為真。

⑵公訴人指摘凃錦樹於95年6月23日，指示○○公司，由○○資產公司匯入○○公司合作金庫銀行大安分行0000000000000號帳戶7千7百50萬元款項中：

①匯款1千500萬元及2千萬元至何明憲永豐銀行忠孝分行00000000000000號帳戶內，此係何明憲投資凃錦樹台南小東路案之獲利：0)此兩筆於95年6月23日匯入何明憲帳戶之1,500萬元及2,000萬元、共3,500萬元的部分，係何明憲投資凃錦樹台南小東路案之獲利，並無不法。b)凃錦樹稱其先前有為了購買○○建設公司的股票或作交易向何明憲借款，猜測這兩筆款項是為了返還借款云云，固然凃錦樹確實曾多次向何明憲借款，且借款目的可能是為了購買股票或從事其它投資案，但這兩筆款項係用以支付何明憲投資台南小東路案之報酬，與借貸無關。c)凃錦樹或係因無資料可以核對與何明憲資金往來，或係因對司法不相信而處於半放棄狀態，經常以猜測方式臆測其與何明憲間特定資金往來之原因，導致與何明憲部分解釋不一致，但何明憲已盡所能回憶並提出相關證據證明每一筆與凃錦樹間金流之理由，應足以供何明憲與凃錦樹間金錢往來實正當理由，而無不法。

②匯款600萬元及150萬元至何明憲國泰世華銀行大安分行000000000000號帳戶內：0)公訴人質疑之600萬元，實際係凃錦樹於95年6月間向何明憲借款600萬元並指定匯入郭功彰帳戶，後郭功彰於95年6月23日匯款600萬元返還何明憲。據公訴人稱該筆款項為○○公司匯款，但該筆款項係凃錦樹所借，郭功彰亦證稱其銀行帳戶係借凃錦樹使用，所有與何明憲間之資金往來都是依凃錦樹指示，顯係凃錦樹安排○○公司以郭功彰名義匯款返還。凃錦樹亦坦承有向郭功彰借帳戶購買○○建設公司之股票，因要付股款所以向何明憲借款匯至郭功彰帳戶，股票出售後即再以郭功彰帳戶還款予何明憲。b)至於另一筆以郭功彰名義，於95年6月23日匯給何明憲150萬元，應係凃錦樹為返還先前向何明憲借款，而匯入何明憲銀行帳戶，惟何明憲不記得究係於何時、以何種方式借款予凃錦樹。這筆款項借貸發生於95年初，迄公訴人偵查及起訴已有一段時日，何明憲實難以回復記憶。根據凃錦樹所述，其曾向何明憲借過幾次款項，請何明憲直接匯至郭功彰帳戶，故此筆款項亦應係返還先前係何明憲借款。

⑶公訴人指摘凃錦樹於95年8月1日指示由○○公司永豐銀行忠孝分行00000000000000號帳戶內匯款1千萬元及1千5百萬元至陳輝松國泰世華銀行世貿分行帳號000000000000號帳戶及林秋曼國泰世華銀行大安分行000000000000號帳戶內，再由該2帳戶於隔日全數分別將1千萬元及1千5百萬元匯款至何明憲永豐商業銀行忠孝分行第000-000-0000000-0號帳戶，另於同年8月2日，凃錦樹另由○○公司永豐銀行忠孝分行帳號00000000000000號帳戶內匯款1000萬元至何明憲永豐商業銀行忠孝分行第000-000-0000000-0號帳戶內云云，此係凃錦樹返還借款：何明憲曾於95年6月27日安排由林秋曼帳戶匯款500萬、95年6月28日自何明憲帳戶匯款1,000萬及95年6月29日分別由林忠桓、林秋曼、林慧君、陳輝松等人之帳戶各匯款500萬元借予凃錦樹，凃錦樹於95年8月1日經由○○公司帳戶匯還1,000萬元至陳輝松帳戶、匯還1,500萬元至林秋曼帳戶、95年8月2日匯還1,000萬元至何明憲帳戶，凃錦樹亦證稱當時其非常需要用錢，而向何明憲借款，因此何明憲取回該等3,500萬元借款並無不法可言。

⑷公訴人指摘於95年6月22日由○○公司、○○建設公司各匯款一億元至○○資產公司，○○資產公司先於同年月22日匯款7千2百50萬元至○○公司後，由凃錦樹指示以庚○○之名義由○○公司合作金庫銀行大安分行0000000000000號帳戶匯款至○○公司作為返還股款。此部分雖金錢回流至○○公司，然該筆款項係○○公司與○○建設公司共同出資，此部分仍生損害於○○建設公司，然此係庚○○退還股款：○○公司於95年5月4日向庚○○購買○○資產750萬股股份（即37.5%股權），庚○○並出具股權讓與承諾書，○○公司則於95年5月8日將股款1.125億元匯入庚○○指定之「鄒惠斌」帳戶，然嗣後庚○○反悔不賣，而於95年5月15日以郭功彰名義匯還○○公司4,000萬元、於95年6月22日以庚○○名義自○○公司銀行帳戶匯還○○公司7,250萬元。因此○○公司於95年6月22日收受來自○○公司銀行帳戶之7,250萬元匯款，係庚○○返回部分股款，並非不法，更無公訴人所稱損害○○建設公司情形。

⒓結論：綜上所述，○○公司與○○建設公司共同以低於市價之行情購得○○酒店，而給予凃錦樹合理報酬，並無任何不合營業常規或掏空○○公司情形；凃錦樹因有向何明憲借款或共同投資，其運用合法領得之報酬清償何明憲借款或支付投資款，乃權利之正當行使，並無違法。

(二)被告凃錦樹及辯護人辯稱：

⒈被告凃錦樹並非證券交易法第171條第1項第3款犯罪主體：按證券交易法第171條第1項第3款罪乃刑法侵占罪、背信罪之特別規定，屬刑法第31條第2項因身分關係而加重之特別規定，而非刑法第31條第1項因身分關係成立之罪。蓋凃錦樹並非「○○公司」或「○○建設公司」之董事、監察人、經理人，並不該當證券交易法第171條第1項第3款犯罪主體規定，故凃錦樹設若涉有罪嫌，不應依證券交易法第171條第1項第3款規定而予處罰。

⒉被告就○○酒店不良債權交易事宜，並無任何不利益交易，亦無公訴人所指「非常規交易」之情形：

⑴參照最高法院98年台上字第6782號判決：「立法院於89年修正之證券交易法第171條第2款規定：『已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金』。本罪構成要件所稱之『不合營業常規』，為不確定法律概念，因利益輸送或掏空公司資產之手段不斷翻新，所謂『營業常規』之意涵，自應本於立法初衷，參酌時空環境變遷及社會發展情況而定，不能拘泥於立法前社會上已知之犯罪模式，或常見之利益輸送、掏空公司資產等行為態樣。該規範之目的既在保障已依法發行有價證券公司股東、債權人及社會金融秩序，則除有法令依據外，舉凡公司交易之目的、價格、條件，或交易之發生，交易之實質或形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察，倘與一般正常交易顯不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷者，即係不合營業常規，如因而致公司發生損害或致生不利益，自與本罪之構成要件該當。」又最高法院98年台上字第5525號判決另指：「證券交易法第171條第2款規定『已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者』，係以公開發行公司之相關人員，有使公司為不合營業常規之不利益『交易行為』為其構成要件之一。所謂『不合營業常規交易』，係指諸如交易雙方因具有特殊關係，未經由正常商業談判達成契約，且其交易條件未反映市場之公平價格者而言。」因此，是否有「不合營業常規」之情形，應綜合各種情狀做判斷，不能拘泥於立法前社會上已知之犯罪模式，或常見之利益輸送、掏空公司資產等行為態樣即認定為「不合營業常規」。

⑵被告凃錦樹就取得「○○酒店」不動產物權、營業權、不良債權等交易行為，並無任何不利益，亦無「不合營業常規交易」之情形：

①被告凃錦樹於原審100年6月9日審判程序轉換為證人，證稱：「（法院在95年1月時已經公告要把○○酒店的大樓不動產本身要進行第四次的拍賣，為什麼○○資產公司不直接在拍賣程序中去拍得○○酒店大樓而要去購買不良債權？）這是我們這個行業很容易被誤解的地方…，我們買東西的目的是要取得他的資產完整性而不是去買一個空殼子，這種東西如果拍賣我們也不敢去買…就我所瞭解到現在為止，台灣有很多類似的案件譬如台北的晶華城也是一樣拍不掉就是用這種道理，光是用拍賣程序是不可能的，一定要用和解的方法就是去買債權之後去跟債務人和解，去跟他買物業的經營權、佔有權及設備，為什麼我們不直接去銀行、法院拍賣而是要用承受的方式，其實這裡面有不同價格的問題，拍賣要比我們目前用NPL的方式便宜的太多，不只價格便宜還有一個問題，如果我們是拍賣的話，我根本不用付一毛錢的稅，稅務是內含的譬如說增值稅、契稅、他欠的營業稅、地價稅、房屋稅通通都不用繳，我只要繳清法院的拍賣底價就好了，這個差距的價格很大不止剛剛講的差距，事實上拍賣的話更便宜，因為很多稅務都不用繳…。」「（○○資產公司在內部討論的時候，進行怎麼樣的評估來決定進行○○酒店NPL的交易？）當時我們有請鑑價公司來鑑價，畢竟二家母公司是上市公司，依法要對資產的重置或是資產的處分或收受都要有鑑價程序，鑑估的報告價格是從100億元到80幾億元不等，遠超過當時我們要買的價格。第二個依經驗法則來講上次有提過，以土地成本法來講土地有1千600多坪，在中港路邊，土地坪大約100多萬元，建物是鋼骨混凝土ISRC的公法，以當時民國93年間我們買的時候工法造價，一坪大約12萬元左右，它有4萬4千坪光是我看東營建設原始的資料造價就花了1百多億元不包含裝修，當時東營建設所掛的帳有180億元，我們當時買的價格有30億元、40億元左右，所以我們認為是合理可以買的，現在當然證明我講的是合理的，因為現在已經有140億元，我想二位老闆都還不願意賣。」「（你鑑價是鑑定不動產的價值，但是當時○○資產公司要去買的是○○酒店不良債權，以鑑定不動產的合理價值如何去回算NPL的合理價值？）…我們從頭到尾不是要去買不良債權，從頭到尾都是要去買他的物業買所有權…我們是先跟陳由豪談好，他要把他的所有權、佔有權、設備要賣給我10億元，再回過頭來跟銀行買不良資產，所以當時我們自始至終沒有要去買NPL，我們買NPL沒有意義，如果我們要買NPL我們就去法院拍賣就好了，因為一樣的原理我們不需要買一個空殼子，而是要買一個經營中的○○酒店包括他的執照，所以當時是先去買物權…這個案子是我們去買了所有權之後去把債權收回來，混同這個不良債權，物業所有權都是在東營建設公司，後來我們把東營建設公司併成○○○○國際酒店公司，以公司併公司，股權併完以後他裡面的物業當然隨即併過來變成○○○○國際酒店公司所有權，所以這個案子並不是買不良資產。」「（○○資產公司當時在規劃的時候，是打算要買進不良債權以後怎麼樣處分來獲利？）我們做這麼行業的目的都不是長期持有經營權，我們是買了就賣出的模式…其實當時我們買完之後，有很多人來跟我們談價構，其中讓我最覺得最可能的買家是元大金控公司的馬志玲先生的公子他有親自到我們辦公室談過，當時他跟張孝正（音譯）董事長一起來開價格，開完價格後，我跟一位黃學姊下去找何明憲董事長說我們想賣掉，他願意買以新台幣56億元。…何明憲先生反對，何明憲先生的理由是他自己是蓋不動產的人，他知道這個價值不止56億元，他覺得這個可以自己經營，何明憲先生不賣，後來我們找了莊南田董事長，莊南田董事長也不賣，…但是當時我是想要賣，因為賣了我們就獲利了，因為我們大概40幾億元的成本，出售完就賺了10億元左右…」「（跟陳由豪談什麼事情？）他的經營權、所有權、佔有權、設備、執照，因為五星級飯店是要有執照，因為執照是特屬業，不是說我們去經營就可以有執照，如果他執照不給我們，所以當時特定苦心的要保留原來酒店的名稱，因為如果把公司廢掉了，執照就沒有了，沒有了就要重新申請特屬不一定會下來，這個公司不能再經營五星級飯店，所以執照很重要，所以當時去跟他價購是這幾樣東西。基本上台中○○酒店沒有一天停業過，我們跟前手的交割裡面一個小時都沒有停業過，我們完全是無縫交割的，這是很少見的例子，我們連盤點的延至時間都沒有，我們延續營業到現在，就是我們付他錢，他把經營權交給我們，甚至於把五百個員工都交給我們，所以我們幫他付了資遣費重新記薪資，具我所瞭解到現在百分之80的員工還是以前舊○○酒店的員工。」「（○○資產公司後來就價購來的這些不良債權，是不是用42億元再加計你剛才所說的把它物權化再加上經營權，用加計10億元用52億元把它賣給○○公司跟○○建設公司？）…當時二位老闆說決定要買下來，那我們就做價做成這樣子賣給他們，他們各出了26億元，是這樣講但是沒有真的出了這麼多錢，當時的契約是寫說他們每家出了26億元跟我○○資產公司買，因為我不是○○公司、○○建設公司的股東，我是○○資產公司的股東，所以我的權力是在○○資產公司裡面，○○資產公司的要求是說他們二家如果要買52億元，就是26億元、26億元，當時有簽契約，可是就我最近看資料的瞭解，好像他們並沒有真正付清52億元。」「（○○資產公司當初既然是規劃買進不良債權以後，再去取得○○酒店的所有權跟經營權再把它轉賣，為什麼後來針對不良債權的部分就用42億元把它賣給○○公司跟○○建設公司？）沒有，是52億元。」「（52億元是後來有加上所有權。不良債權的部分是42億元？）不是這樣子，我們買賣流程剛好顛倒過來，我們是先跟陳由豪談好條件簽好契約，他同意賣給我們，我們已經買下來他的物權之後再回過頭來去跟銀行買債權，所以為什麼跟陳由豪談的時候是2月初跟銀行團是4月初，有這二個月的差距在這裡，我們是先談好買他的物權之後，陳由豪點頭了，我們再回過頭來跟銀行買債權，事實上這二家公司都知道說我們是拿到物權了，那時候要賣給馬志玲他們也是賣物權不是賣債權而已，他們二家要買的時候事實上就已經物權了，只是物權含同他的不良債權很高的交易賣給他們，當時講好是52億元可是這52億元為了讓會計方便，他把它拆成二筆的錢，一筆是42億元買NPL，10億元是物權化的費用…」「（○○資產公司何以可以能夠用52億元把它賣給○○公司跟○○建設公司？）金額我確實不是很瞭解，我沒有資料，假設說38億元買三包買斷，我們還要附帶剛剛提過的東西是要付給陳由豪10億元，但是也沒有付那麼多…假設我們付完的話就是48億元了，我們還要付掉2、3億元的賦稅，還要付給員工遣散費，還要付掉廠商欠款，還要付掉零零總總一大堆當時還有流氓佔用，因為他欠人家錢很多流氓幫派都派人進去佔用，我還要去付錢給這些流氓請他們走人，這些附庸加在一起，這52億元是非常調裡面的沒辦法，其實當時如果我當時堅持賣給外人，我們今天獲利而且不會到法庭上來爭執還被當被告。」「（在○○酒店這個案子裡面，當時你們打算用誰的資金來購買不良債權？）這個案子當時有二個很競爭的對手，當時高雄有一個以前做六合彩做很大的人，他洗手不做了因為他很有錢，他的身價大概2百億元或是3百億元沒有問題，他想買○○酒店下來，什麼原因我不知道，因為我跟他很熟主要是我們以前在做不良資產都會去借款，他是我的金主之一，我買下來之後我就立刻去找他談，當時我幾乎每天都去高雄跟他談，談的價格是並不比馬先生的價格差，但是他有一個問題是說他不希望一次付我們錢，他希望分成10年付給我們，他開LC給我們做保證，但是這個交易條件莊南田先生跟何明憲先生都反對，但是當時我們確實是要用他的錢來做後續交易，對我來講我並沒有想要期望說再去找別人，我想說賣給他就算了，因為他的條件很苛後來就沒有成功，剛好馬先生跟陳德福來談，我覺得可以做交易的，我一談，何明憲先生他們就緊張了怕我賣掉，所以他們在很匆促的情況下就決定要買，所以他們二家就各用26億元買下來。」「（○○資產公司去買就好了，為什麼要屠仲生去買？）一樣，我剛說過了因為○○資產公司的背景就是○○集團跟○○集團，銀行團是這樣子他只要是涉及到比較大的團體來買的時候，他就會把價格抬高很多，當時其實我們是談不下來才會委請屠仲生先生…」「（為什麼用屠仲生的名義去買了以後又要把它轉讓給○○公司？）因為本來就不是他買的，他只是我們請他去幫忙代購，買完之後為什麼轉給○○公司的原因大概是會計上的原因，我真的不清楚原因是什麼。」「（當時為什麼要信託？）我真的忘記了…我現在猜測當時○○資產公司沒有很多錢，只有2億元的資本額，我們要買東西的時候，我們跟○○公司的母公司也跟○○建設公司的母公司借錢，因為錢還不夠因為要付很多錢，後來我們就找了○○人壽也貸款跟他借錢，可是因為不良資產不能借錢，…所以他們會要求我們把它打包成信託商品的受益權賣給他們，我們那時候有跟二家保險公司借過錢，一家就是○○人壽借了5 億元給我們，一家是跟以前的興農人壽公司現在的朝陽人壽公司，是不是當時為了借錢需要去做了這個安排，我想應該比較可能，除此之外我想沒有必要去信託…」「（○○資產公司也可以做這個事情，為什麼一定要轉讓給○○公司？）因為他是上市公司是要經過金管會監理，…其實不是針對○○公司，真正的目的還是為了○○資產公司去買這個東西需要錢，○○資產公司不出面就找○○公司出面去做這樣的手續去跟人家借錢。」「（你在主詰問的時候提到說當時○○資產公司把○○酒店賣給○○公司跟○○建設公司是用52億元，你說當時拆成二筆，買不良債權的部分是42億元，10億元的部分是物權化的費用，你講說當時為了會計的關係拆成這二筆，是這樣子嗎？）其實我並不瞭解當時為什麼要把52億元變成42億元跟10億元，因為我不是會計專業的人，這個東西對我來說總價52億元是確定，二家母公司要給○○資產公司新台幣52億元來付這個錢，○○資產公司把這個債權跟物權全部過給二家母公司這個行為是我管理的，他要怎麼去拆帳及付款這不是我管理的。」「（當初最後○○公司跟○○建設公司跟你講說要把○○酒店買下來，他們是用什麼形式買？）他們跟○○資產公司買。」「（還是他們另外成立一家○○○○酒店？）當時他們二家決定買下來的時候，因為五星級飯店有執照是在原來的台中○○酒店股份有限公司，這個公司是擁有執照的人所有權人也是他，我們由○○建設公司跟○○公司共同成立一間○○○○酒店公司，這個公司再去併台中○○酒店公司用合併的方式。」「（你不知道他們是否有真正出錢成立這家○○○○酒店公司？）我完全不知道，我關心的是他要付給○○資產公司的錢，他們成立公司不是我關心的問題。」

②被告何明憲於原審100年6月9日審判程序轉換為證人時，證：「（你剛才講到說有人曾經出價，出到56億的價錢這部分，有什麼人實際跟你接觸過嗎？）有一次，大概是95年5、6月，元大的Mich0el馬維辰，還有張秀盛都到我辦公室來，在談買○○這個事情。」「（他們當時的出價就是56億嗎？）對，我為什麼沒有賣給他，當然一方面能夠自己接下來是很好，再來我怎麼算這個東西56億元去賣，那個價值不只這個樣子。」「（為什麼你不賣他56億，因為照剛才凃錦樹的講法他很想賣？）他想賣是他想獲利了結…我們在做生意，是長久經營，我們是看長期利益，…第二個理由就是怎麼算那個東西就不只那個價值，4萬坪，營業中的五星級飯店1坪20萬就80億了，誰都會算的東西，而且那時候還有報紙一直在登，我們的政府一直在登說要開放陸資來買台灣的商用不動產，除了剛才講的理由以外，還有一個要開放陸資或是港資來台灣買商用不動產。」「（有關價格的決定好像是不是你跟○○還有凃錦樹同意就可以了，是不是這樣子？）我們這個公司就是當然我們各自的董事會要去通過，我們○○的董事會要去通過，○○的董事會要去通過，相信他也通過，凃錦樹他是比較方便，我們還是我們○○公司的董事會都有通過這個事情。」

③證人黃志光於原審100年8月3日審判程序時，證稱：「（有沒有是買了NPL之後把它物權化，就是你剛所說的強制執行法程序，或者經過其他的程序取得那個不動產，就是本身擔保品？）我們的處分策略基本上有三種，一種是債權再出售、一種是承受後出售、一種是法院拍賣或和解基本上有這三種模式，所以承受後出售是佔了很大的因素…」「（你的三種處分的策略，這樣不同的處分策略有哪些不同的考慮？為什麼你有時候會買NPL直接賣掉，有的是你所謂的承受後出售，有的是經過拍賣程序分配。哪些不良債權你會做哪一種考慮？）我剛講過消費性房貸案件比較小，你去管理他比較不具實意也耗費人力、物力，住宅的我們就直接轉售或是拍賣，但是針對有受益性的，就是我可以承受下來收取固定報酬，要賣也可以、要收固定報酬也可以，所以具有固定受益性的這一種資產就比較適合承受後出售。」「（你剛有提到關於有擔保的不良債權，你剛原本是講說大部分買入就是要取得不動產的所有權，後來又講說在策略上面又有不同的策略，請你解釋一下，我記得你說有擔保不良債權為什麼要鑑價，你說鑑價原因就是因為大部分就是要取得不動產所有權，後來你又講說在一貫的策略上又好像有不同的，這邊請你幫我們說明？）剛剛我講的有點不清楚，我現在更正，我們公司的處分策略有三種，我們兆豐資產公司本身整批根據金融機構合併法標售進來，就債權再出售、承受後出售，或是直接法院拍賣、或是跟債務人和解這三種策略。我剛剛確實有提到說其實任何一個人拿到這個資產，事實上是要拿到他的所有權，應該補充說我們的買方才對，無論是他去法院直接投標或是債務人和解或是債權的再出售給下一手，所有真正買債權的最終其實都是要拿到所有權，應該這才是主要目的，而不是我們公司就是要拿到所有權，因為會有稅賦的考量，因為承受會有一些稅賦以及我剛才一直強調的費用面考量，不見得我們公司就是全部去承受，不可以這樣子，一定會虧錢，我更正我們處分策略有三種，至於會拿到所有權這是買方的心態，就是最終end user的心態。」「（你剛講說想要取得不動產大部分的人賣不良債權通常都是要取得這個不動產？）對。」「（在資產管理公司跟一般其他正常的建設公司在不良債權上的目的是不是就不一樣？）每家公司考量的不一樣。」

⑶由上可知，○○公司與○○建設公司決定購買「○○酒店」之不良債權、不動產及其經營權等，係經過鑑價評估之後，經由○○公司及○○建設公司各自董事會決議通過才決定購買。○○公司及○○建設公司皆認為購買○○酒店之不良債權、不動產及其經營權係有利於公司之發展，且○○酒店之不動產及經營權等之產值遠大於當初購買之價額，各個階段也都符合法律程序之規定及實務之操作流程。再者，依證人黃志光證詞，由其豐富之實務經驗可知，「債權物權化」之過程取得不動產之所有權並非特例，而係處理不良債權之策略之一。故本件交易舉凡其目的、價格、條件，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察，與一般正常交易並無顯不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷之情形，乃符合實務上「債權物權化」之營業常規，並無「不合營業常規」之態樣發生，亦無任何不利益之交易。

⒊○○公司及○○建設公司就本件交易並無致生損害，反而因購買○○酒店不良債權而獲利：

⑴被告凃錦樹於原審100年6月9日審判程序轉換為證人時，證稱：「（就你對不良資產以及信託的專業，你認為從現在這個時間點去買繼受這個物權的過程之中也繼續在營運，對於○○建設公司跟○○公司是有利的決策嗎？）我剛說過對我不利而已，像○○酒店現在人家開價140億元，你說有利還是不利我也不知道怎麼回答起，他們當初投資的錢不到40幾億元，100億元的利潤一家至少有50億元的利潤。」

⑵被告莊南田於原審100年6月9日審判程序時，證稱：「我們○○建設公司參與不良資產投資目的是要分散我們建築投資業，因為每年景氣不是非常穩定要分散風險，因為不良資產對我們在景氣不好的時候對我們的營收應該有幫助，我們想要參與不良資產的投資，但是我們又外行又沒有這方面的人才，所以我們才參加○○資產公司的投資，那時候因為錦樹律師參加37.5％，○○投資公司跟○○公司加起來也有37.5％剩下的20％就給我們機會，我們認為這是很好的機會，我們可以參與投資還有學習，因為專業方面凃錦樹律師是專家，這一方面他人脈非常好還有專業技術很高。…關於這個投資到目前為止，凃錦樹律師、○○公司的團隊都非常用心把這個過程做得很好，現在○○酒店經營得很好也很賺錢，所以我們認為這是非常正確，我們對他們二位的辛苦非常感謝。我們集團也要參加五星級飯店剛好有這個機會使我們能夠得到五星級的機會，百分之50的投資參與經營五星級飯店，對我們公司有非常好的幫助。」於原審100年6月30日審判程序時證稱：「（為何後來○○建設又會跟○○決定要買下○○酒店的所有權跟經營權自己來處理？）因為我們在作業中慢慢的發現○○酒店雖然是不良債權有很多糾紛問題，但本身是個很好的標的，但單鋼骨的結構，假如說以那時蓋的話，可能他的重置費要超過一百億以上，因為鋼骨很貴，他有四萬多坪的建坪，所以面積也很大，很有價值，又是五星級的飯店，在台中市市中心，這是他本身的魅力。第二是那時我們政府一直在說機來會開放陸客來台，台中港、清泉岡要開放種種，所以我們覺得未來的商機不錯，假如賣一次的話就只有賺一次，以後就沒有機會，我們說乾脆把他接受自己來經營」。

⑶被告何明憲於原審100年6月9日審判程序轉換為證人時，證稱：「（審判長諭知：辯護人要問的只是當初決定的時候，當初為什麼決定要買這個？）這些背景資料是我們決定要買下來，莊南田跟我也討論過說因為統一集團跟○○集團也有想做連鎖飯店的打算，我們公司也剛剛在這個之後我們在談台中的○○飯店，所以對整個案子來講，為我們二家公司看起來都是有利的，那時候又有很多買家，買家出的價錢，我聽到最低的是56億，我覺得說這樣子的話跟我二家公司的未來發展方向是配合的，所以我們把它先買不良資產，然後再把它物權化。」「（另外在95年的時候，整個○○酒店的不良債權出讓給○○跟○○之後，據你知道○○資產在95年當年度是有獲利的嗎？）是獲利的。」「（就目前的○○酒店的營運狀況，在你們兩家接手之後也是都正常營運嗎？）都正常營運。」於原審100年6月30日審判程序時，證稱：「我們生意人當然在做這個質變一定有我們的邏輯，跟我們的依據，不是突然之間就轉換，其實以我們公司來講是因為我們在台中那時投資○○○及飯店，所以這整個土地結合起來剛好是台中，這是質變，這是同時在進行的東西，生意人就是這樣在考慮事情的，○○建設他們也是同意他們想在全台灣做一個飯店連鎖店，所以大家是有動機去考慮這些事，同時在考慮中這不動產的價值，不管是開飯店，還是不開飯店，他的價值就有百億的價值，這是屬於不敗的事情。」「（法官諭知：這些情況，你們質變的過程，你們後來考慮的情況在買不良債權時也已經存在，所以你們事後再拿這來做理由？）如果一開始很順利的能夠賣出去的價錢能達到我們滿意的話，我們也會賣出去，但後來因為出的價錢是56億，我們覺得100億的東西去賣56億浪費。」

⑷被告汪家玗於原審100年7月28日審判程序證稱：「（○○資產後來在○○酒店交易案件總共他的損益為何？）…以其實對○○資產來講他是賺七億到七億五之間，就是這筆交易。」

⑸由上可知，○○資產公司乃○○公司及○○建設公司共同投資持股逾50%之公司，○○資產公司在○○酒店交易案件中，扣除支付○○公司及○○公司之服務費後，總共獲利七億元，此乃屬○○資產公司之資產，自股東權益而言，○○公司及○○建設公司應可享有逾3.5億之股東權益，○○公司及○○建設公司不但沒有損害，反而享有利益，故凃錦樹並無掏空○○公司及○○建設公司行為。再者，○○資產公司為○○公司與○○建設公司持股於50%子公司，於取得不良債權必須符合法定程序，因不良債權係有擔保之債權，當無法轉售不良債權時，債權人尚得藉由取得擔保品所有權方式，使債權獲得滿足，故而雖購買不良債權目的在於轉售獲利，仍有於買入不良債權時就擔保品鑑價之必要。雖凃錦樹會代為找到買家接手○○酒店不良債權，但不排除可能發生無法按預期規劃出售○○酒店不良債權的情況，故為了審慎及保護○○資產公司的投資，○○資產公司仍有於出價標購○○酒店不良債權之前，評估○○酒店不動產所有權之必要，以了解將來若以債權人的身分承受該擔保物權是否仍為有利，自不能以○○資產公司有在買賣○○酒店不良債權階段有對○○酒店不動產所有權鑑價，即謂○○公司、○○建設公司在不良債權買賣階段即有意要取得○○酒店不動產所有權。

⒋被告凃錦樹與何明憲有數件共同投資案及借貸，為支付投資案報酬及返還借款，而將金錢匯入何明憲及○○公司帳戶，或匯款予汪家玗之200萬元，並無不法：

⑴被告凃錦樹於原審100年6月9日審判程序轉換證人身分時，證稱：「（○○資產公司何以可以能夠用52億元把它賣給 ○○公司跟○○建設公司？）金額我確實不是很瞭解，我沒有資料，假設說38億元買三包買斷，我們還要附帶剛剛提過的東西是要付給陳由豪10億元，但是也沒有付那麼多，到現在陳由豪先生還找人來跟我要錢，我上次也跟莊南田董事長講這件事情，我說現在怎麼辦，出這麼大的事情，我也被羈押六個月，因為事實上這10億元我還沒有付完，假設我們付完的話就是48億元了，我們還要付掉2、3億元的賦稅，還要付給員工遣散費，還要付掉廠商欠款，還要付掉零零總總一大堆當時還有流氓佔用，因為他欠人家錢很多流氓幫派都派人進去佔用，這是台灣特有文化，很多海蟑螂、流氓，我還要去付錢給這些流氓請他們走人，還好這件事情我很感激彰化地檢署查的時候有查到我付給那些流氓的錢的流向，這些附庸加在一起，這52億元是非常調裡面的沒辦法，其實當時如果我當時堅持賣給外人，我們今天獲利而且不會到法庭上來爭執還被當被告。」「（你是透過什麼方式匯款？）當時為了這些事情害的莊南田也被誤會，我們有一筆300萬元也是從國外匯過去給陳由豪先生，因為他們入帳出問題沒有把錢匯回來，我們把錢還給莊南田董事長的公司，他的金額不對又退還給我們，要我們用別的方式來還，後來因為我需要錢又把錢用掉，我現在還欠他們300萬元美金，就是他們幫我代匯，我先聲名不是沒有還錢，是還了之後又把錢退還給我們，其實這是很具體的例子，第一現在我還欠他們300萬元美金，這是欠○○集團的錢，這是當初他們幫我代匯給陳由豪先生的300 萬元美金以當時32元是1億元多，我們確實把錢還給○○建設公司，但是○○建設公司說我們這樣子還錢不行金額不對。」「（付給陳由豪的錢已經付了，你現在還欠莊南田先生300萬元美金？）他們幫我代付錢，我要把錢還給人家，還了之後我把錢都匯到美國去了，匯了之後他們又把錢退還給我們，他的理由是說因為會計的流程本身的問題，他認為這樣不合流程要求我們用另外合乎流程的方式來匯款，後來我也以另外以現金還給莊南田董事長，他說不行他不能收這筆錢叫我還是要用管道匯款，後來我因為需要錢就把它用掉了，用掉就沒有辦法還款了，所以害得他們每天都被美國公司追款，我們現在已經還一小部份了，最近還了台幣1千萬元給他，但是就是有這一筆錢可以證明我們當時確實陸續有付給陳由豪錢。」「（圖㈢○○資產公司在95年6月22日匯款2千7百50萬元作為支付給○○公司2.15億元服務費的部分，為什麼○○公司在95年6月22日匯了1百10萬元到何明憲永豐銀行帳戶？）借款，因為當時我每次股票要補差額我就趕快通知何明憲拜託他匯到我的甲存帳戶去，我也跟汪家玗借過錢，那時候為了交易就到處借錢。」「（95年6月22日○○資產公司匯7千250萬元，95年6月23日匯7千750萬元給○○公司，○○公司為什麼在95年6月23日匯款1500萬元給何明憲，在同日又用庚○○的名義匯了2千萬元至何明憲帳戶？）當時如果鈞庭有去調我的交易記錄就知道，我在95年6月間大量買進○○建設公司股票，我最多買進10幾萬張，我最多持有15萬張股票佔他的股權百分之20幾，當時每天在買股票要付款項，我猜這些都是當時要買股票或是要作交易用途借款的錢。」「（95年6月23日為什麼又用郭功彰的名義分別匯入6百萬元跟1500萬元到何明憲國泰世華銀行的帳戶？）因為郭功彰先生有提供帳戶給我做○○建設公司的股票，買了之後賣掉把錢還給何明憲先生，我就會請郭功彰先生匯款給何明憲，那蠻容易查的，當時何明憲有好幾筆直接匯給郭功彰的帳戶裡面去。」「（圖㈢最下面95年8月1日○○公司為什麼會付了1千萬元到陳輝松的帳戶，陳輝松又用○○公司的名義匯款到何明憲的帳戶？）我不認識陳輝松是誰，我在猜這些流程都是當時真的需要用錢，我們往來的匯款、還款，林秋曼我很熟是何明憲的秘書。」「（95年8月1日○○公司匯款一千伍佰萬到林秋曼國泰世華銀行帳號是為什麼？）應該是還款。」「（如果你聘郭功彰來當總經理只是在行政上的作業，我們看筆錄同案被告汪家玗說過你找郭功彰跟黃秋丸是來負責調度資金，這件事情跟你的講法不一樣，你有什麼意見？）這是二個層面，第一個公司調度上跟他們無關完全沒有這件事情，但是私人我有跟他們借錢。」「（你跟汪家玗有無私人資金的往來？）小部分。」「（你是否記得金額時間？）不可能記得，我跟汪家玗借貸大概都是100萬元或是200萬元的事情，因為他不可能有很多錢。」「（（請審判長提示偵七卷第173頁予凃錦樹，提示並告以要旨）這是存款存入憑條，這上面有一個帳戶是郭功彰的帳戶，請問你有使用過這個帳戶嗎？）郭功彰的帳戶是我在使用，剛剛說過這個帳戶是買賣股票。」「（這個帳戶是由你在使用？）對。」「（同樣的存入憑條上面的金額200萬元從下一張的174頁是由汪家玗存入，這200萬元是怎麼一回事？）應該是我跟他借錢。」「（這一筆錢有還嗎？）有。」「（你講說你已經有付5、6億元給陳由豪這部分，你說你有一些是現金交給台灣代理人，有一些是用地下匯兌有一些是國外匯款，這一些到底有無確實的資料而不是光是你用口頭這樣講，至少你可以講說你是透過誰匯到哪一個人的帳戶，我們可以去調相關的匯款資料？）我剛提出來的當時我有請○○建設公司從國外匯款300萬元美金過去，匯了之後我們也從台灣匯款給○○建設公司的國外公司，匯完之後他們又說會計不合又把錢退還給我們，後來我自己需要錢我又把他用掉了，變成我現在還欠他們錢，我最近又還他們1000萬元，如果我沒有欠他錢我為什麼要還他1000萬元。」

⑵被告郭功彰於原審100年6月16日審判程序時，證稱：「（起訴書附圖三中間下面有95年6月3日以你的名義分別匯入6百萬跟150萬到何明憲在國泰世華商業銀行大安分行帳戶，這是否正確？）記不起來，我手頭上沒這些資料。因為當時有進出就是依照凃錦樹指示。」「（你沒有在整個審理過程查為何要寫到這筆錢？）我有看但是隔了那麼久，我只知道所有進出何明憲的都是依凃錦樹指示的。」「（凃錦樹為何指示你匯入分別是600萬跟150萬到何明憲帳戶？）我不知道。」「（這個存款存入憑條，上面顯示存到你的帳戶裡面去，是否可以說明這是怎麼一回事？）這件事情應該是這樣，當時有很多人覺得凃錦樹要資金的時候，大家集資、投資這個，那時候汪家玗就匯入兩百萬也是集資的一部分，但是很短時間他說他不參加，兩百萬錢就還他了。」「（你說的集資是你講的還是凃錦樹跟你講的？）應該是凃錦樹。」「（上面實際上使用人是凃錦樹？）是。」「（95年6月23日以你名義匯入六佰萬跟一佰伍拾萬到何明憲帳戶，你說你不清楚匯入的原因，但是你說應該是依照凃錦樹的指示，既然記不清楚原因，為何可以記得是凃錦樹的指示？）因為當時很多人想集資做不良債權就集資透過凃錦樹，當時在戶頭裡面的錢就是凃錦樹叫我們這麼做，匯進、匯出。至於他們為什麼匯，跟我們無關，要問凃錦樹跟何明憲。」「（是有哪些人出資？）很多人。是放在我的戶頭。」「（為何要把這筆錢匯給何明憲？）基本上那個戶頭在動用的時候是凃錦樹的指示。」「（戶頭是放在你這邊或是凃錦樹那邊？）是放在我這裡。但是每次凃錦樹會寫一個指示，請付款給誰誰誰這樣。」「（你意思是你依照凃錦樹指示來匯這些錢？）是。」「（這是國泰世華回覆臺南地檢署的資料，在你名義之下郭功彰在國泰世華，有開立一個00000000000的帳戶，這個帳戶是你個人使用嗎？）是凃錦樹。」「（該帳戶進出都是凃錦樹在使用？）是。」

⑶被告莊南田於原審100年6月30日審判程序時，證稱：「（○○資產的資本額有2億，當時如何規劃○○資產要去投資NPL的資金？）因為這是凃錦樹的專業，他都以小博大，他自己過去所做的生意都是小小的資本，他去做大計劃，所以他善於冒險，他利用買賣之間有時差，他可以去調錢，所以他講的資本不要太多，這是他的專業。」「（為何○○資產在購買不良債權過程中，會向○○建設借錢？）這也是他的專業，也是他的毛病，他對自己太有自信，有時要繳保證金，要繳履約保證金，時間太緊迫，他去籌措的時間來不及，所以就會這樣找到我們股東公司緊急來幫忙，我們認為既然他這麼無力，我們大家都沒有意見的話，就同意這樣。」「（你是否知道○○資產公司有向何明憲個人公司借款？有無聽過○○？）○○我知道，○○也是剛剛講過就是比較急，他也是轉不過來，所以比較緊急要用錢，假如○○不借給他的話，他不能再跟股東公司借，他向○○資產公司借太多，我們○○資產的資本也有限，跟我們公司借的話都要開董事會，手續麻煩，他是說緊急要用的話，比較快，所以就是急著用，他是找到○○，後來我知道有這樣的事情。」

⑷被告汪家玗於原審100年5月12日審判程序時，證稱：「（在你擔任何明憲的特別助理當中，你是否知道凃錦樹除了來推薦○○○不良債權外，他還有什麼找何明憲投資的案件？）…他就打電話跟我說要約何明憲，他說他有一個很好的標的物，就是小東路跟安南區的一個不良債權，他要讓何明憲投資，這應該是94年初時有這麼一個案子，之後他還報過○○、觀音一個案子，我們公司都有經過董事會都有同意投資，都是用○○投資，因為○○案我們那時是希望限定風險，所以○○投資投了4900萬元，何明憲說因為7千萬元投資他自己投了2100萬元，觀音案也一樣，公司投了百分之70，何明憲投了百分之30，都是在限定風險下，所以凃錦樹報案報好多，在我們成立○○資產之前，他報非常多的案子給我們，我剛剛的環亞百貨也是凃錦樹報進來的，但並不是他去做的，他找了一個中人，後來我們直接去跟兆豐資產接洽，但這案子的確一開始是錦樹報的，他常常會報很多案子，且他報案子時，他都會做一些基本分析，都會告訴我們這標的物到底多好，他報的不會說只會報一個標的物，他會把他的基本分析都告訴我們。」「（你剛提到○○案，○○案是一個什麼樣的案子？）○○案是一個廠辦大樓。以前錦樹有說我們沒有投資過○○案，不是那個案子，是另一個○○的一個廠辦大樓的一樓及二樓，大概是七百多坪的一個不動產。」「（凃錦樹講的○○案有二個，一個是麗園，一個世貿？）我不知道世貿是什麼，但就是一個廠辦大樓。」「（你說有投資一億多，之後如何？）後來投資，但他是甲標、乙標、丙標，他是○○○○去，因為這有點法務的問題，因為後來還要出庭，就是用法律在判決，我比較沒有參與，但我所知的我們投資○○案裡有一個甲標、乙標、丙標，是一個乙標，我們投資後，凃錦樹那時也說如果我們取得的到的話，他幫我找一個買家，所以當時買家還給我們保證金，後來法院判不是屬於要賣給我們的人，所以那個案子後來就取消，凃錦樹就把錢還給何明憲跟公司。」「（何明憲所投資的2100萬？）據我所知是也有還，因為賦稅署當時有查，其實把何明憲所有資金的資料都調出來，因賦稅署都會把資金狀況也查到一個2100萬，所以我知道，我當時賦稅署有調我問時，我也說這2100萬就是○○乙標的那個案子的返回款。」

⑸由上可知，被告凃錦樹與何明憲有多筆共同投資案，且當凃錦樹資金不足時，亦會向何明憲借貸，凃錦樹將金錢匯入何明憲及○○公司之帳戶之目的，在於返還借款及支付自「○○○」及「○○酒店」不良債權交易中所獲得之報酬，此匯款之行為並無不法；凃錦樹確無掏空或侵占○○公司及○○建設公司資金之行為。此外，借用郭功彰帳戶還款於汪家玗，亦經各關係人證述在卷，公訴人指為犯罪行為之一部分，洵有誤會！

⒌被告凃錦樹以對不良債權物權化之專業能力，就「○○酒店」全部權利之取得（包括不動產、經營權、不良債權）為各環節流程之設計、規劃、排除權利及物之瑕疵，因而取得之相當報酬，並非不法之利益，主觀上亦無任何「故意」之不法意圖：

⑴臺灣臺北地方法院97年度重訴第42號判決意旨：「在刑事責任方面，我國證券交易法與美國法不同，不合營業常規之不利益交易罪應以『故意』為構成要件，而背信罪亦應以不法利益之『意圖』及違背職務之『故意』為構成要件，均不處罰過失犯。」。因此，行為人主觀上須有「故意」之主觀要件，始構成證券交易法第171條第1項第2款及第3款之罪。

⑵被告凃錦樹並無任何不法利益，主觀上亦無任何「故意」之不法意圖：

①被告凃錦樹於原審100年6月9日審判程序轉換為證人時，證稱：「（不良資產的買賣動輒他的標的是10多億元到數10億元，○○資產公司的資金來源是什麼？要做這些交易的時候以上作為平台，他是一間2億元的公司他有什麼資金可以做幾十億元的買賣？）這涉及到做NPL不良資產的行業的特殊性，…這個行業做NPL只是一種權利金交易，就是我們支付給銀行端一部份的權利金把價錢移轉，我們等到債權處分到一定的程度之後再把後續的錢陸續反還，一般在國外是這樣子，在國內我們當時的作法是現在成立的公司只有2億元，但是大部分的錢我們可以去貸款來，我以前做不良資產的時候是有後手來代墊，這裡面的有一個很明顯的例子，當時我個人有去買了○○公司的小案件大約幾千萬元，後面要付幾千萬的尾款，我錢付不出來，我去找何明憲墊款一樣，這個模式是我們這個行業比較真實交易的情況，雖然我們只有2億元的資本額，但是我們做將近100多億元的業務，那個情況就跟一般保險公司或者銀行他們自有資金也許沒那麼多，但是他們可以做較大投資是一樣的原理。」「（剛才你有說○○資產公司的經營決策是你跟何明憲、莊南田共同決定，○○資產公司有付給○○公司、○○公司一個是2億元，一個是2.15跟1.5總共是3. 65億元的報酬，○○公司、○○公司這件事情是如何決定？）我還是不太瞭解3點多億元的報酬是哪一筆，原來我是希望把我們開業不久買下來的○○酒店大樓出售給第三人56億元或是60億元獲利就了結，…但是二個老闆都不同意賣，後來他們協議用52億元成交的理由是什麼呢？因為我要求要付給我差額補償，就是你們二家要求我不賣，那我有損失因為我本來可以獲利，那你們就各付我1億元好了，所以他們就變成26億元、26億元，52億元裡面有2億元要付給我作為我沒有去賣給第三人的補償，所以他們二家各付了1億元給我…，因為我本來有我的利益，如果賣掉我就賺了4億多元，他們不讓我賺那些錢那要補給我，所以他們二家就各補給我1億元，這1億元匯到○○公司或是○○公司我不知道，但是確實有匯2億元，另外的3億6千萬元我不知道1億6千萬是什麼。」「（你剛才說2億元的報酬是○○資產公司把不良債權轉賣給○○公司跟○○建設公司以後才決定的，因為要補貼你？）對，我們要轉賣的時候同時決定的。別人要跟我買56億元，二家要跟我買50億元很明顯差了6億元的差額，因為我不是○○公司或是○○建設公司的誰，我是○○資產公司的股東，所以○○資產公司的虧損就是我的虧損，所以我要求對股東有補償，…何明憲、莊南田都同意各補償1億元給我，所以我就拿回2億元的差額。」「（你在處理不良債權或是信託這種案件時，你是怎麼獲得報酬？）我是比較美式的處理，我們會跟當事人約定報酬方式。」「（你有提到使用○○公司、○○公司二家公司是因為稅賦及結帳的問題，同頁第九行你說很多錢是沒有憑證，但是必須支付，所以必須要用這二家公司來操作。上述內容你確實這樣告訴○○資產公司的董事嗎？）是。」「（要用這二家公司來處理稅賦跟結帳的問題，這二家公司也是你提出的嗎？）當時我們有提議必須要有一個公司以外的機制來處理這事情，剛才提過我們有很多錢是沒有辦法出帳，對方也不可能給我們任何發票，那這些東西怎麼去處理帳，公司畢竟還是一間公司必須要有一個完整機制，所以他們希望我去找公司來做這個工作，我就去請王信富先生幫忙，所以就這二個案子我是請王信富案子幫忙來處理。」「（所以○○資產公司確定能買下○○酒店不良債權，之後也合理化，物權化之後取得他的相關的物權相關的情形，你認為你的專業有對這間公司發揮作用嗎？你取得這2億元的報酬合理嗎？）我現在很後悔，我覺得很不合理，因為他們二家公司賺了快要100億元了，一般台灣人對我這個行業不太瞭解，在國際上麥坎席公司他們像這類的案子是40％。」「（你在主詰問的時候，你當時回答宋律師的詰問你講說○○資產公司給付給○○公司跟○○公司的服務費，其中的2億元是為了貼補你的損失，後來在金大律師跟你做詰問的時候，你又講說這2億元是你的服務報酬，我想這二個是有一段的差距，你可否講清楚到底支付給○○公司跟○○公司總共3點多億元，你講說1點多億元是要付給陳由豪，2億元是付給你的，到底這2億元是你的服務報酬還是為了要貼補你的損失？）在法律上他稱之為服務報酬，法律上沒有所謂貼補損失的問題，但是在我的實際觀念裡面是貼補我的損失，我要求莊南田董事長跟何明憲董事長說你們既然不讓我賣，那我的損失要補給我這是協調過的4億多元的補償要怎麼補，後來他們二人同意一人補1億元給我，在法律上不能叫做貼補損失，法律上沒有這個名目所以我們叫做服務報酬。」「（他們有跟你講說這是為了要貼補你的損失所以給你2億元？）我們三個人在商量說那你們現在不讓我賣，那這個差價怎麼辦，後來我要求說我也是投資人我也是股東，你應該站在我的立場考量，後來他們問我怎麼辦，我說不然你們二個人貼補我一些損失他們二人都同意，後來就金額上詳細討論過之後，他們同意每一方各貼補1億元給我。」「（事實上是因為你有提供任何的什麼服務，他們要支付你服務報酬來簽這個契約？）確實也是有服務，替他把錢付給陳由豪，因為○○資產公司是一間上市公司，他不能跟金管會報告說我們要付給陳由豪10億元所以我們把錢付出去，所以只好請○○公司跟○○公司出面來當中間人，等於○○資產公司做定的方式服務費用把錢付給了○○公司，○○公司再用其他方式去把錢陸續付出去給陳由豪。」「（就你的部分實際上並沒有提供購買不良債權的任何服務？）這事情通通都是我負責決策，甚至於我早上講過過程中他們開會都把手機打開讓我聽他們的聲音再問我怎麼辦，他們只是我的代理人而已，事實上在執行業務購買跟評估做DD及做後面的處理細節都是我處理的。」「（為什麼在這一層交易當中需要多加一個○○人壽在裡面，為什麼不直接轉讓給○○資產公司就好了而要多一個○○人壽公司導致購買受益權的價金又有增加？）我們是因為沒有錢，我們要把這一包小的買回來，但是錢不夠怎麼辦呢？」「（你所謂沒有錢是誰沒有錢？）○○資產公司本身只有2億元的資本額，2億元要去買30幾億元或40幾億元的東西顯然是不夠的，可是我們買大的部分我們可以用lo0ntr0ding的方式付給他幾千萬元作為擔保金約定好二年付款，但是小的部分我們必須要把它買回來一個3億多元一個1億多元，那時候我們已經沒有錢了，我們做二個措施一個是○○資產公司跟我們公司借錢，剛剛宋大律師有提供資料是我們去付30％的報酬給母公司來借錢來支應，可是不夠我記得借1、2億元而已，錢不夠我只好找○○人壽幫忙說你們幫個忙做個交易案件我們就付你10幾％，你們先出面來買，買完之後做完標的你先借我們錢把它付清了，到時候我們有錢我們把它贖回來不是故意要墊高價格，我們不是○○人壽公司的股東。…如果我們今天有錢我們為什麼要付30％給母公司○○建設公司跟○○公司，為什麼要付這麼高的利息，表示我們沒有錢不得已的我們為了要完成案子不得已只好支付，跟○○人壽做也是一樣我們不是要故意墊高幾千萬元給○○人壽賺錢來淘空○○公司跟○○建設公司…」「（終究都是要買回來，為什麼要多一個○○人壽的程序，你說你沒有錢到時候還是要買回來，為什麼中間要多一個○○人壽導致多了3600萬元？）因為我們缺錢，可是又不能不買回來，不買回來後續我們的問題會嚴重，因為如果我們卡住一個小案件就變成債權的釘子戶現象發生，所以我們只好忍痛請○○人壽買回來，我們付他3000多萬元的利息做報酬，這個東西過程都是不得已…」「（在金點酒店的案子當中，你個人的獲利是透過什麼樣的形式來取得，是以提供服務的報酬或是其他的方式？）提供服務報酬的方式，他們二家各匯1億元給我，匯到○○公司或○○公司。」

②被告何明憲於原審100年6月9日審判程序轉換為證人時，證稱：「（因為○○跟○○他是○○資產的股東，而且兩個加起來股權比例已經相當高，也超過錦樹的持股比例，剛才你提到在○○資產當時賺了7億，既然○○跟○○是○○資產的大股東，當初沒有想說這個利益，再繼續殺價讓○○跟○○買便宜一點，○○資產少賺一點，你們當初沒有這樣子的念頭嗎？）當然有這個念頭，但是你說一個52億的交易，讓一個仲介又是這麼複雜的交易給他賺2億，我覺得已經偏低了，在整個業界已經偏低了，真的再砍不下去，你也明知道那是80億的價值，當然我們從56億最低的價錢砍到52億，我是覺得做這麼一個案子賺2億也滿委屈的。」「（你是說凃錦樹嗎？）對，你說不良資產坦白講，你52億賺2億4%，不良資產沒有人賺4%的，應當不良資產在業界的平均獲利應該在18%、17%，所以我們把它砍到4%、5%。」「（實際上到底他是做了什麼樣的服務，要讓你們支付2億元的報酬？）我剛才就講了從他這個案子開始，他找來的，然後是安排銀行，其實跟銀行談這個都是，汪家玗他們去一次，已經去完成手續而已，事實上都是凃錦樹已經談好了，還有跟他剛才講的有跟陳由豪見面，他也是透過很多安排，陳由豪見面不是那麼容易，這樣很多的安排，當然後面還有一些什麼。」「（關於向銀行這邊購買不良債權的部分，關於開發工銀和中華成長二資產管理公司的部分，為什麼後來轉到○○這邊之後要做一個受益權再轉到○○人壽做一個受益權的轉讓，為什麼需要透過○○人壽這邊再移轉到○○資產這邊？）○○資產股本2億，事實上是不夠的，以那時候的開銷是不夠的，所以它必須要跟○○借錢。」「（所以○○人壽的角色是借錢給你們？）對。」

③證人馮嫚妮於原審100年6月16日審判程序時，證稱：「（為何中間要多插○○人壽？導致○○人壽後來把受益權轉讓給○○資產時，價金提高3600萬元？）因為這就是一開始的設計，我剛有說到○○資產的財務規劃就是要去買賣ＮＰＬ就是借用壽險公司的資金，所以○○資產設立之初，它的資本額就設在2億，是不多的。他沒有打算用全部的自由資金來從事不良資產的買賣。」

④被告莊南田於原審100年6月30日審判程序時，證稱：「（95年1月18日有無開這次會議來討論要去因為要處理○○酒店的債權及擔保物權的投資，要分別用2億及1.5億元委託○○跟○○？）2億及1.5億元的事情因為買不良資產必要支付的費用，大家都有共識…」「（當天會議討論事項，當時就是為了○○酒店的債權及擔保物權的投資案，因為本案債權銀行眾多，你分別以2億及1.5億元的代價來委託○○及○○公司來進行相關整合及咨詢服務，為何委託費用是達2億及1.5億元？這些錢支付的內容為何？）這是我們買不良資產必要的費用，有些費用是要給錦樹他去奔跑、作業，像國外他也要付給人家專業。」「（當時你的瞭解這些錢到底是要作何用途？）因為要解決疑難雜症的事情，還有他本身專業的費用，因為他負責這個事情，有些要酬勞，都包括在裡面。」

⑤證人屠仲生於原審100年8月12日審判程序時，證稱：「（可是同卷的第257頁你又說開發工銀資產管理公司及中華成長二資產管理公司對台中○○酒店不良債權，那時候是黃秋丸跟你說他們已經跟銀行這邊談好了，黃秋丸跟你說要你出面幫他在程序上簽約。你提到說是黃秋丸要你出面幫忙簽約的陳述是不是記錯了，應該是凃錦樹請你幫忙簽約而不是黃秋丸？）我不太曉得，…3、5年前我認識的○○資產管理公司就是，你說他代表誰、代表誰，我認為他好像只是把一個不動產、不良債權透過一個資產的平台、透過法律的處理過程把它解決。拜託我做我身份上能做到的事情，對方又是中華成長二資產管理公司。」「（請問如果這件事情就只有凃錦樹出面跟你講，你會願意放心簽這個合約嗎？）我只知道他在法律各方面他的觀念非常新，事實上事後檢視到現在，他給我們一個專案的案子，當初是有點天方夜譚，他告訴十個好幾個包括台中、○○案都非常好，我也都送給我們的張子彥，我們都認為這不太可能解決，他們事後好像通通解決了。」「（你有跟郭功彰或凃錦樹有合作案或有任何金錢往來嗎？）沒有金錢往來。」「（「他」是指凃錦樹還是郭功彰？）任何案子一定要透過郭功彰，因為以那時候我只是對凃錦樹的法務很佩服還不是深交，因為這個領域不是在我公司總經理的領域範圍之內，每一件案子我要負責任的。郭功彰我可以非常相信，可是我要答應不答應，我絕對交由下面的不動產部或是投資部…。所以我沒這個權力也沒有這個權限決定任何的投資，我只負責公司準備金跟商品…」「（你的意思是說錦樹的案子要找你合作一定要透過郭功彰？）郭功彰是我熟，我可以透過他把你轉到我的投資部門，我不可能只答應，我沒有這個權力，我下面有一個副總，可是他是老闆的兒子，他掌管財務，我沒有任何的權力。」「（你們○○人壽公司在做資產池的時候，其實是有經過專業的人事評估？）一定有經過不動產，因為這比較偏向不動產部，又有牽涉到法律，一定有不動產部的評估，在到經企室法務的評估，包括我現在也是經企室的頭，我們的編制是經營企劃室，他是經企室，公司的副總。」「（你當時也是認為凃錦樹是有爭議性的？）他很多案子，我覺得是可行，可是很難，我們集團是建設，就像很多現在老住宅社區要改建，理論上可行、法律也支持可是非常困難，能有辦法處理那就價值不止2倍或3倍，凃錦樹很多類似這樣的案子，因為大概都是十幾個債權銀行軋住，還有民間的債權，所以誰有本事把它處理好，絕對不只，所以他的案子我覺得可行，假設你處理好價值3倍、5倍絕對是可行的，可是第一要花多少時間、多久會多複雜，是不是處理一半你本身也被陷進去被釓住了，現在都是這樣子，現在台北市都市更新，我覺得NPL是用外國引進來的，其實在台灣應該叫都市更新，政府推動、獎勵也是很困難，因為100個住戶各有需求，目前我認為他說這麼多案子，當初我們如果有耐心找一群法務弄一個平台，我們拿一個50億元的平台，有法務、有專業請他們處理，我覺得我們現在也可以賺很多。」

⑶由上可知，被告凃錦樹為專業律師，專業於債權物權化之實務，提供其專業知識及服務，受有服務報酬，並非不法利益。再者，○○資產公司分別支付○○公司跟○○公司2億及1.5 億係用來支付因購買○○酒店不良資產之必要費用，且債權物權化之金額龐大，需要其他公司之協助，並非單單一家公司或個人可支付，故凃錦樹並無不法獲利，其主觀上亦無「故意」之不法意圖，故不該當證券交易法第171條第1項第2款或第3款之構成要件。

⒍綜上所述，被告凃錦樹並不具○○公司或○○建設公司之董監事、經理人之身分，不符合證券交易法第171條第1項第3款因身分關係而加重之構成要件規定。再者，本件交易過程，亦與證交法第171條第1項第2款「非常規交易罪」之構成要件不該當，蓋○○公司及○○建設公司因○○資產公司轉售○○酒店不良債權而獲得極大之股東權益，並無因本件交易遭受任何損害。且凃錦樹提供其專業知識及服務，嗣後受有服務費用，而○○資產公司分別支付○○公司跟○○公司2億及1.5億元，係用來支付因購買○○酒店不良資產之必要費用，又債權物權化之金額龐大，需要其他公司之協助，並非單單一家公司或個人可支付，凃錦樹以專業能力得取報酬，並無任何不法獲利，亦無掏空○○公司及○○建設公司之行為與主觀意圖，故凃錦樹並非上市公司之總經理身分之人，並不構成證券交易法第171條第1項第3款因身分而加重之犯罪，亦無與上市公司之董事有非常規交易或背信等情，公訴人指訴凃錦樹與上市公司之人為共同正犯，洵有誤會。

(三)被告王信富及辯護人辯稱：

⒈不爭執出借『○○公司』名義、與銀行帳戶予凃錦樹作不良債權之交易主體使用，並依凃錦樹要求於指定之契約上簽名，簽發支票交給凃錦樹使用。然無起訴所指『藉由○○酒店不良債權交易案掏空○○公司及○○建設公司資產』之事實有所明知，而與凃錦樹、何明憲、黃秋丸、汪家玗、郭功彰等人間有共同犯意聯絡。借予凃錦樹使用之○○公司銀行帳戶內之金錢流向，該帳戶內之進出、收、轉、匯，亦未予經手。

⒉僅將所設○○公司借給凃錦樹為不良債權交易名義人使用而已。將○○公司之印章（經濟部登記公司大小章），交給凃錦樹（指示交給壬○○）保管，扣案各式以○○公司為簽約名義人之契約，或係凃錦樹或係其助理壬○○逕行使用蓋章，或指示王信富前往蓋章，關於該契約之內容制作、作用或交易實情為何，未參與亦不知內情，於本件扮演角色，充其量僅簽約之『橡皮圖章』而已。

⒊未曾參與過掏空○○或○○建設公司資產之決策，對凃錦樹利用○○公司為交易行為之真實目的，不清楚亦無明知，無共同犯罪之犯意聯絡，且未分配任何所得，自非正犯。

⒋會同意出借○○公司，一是信賴凃錦樹曾借鉅款救王信富於急難，為報此恩情；二是信賴凃錦樹於信託法與不良債權操作法律專業之能力。王信富不具所謂『債權物權化』之法律專業能力，亦無與其他共同被告合作之資力，實無共犯掏空○○公司資產之資格。對於○○酒店不良債權處理過程未實際參與，僅單純因出借○○公司給被告凃錦樹，以公司登記負責人身分到場簽約，並無實際參與決策運作。無成立共同正犯之可言。

二、經查：

(一)○○酒店不良債權交易過程：

⒈○○酒店不良債權：交通銀行為主辦行，由交通銀行、中國國際商業銀行、中華開發工業銀行、中央信託局等九家聯貸銀行團及國際票券金融股份有限公司等六家金融機構，對中港晶華股份有限公司（後更名為中港○○國際酒店股份有限公司，於96年3月16日解散，下稱○○酒店）以臺中市○○路0000號台中市○○國際酒店大樓為擔保品之貸款產生不良債權，債權總金額51億9千369萬48元。

⒉○○資產公司交易○○酒店不良債權案之書面流程：

⑴94年12月23日，被告凃錦樹、何明憲、莊南田三人發起，由○○公司、○○公司、○○投資公司、被告凃錦樹共同投資設立○○資產公司，並於95年1月17日完成設立登記，被告何明憲擔任第一任董事長，嗣後改由○○公司指定之法人代表即被告汪家玗擔任董事長。

⑵95年2月14日，屠仲生與開發工銀簽訂「預定買賣契約書」，約定開發工銀同意以3億6千萬元代價，將其所有及關係企業所有關於○○酒店之全部債權及其全部擔保物權及其他全部權利，共4億5千2百18萬9千5百元暨依原債權契約約定所生之利息、違約金及墊付費用等，出售予乙方（即案外人屠仲生）。有該預定買賣契約書可證（見偵8卷第60頁）。

⑶95年3月間，○○資產公司製作董事會會議紀錄，內容為○○資產公司「擬分別以2億及1.5億元之代價，委請○○公司及○○公司協助進行（○○酒店債權暨其擔保物權投資案）整合暨提供相關咨詢服務」，會議紀錄日期並回溯記載為95年1月18日。○○資產公司且與○○公司、○○公司分別訂立「服務契約書」，約定該2公司應「1.…取得與本『標的債權』（即○○酒店債權）攸關之一切資訊（包括本『標的債權』之土地及建物登記謄本、債權銀行核貸暨抵押權設定明細、標的債權累計總額、強制執行程序進行實況、『臺中中港○○國際酒店』建物及土地現值鑑估，惟資訊之提供範圍不以此違憲）。2.乙方（即分指○○公司、○○公司）除負提供購置本『標的債權』之前置評估作業程序所需之資訊提供義務外，乙方並負居中協助、促成甲方（即○○資產公司）完成本『標的債權』之買受事宜。」，該「服務契約書」亦均回溯以95年1月18日為訂約日期。嗣○○資產公司又於95年4月12日，與○○公司訂定「服務契約增補約定條款」，將○○公司之服務報酬提高為2億1千5百萬元。有該會議紀錄、服務契約書、服務契約增補約定條款可證（見偵1卷第76至78、82至84頁）。

⑷95年3月2.日，○○人壽與日盛銀行簽訂「特定金錢信託契約書」，約定由○○人壽交付5億元信託予日盛銀行，該銀行則於95年3月23日至12月25日之信託期間，為○○人壽之利益管理運用該信託財產。有該信託契約書可證（見偵7卷第285至290頁）。

⑸95年3月24日，屠仲生以個人名義，與開發工銀、中華成長分別訂立「債權讓售契約」，約定開發工銀以2億9千9百萬元代價，「將其自中華開發工業銀行股份有限公司讓售取得參加交通銀行為主辦行之聯貸案，以中港○○國際酒店股份有限公司為借款人且經提供土地及建物權益」出售予屠仲生；中華成長則6千1百萬元代價，將「自寶華商業銀行股份有限公司受讓取得以中港○○國際酒店股份有限公司為借款人且經提供土地及建物設定抵押權之不良債權及其擔保權益」出售予屠仲生。有該讓售契約可證（見偵8卷第62至71頁）。

⑹同日，屠仲生另與○○公司簽訂「債權讓售契約」，約定屠仲生以3億6千萬元代價，「將其自開發工銀及中華成長讓售取得以中港○○國際酒店股份有限公司為借款人且經提供土地及建物設定抵押權以交通銀行為主辦行之不良債權及其擔保權益」，出售予○○公司。有該買賣契約可證（見偵8卷第73至75頁）。

⑺95年4月間，○○資產公司與○○人壽簽訂「受益權讓與協議書」，約定○○人壽願以3億9千6百萬元代價，將其所有關於「中港○○國際酒店」之受益權讓與○○資產公司，交易時間為95年12月25日前。有該讓與協議書可證（見偵7卷第295頁）。

⑻95年5月2日，○○公司與日盛銀行訂立「金錢債權及其擔保物權信託契約書」，約定○○公司將其所取得之前揭原開發工銀、中華成長所有之○○酒店金錢債權及擔保物權，信託予日盛銀行；並為籌措資金，將其享有之信託受益權以3 億6千萬元有償轉讓予○○人壽。○○人壽則於同日以「撥款指示書」，指示日盛銀行撥付3億6千萬元至○○公司信託財產專戶。有該信託契約書、撥款指示書可證（見偵53卷第244至251頁、偵7卷第296頁）。

⑼95年5月5日，○○資產公司與交通銀行為首之聯貸銀行團（另包括中國國際商業銀行、中央信託局、臺灣中小企業銀行、馬來西亞商富析資產管理公司、建華商業銀行、遠東國際商業銀行、台新建築經理公司）訂立「債權讓與合約」，約定○○資產公司以28億4千6百59萬2千2百72元，購買前開各金融機構對○○酒店之債權及擔保權益。有該讓與合約可證（見偵53卷第202至214頁）。

⑽95年5月11日，○○資產公司與國際票券公司、中華票券公司、中興票券公司、中華商業銀行訂立「債權讓與合約」，約定○○資產公司以1億7千1百42萬8千7百73元購買前開公司對○○酒店之債權及擔保權益。有該讓與合約可證（見偵53卷第216至226頁）。

⑾95年6月20日，○○資產公司與○○公司、○○建設公司簽訂「債權讓與契約書」，約定○○公司、○○建設公司共同以42億元向○○資產公司購買該公司所取得對○○酒店之抵押債權及擔保物權（不含上海銀行之債權及擔保物權）；○○建設公司、○○公司另同意給付10億元，作為○○資產公司受任協助將前開債權物權化之成本及該公司之報酬（包括取得上海商銀債權之費用）。有該讓與契約書可證（見偵53卷第53至65頁）。

⑿○○公司與上海銀行訂立「債權讓與合約」（該合約日期部分僅記載95年，無月日），約定○○公司以3千1百萬元購買該銀行對○○酒店之債權及擔保權益。有該讓與合約可證（見偵36卷第297至307頁）。

⒀95年9月8日，○○公司與○○資產公司簽訂「債權讓與合約」，約定○○資產公司以3千3百30萬元向○○公司購買其向上海銀行取得之○○酒店債權及擔保物權。同日，○○資產公司又與○○建設公司、○○公司簽訂「債權讓與合約」，約定○○建設公司、○○公司共同以3千5百萬元，向○○資產公司購買上海銀行所有之○○酒店債權及擔保物權。有該2份讓與合約書可證（見偵53卷第233至241、267至270頁）。

⒁95年12月29日，○○公司又與○○資產公司訂立「增補協議」，以○○建設公司、○○公司「已自行且直接取得中港○○國際酒店股份有限公司所有之『中港○○酒店大樓』不動產及其相關生財設備與器具等特定資產之所有權」，雙方原於95年6月20日「債權讓與契約書」所約定之價金（42億元＋10億元）變更為47億5千萬元。有該增補協議可證（見偵53 卷第271頁）。

(二)○○公司及○○公司係凃錦樹刻意虛設，用來處理不良債權之公司：綜上○○公司名義負責人林滿榮、○○公司名義負責人王信富、凃錦樹秘書壬○○、凃錦樹於偵查中證述；被告何明憲於原審證述；臺灣臺北地方法院98年度訴字第915號判決、臺北高等行政法院99年度訴字第149號判決；及○○公司、○○公司設立之資本額等事證，足認○○公司、○○公司，均為被告凃錦樹所實際操控之人頭公司，即係凃錦樹刻意虛設，用來處理不良債權之公司。又本件係被告凃錦樹以○○公司、○○公司名義與○○公司、○○建設公司或○○資產公司訂約、處理○○○不良債權，有上開交易所訂約契約書在卷足憑。詳如前述。

(三)凃錦樹並無提供勞務：凃錦樹虛偽以虛設之○○公司及○○公司與○○資產公司簽訂「服務契約書」；致○○公司支付不必要服務報酬：

⒈本件不良債權之洽談，均非由被告凃錦樹所為：

⑴證人馮嫚妮於偵查中具結證稱：「（○○公司何人派你參與購買臺中○○酒店事宜？）是汪家玗帶我前往參與、學習，我參與的部分只有前期，債權銀行開會時及開發金（應指開發工銀）簽約部分，後來○○資產公司有新進人員進來對於NPL比較熟悉，所以郭總（被告郭功彰）直接指揮新進人員接手處理。」「跟債權銀行開會後，每個銀行都有交換名片，針對臺中○○酒店案開發工銀部分都是找洪嘉均為對話窗口，我不會自己單獨跟洪嘉均見面，我印象中是有郭功彰帶我去過，或我跟○○資產公司人員一起去拜訪開發工銀人員，事先我有聯絡洪嘉均確定開會日期、時間，當時拜訪人員有郭總及我，印象中汪家玗也有去過一次。」「（你在臺中○○酒店案參與的程度？）一開始就是參與債權銀行開會至開發簽約完成後，簽約後我就沒有再接觸，就由○○資產的吳盛彬副總跟石雪卿處理。」（見偵7卷第162頁）；證人即被告郭功彰於偵查中證稱：「我所接觸過的有上海銀行未參與交通銀行主導的聯拍，因為上海銀行也是債權銀行之一，他們開的條件比較硬，所以未參與聯拍，之後我代表○○資產去跟上海銀行信託部協調，他們開的條件是要多支付幾％，約多出200萬左右，才願意賣出他們持有○○酒店的債權，之後我有經何明憲同意，並依照簽約程序，才跟上海銀行簽約。」「（上海銀行部分是誰談的？）我去談的。」「（為何銀行團都說去買不良債權都是○○資產的人去談？）我有去開過一、二次協調會，協調會我跟馮嫚妮、吳盛彬有去過，但沒有成交。」（見偵7卷第182頁、偵9卷第61頁）；另證人即受開發工銀、中華成長委託之瑞陞公司經理洪嘉於偵查中證稱：「對外窗口是我負責與買方接洽，買方的代表○○公司總管理處的馮嫚妮小姐，她一開始就帶著屠仲生來告訴我，他有意願要買這個案子，並稱屠仲生是○○人壽的總經理，我也有查證，他當時確實是○○人壽的總經理。屠仲生同時他比較忙，在確定購買意願後，細節會交由馮嫚妮處理。所以後來洽談債權讓與都是馮嫚妮接洽，最後簽約是屠仲生來的簽約。」（見偵7卷第53頁）；又證人即上海銀行處長林旭彥於偵查中證稱：「（上海銀行後來出售○○債權的經過？與誰洽談？何時？洽談過程？達成協議？）○○（資產）打給我說希望可以價購，我開出25-30%的條件，○○○○後來開一張債權購買意願書過來，是開3千3百萬，後來銀行的常董會接受，當時上海銀行擁有的債權約1億2千萬…」、「一開始是○○資產的郭功彰（接洽），後來是○○資產的吳盛彬。」「（跟郭功彰接洽）兩次，第1次是在電話中問我有無意願出售債權，第2次是親自見面，我帶上海資產管理公司呂培城去他們○○資產公司，出席人員有郭功彰、吳盛彬、石雪卿，我跟呂培城這次見面對方說要介紹另一家公司跟我們購買，○○主要是郭功彰跟我們談…」（見偵7卷第80、81頁）。綜合前開證人及被告郭功彰所述，彼此間互核一致，足認係由證人馮嫚妮出面與代表開發工銀、中華成長之瑞陞公司洽談，被告郭功彰與證人石雪卿、吳盛彬出面與上海銀行洽談等情，應屬事實。

⑵至於與交通銀行等12家金融機構洽談之情形，證人即交通銀行法律事務處科長羅玉瓊證稱：「…因為第一次開會的時候，是銀行團要求買方要出具保證金給主辦行，所以我們又跟那兩個承辦人，主要是馮小姐」、「第一次的會議，有請他但出席，第二次出席的是一位陳律師（及律師助理），應該是陳國雄律師，還有一位是○○資產的男性總經理。汪家玗、馮嫚妮都是事後聯絡的人員。」「大部分的法律文件，都是馮嫂妮交給我們的。」「（意願書上所載的承辦人汪家玗、馮嫚妮都是自稱是○○資產的人？）是的。」「第二次會議才有○○公司出具委託書由陳國雄律師出席，當日出席還有○○的總經理。」「都是○○資產公司在接洽，決策人員我就不知道了，我只知道○○資產公司的顧問給我們意願書，中間如有任何法律文件要接洽，都是找○○資產公司的馮嫚妮，第二次會議○○資產公司的總經理有出席，而且都是由他在說明。」「如果是相關的文件，應該是馮嫚妮用快遞送給我們銀行的」（見偵6卷第10至12、15頁）；證人即交通銀行台中分行授信催收經辦顧正良證稱：「…我只知道過程中馮嫚妮有參與，她到底是何家公司的人，我不是很清楚。」（見偵6卷第14頁），且依據95年1月25日之「債權購買意願書」，載明「聯絡電話:00-00000000、承辦人:汪家玗（分機25）、馮嫚妮（分機47)」等語（見偵6卷第19頁），95年2月6日之「債權購買意願書」3份均載明「聯絡電話:00-00000000.承辦人:汪家玗（分機25）.馮嫚妮（分機47）」（見偵6卷第20至22頁），亦即均係由馮嫚妮及汪家玗出面洽商。

⑶另關於引進○○人壽資金之部分，證人即95年間擔任○○人壽不動產及放款部經理張子彥證稱：「是94年底郭功彰及黃秋丸來找我們，屠總要我們去聽簡報，我們聽完覺得可以，當時黃秋丸及郭功彰並不是代表○○。後來95年1月時郭功彰變成○○總經理就由郭功彰代表○○來談，當初約定保證報酬百分之10，約定一年後要返還」「因為○○資產是○○跟○○合資成立，我們相信何明憲跟莊南田都是上市公司，所以我們才願意借（投資）他們。所以一開始契約上有何明憲及莊南田具名，後來因為○○的人說他們不適合做這種保證，所以才沒要求他們保證。」「如果我們知道凃錦樹有參與我們不會參與，因為他風評不好，他都是用證券化東西推銷給業界」等語（見偵7卷第261至262、279、280頁）。證人即95年間擔任○○人壽不動產部副理王俊勝證稱：「…當時有往來時間約94年年底，黃秋丸及郭功彰2人初步來洽談，背後是代表莊南田及何明憲…」（見偵7卷第279頁），均證述非由被告凃錦樹洽商。

⑷則在被告凃錦樹完全未為任何洽商之情形下，卻由○○公司自屠仲生處受讓其向開發工銀、中華成長所購買之部分○○酒店不良債權；由○○公司向上海銀行購買部分○○酒店不良債權，顯係為了營造該2公司有提供服務之形式外觀。被告凃錦樹辯稱：此係所設計以第三人購買部分不良債權以壓低購買成本云云，然上開債權價購過程，均係○○公司或○○資產公司之人員出面洽談購買事宜，顯難達到上開設計之目的，被告凃錦樹所辯純係事後卸責之詞，不足採信。

⑸再者，○○資產公司董事會會議紀錄、服務契約書，均係虛偽填載日期、事後補作等情，業據被告何明憲（見一審卷2-4第72頁）、被告凃錦樹（見偵8卷第178頁）、被告汪家玗（見偵2卷第204頁）等供認在卷。則若○○資產公司與被告凃錦樹所借用之○○公司、○○公司，確實有達成提供服務之合意，何以雙方未事先約明服務之範圍、服務之報酬等契約之重要事項，反而要事後始補作相關之會議紀錄及契約書，其交易過程顯與一般交易常情不合。被告凃錦樹雖辯稱：前揭事後補作會議紀錄、契約書等，縱屬使各項支出取得核銷名目之權宜措施，仍不能因此認定凃錦樹之受領服務報酬，並無法律上基礎云云，似乎認定前揭補作會議紀錄、契約書之原因，係為了各項支出取得核銷名目之權宜措施。然究係為了哪（些）項支出之核銷？被告凃錦樹均無法提出支出單據或憑證之情形下，是所辯係為了核銷而為如此權宜措施等詞，自難採信。

⒉○○資產公司與凃錦樹以虛設之○○公司及○○公司所簽訂「服務契約書」係虛偽：

⑴○○資產公司之董事會會議記錄，虛構曾於95年1月18日召開○○資產公司董事會時決議委託○○公司、○○公司協助○○酒店不良債權案。○○資產公司董事會會議紀錄、服務契約書，均係虛偽填載日期、事後補作等情，業據被告何明憲（見一審卷2-4第72頁）、被告凃錦樹（見偵8卷第178頁）、被告汪家玗（見偵2卷第204頁）等供認在卷。

⑵又○○資產公司之董事會會議記錄，虛構曾於95年1月18日召開○○資產公司董事會時，決議委託○○公司、○○公司協助○○酒店不良債權案。偽稱曾於當日分別與○○公司及○○公司簽訂「服務契約書」之事實，由○○資產公司委託二家公司協助取得上海銀行以外之○○酒店不良債權，分別支付○○公司、○○公司1億5千萬元、2億元之高額報酬，甚至於同年4月12日，再將支付○○公司之報酬提高至2億1千500萬元。因○○公司及○○公司係凃錦樹刻意虛設，用來處理不良債權之行號，故該2份「服務契約書」均係事後為掏空○○公司及○○建設公司資產所補作足明。

⑶況○○公司自屠仲生處受讓其向開發工銀、中華成長所購買之部分○○酒店不良債權，讓售價格僅為3億6千萬元、○○公司向上海銀行購買部分○○酒店不良債權，讓售價格僅為3千3百30萬元；且相較於○○資產公司取得其他部分○○酒店不良債權之讓售價格為28億4千6百59萬2千2百72元，該2公司所取得者，僅佔總讓售價額之極小部分。○○公司及○○公司竟因此分別取得1億5千萬元及2億1千5百萬元之服務報酬，顯不成比例，其中○○公司所取得之服務報酬，甚且超過其所取得不良債權之讓售價格，顯不相當，與一般交易常情相較，並不合理。

⑷被告凃錦樹固辯稱：該等服務報酬係給付予案外人陳由豪云云，然依照附表二簡圖3.4之資金流程，該等服務報酬給付予○○酒店前董事長胡渝生部分無法證明金額，其餘部分除其中600 萬元流入何明憲帳戶使用外，仍輾轉回流至被告凃錦樹所掌控之帳戶使用。則從資金流向觀之，難認有被告凃錦樹所稱之情形。

⒊被告凃錦樹辯稱：○○公司及○○公司有提供服務云云，不足採信：

⑴被告凃錦樹辯稱：「有洽請屠仲生出面購買原由開發工銀、中華成長持有之不良債權」等語。惟證人屠仲生證稱：「大約在對台中○○酒店債權讓售前一年（詳細時間我忘記了），黃秋丸或郭功彰聯絡我說他們已經跟中華開發談妥條件，希望我能以我私人名義出面協助簽約，但是細節我都不清楚也沒有參與」、「（是黃秋丸還是郭功彰聯絡你協助？）都有」、「黃秋丸有跟我說他們已經跟銀行這邊談好了，他說要我出面幫他們形式上簽約，我是名義上買受人…我開玩笑跟黃秋丸說他們不太信任我」（見偵7卷第253至254、257頁）。被告凃錦樹所辯商請屠仲生出面洽談購買事宜，顯與屠仲生之證述不符，不足採信。

⑵被告等辯稱：「被告凃錦樹有設計以第三人購買部分不良債權以壓低購買成本之服務」，惟係由證人馮嫚妮出面與代表開發工銀、中華成長之瑞陞公司洽談，被告郭功彰與證人石雪卿、吳盛彬出面與上海銀行洽談，詳如前述。則被告凃錦樹既然要設計以非○○資產公司之第三人出面洽談購買部分不良債權，以壓低購買成本，卻仍係由○○公司或○○資產公司之人員出面洽談價購債權，則要如何達成上開設計之目的，實屬矛盾。

⑶被告等辯稱：「其中○○公司於95年3月24日自屠仲生處受讓其向開發工銀、中華成長所購買之部分○○酒店不良債權後，經日盛銀行信託而將受益權轉讓與○○人壽，嗣○○人壽再將受益權轉讓予○○資產公司；而○○公司則係向上海銀行購買部分○○酒店不良債權後，於95年9月8日轉售予○○資產公司，是該2公司均有協助○○資產公司取得部分○○酒店不良債權之外觀，應無可疑」。然既「係由證人馮嫚妮出面與代表開發工銀、中華成長之瑞陞公司洽談，被告郭功彰與證人石雪卿、吳盛彬出面與上海銀行洽談」，亦即上開債權之取得，均非被告凃錦樹或○○公司、○○公司之人員出面洽談，何以認定「該2公司有協助○○資產公司取得部分○○酒店不良債權之外觀」，顯相互矛盾。

⑷被告等辯稱：「向銀行團收購○○酒店不良債權，均係由凃錦樹主導並負責資金籌措」「凃錦樹則須自行尋覓其他資金來源以完成交易之默契，此觀諸凃錦樹引介○○人壽之以信託方式挹注○○酒店不良債權（開發工銀、中華成長部分）之收購資金甚明」。然證人即95年間擔任○○人壽不動產及放款部經理之張子彥證稱：「是94年底郭功彰及黃秋丸來找我們，屠總要我們去聽簡報，我們聽完覺得可以，當時黃秋丸及郭功彰並不是代表○○。後來95年1 月時郭功彰變成○○總經理就由郭功彰代表○○來談，當初約定保證報酬百分之10，約定一年後要返還。」「因為○○資產是○○跟○○合資成立，我們相信何明憲跟莊南田都是上市公司，所以我們才願意借（投資）他們。所以一開始契約上有何明憲及莊南田具名，後來因為○○的人說他們不適合做這種保證，所以才沒要求他們保證。」「如果我們知道凃錦樹有參與我們不會參與，因為他風評不好，他都是用證券化東西推銷給業界」（見偵7 卷第261 至262 、279 、280 頁）。證人即95年間擔任○○人壽不動產部副理之王俊勝證稱：「…當時有往來時間約94年年底，黃秋丸及郭功彰2 人初步來洽談，背後是代表莊南田及何明憲…」（見偵7 卷第279 頁）。被告凃錦樹辯稱引介○○人壽之以信託方式挹注○○酒店不良債權等情，顯與證人張子彥及王俊勝證述係黃秋丸及郭功彰至○○人壽洽談之情形不符。

⒋被告凃錦樹並無協助○○酒店物權化：

⑴被告凃錦樹於原審證稱：「…我們有一筆300萬元也是從國外匯過去給陳由豪先生…這是當初他們幫我代匯給陳由豪先生的300萬元美金」；證人莊南田於原審證稱：「…所以我善意的幫他忙，我就幫他協調國外公司（處理）…」、「（處理的金額）好像是3百萬美金」等語；再佐以96年1月4日之「○○○○債權買賣收支明細表」，在「○○經營權移轉權利金第四筆」確實有「莊董先匯出3,182, 408美元」之記載，而認定○○資產公司確有支付款項予○○酒店原經營者陳由豪。然上開支付300萬元美金予陳由豪乙事，僅有被告凃錦樹之單方說法；被告莊南田固證稱：曾幫凃錦樹處理一筆300萬元美金匯款，然莊南田並不清楚該筆款項之匯款原因及匯款對象；而上開收支明細表，亦僅有記載匯款乙事，並未記載匯款原因及匯款對象。無法認定「確係匯款予陳由豪」。況無客觀之匯款紀錄等資料，足以證明。再者，依照附表二簡圖4所示資金流程，該等○○資產公司支付○○公司1.5億元服務報酬，無法證明有匯給陳由豪之代理人胡渝生之金額（詳如後述），其餘仍輾轉回流至被告何明憲（600萬元﹚、凃錦樹所掌控之帳戶內。

⑵被告凃錦樹辯稱：「有提供資金以清償○○酒店積欠之員工資費、債務、稅款、處理黑道騷擾問題，當屬事實」，並有中港○○債權買賣收支明細表內，有「○○員工結清年資費」、「貸款債務」、「○○酒店積欠之房屋稅／地價稅」等項目之記載可證。惟依○○酒店不良債權買賣收支明細表記載所示（見偵9卷第100頁）：「○○員工結清年資費」、「貸款債務」、「○○酒店積欠之房屋稅／地價稅」等費用，係記載在「○○○○應付明細」項下，而非「○○0MC支出」項下。是以，上開款項均係○○○○酒店公司所支付，非○○資產公司支付。而○○○○酒店公司係○○公司與○○建設公司共同出資成立之公司，與○○資產公司究不相同。則為何所憑資料明明係記載○○○○酒店公司支付之款項，自不足以認定係○○資產公司提供資金處理。

⒌支付之服務報酬顯不相當：

⑴被告等辯稱：「另○○資產公司對於○○酒店之投資，固支付總計達3億6千5百萬元之服務報酬，惟若依凃錦樹原先計畫以56億元之價格出售者，對照該公司取得不良債權之成本約34億元，獲利將達22億元，則凃錦樹經由○○公司、○○公司所獲取之服務報酬，僅達該利潤之16.5%，若以凃錦樹在○○資產公司37.5%之持股比例觀之，似均難謂過高。」

⑵被告凃錦樹原先計畫以56億元之價格出售，據被告凃錦樹於原審證稱：「其實當時我們買完之後，有很多人來跟我們談價購，其中讓我最覺得可能的買家是元大金控公司的馬志玲先生的公子他有親自到我們辦公室談過，當時他跟張秀政董事長一起來開價格」等語。惟○○資產公司以34億元取得之○○酒店不良債權，是否確實能夠以56億元之價格轉售，除被告凃錦樹之單方說法外，卷內並無任何證據可佐，是否確有其事，仍值存疑。

⑶況上開不良債權之轉售並未實現，實際上能否以獲利22億元之價格賣出，變數仍大；且在本件中，實際上並無該筆獲利存在，自不得以該不存在之獲利為基準，計算本件被告凃錦樹經由○○公司、○○公司所獲取之服務報酬比例，達該獲利之16.5%，該認定基準顯有疑義。

⑷再者，被告等辯稱：以凃錦樹在○○資產公司37.5%之持股比例觀之」獲利16.5%，難謂過高之原因云云。然該服務報酬是否過高，應係以被告凃錦樹究有無提供服務、提供哪些服務、相當之報酬為何等為判斷之基準，與被告凃錦樹之持股比例應無關連，否則，若公司股東持股比例越高，即可在公司之交易中，取得越高之服務報酬，如此論點豈不荒謬。

⑸綜上所述，支付服務報酬顯不相當。

⒍被告何明憲辯稱：「凃錦樹為國內少數同時具有信託、不良債權投資、法律等相關專業知識者，其所提供之服務應如何評估價值，實無客觀標準以資判斷」。

⑴被告凃錦樹是否為國內少數同時具有信託、不良債權投資、法律等相關專業知識者，並無客觀之專業證照或能力檢定作為證明，能否單憑被告等人之陳述而為上開認定，誠屬有疑。縱若如是，亦不得僅因其具有專業知識，即認為無法評估其提供服務之價值，而任令其漫天要價，或利用該等漏洞，以提供服務為由，行不當之利益輸送或掏空公司之實。本件之交易型態特殊，被告凃錦樹縱具有此方面特殊之專業知識，仍應因應社會發展情況，就該交易之價格、條件、處理程序等與交易有關之一切相關事項，綜合判斷是否為與一般正常交易顯不相當、欠缺合理、不符商業行為之不合營業常規交易。又證人黃志光曾任職大眾銀行、富邦銀行、臺灣金聯資產管理股份有限公司、龍星昇資產管理公司，現任職兆豐資產管理股份有限公司，處理不良債權業務達10多年經驗，於原審證述以國內不良債權之仲介費或服務費而言，仲介費用通常係成交金額之2％，以外商公司而言，可能達到5％到10％，惟若成交金額越高，仲介費之比例會越低。而本件○○酒店不良債權交易案，○○公司依據與○○資產公司簽訂之「服務契約書」受領1億5千萬元服務報酬，○○公司依據該「服務契約書」受領2億1千500萬元服務報酬，均屬高額之報酬，若係確實處理到○○酒店大樓之整個經營權情形，才有論此行情價格。然對照○○酒店不良債權交易案之情形，在○○公司、○○公司並未能處理到大樓之整個物業經營權之部分，應尚未達到可受領該等報酬之情況。

⑵依卷附行政院金融監督管理委員會96年9 月30日「○○股份有限公司異常分析報告」、臺灣證券交易所股份有限公司96年3 月14日台證密字第0000000000號函○○公司查核情形說明，均認有交易流程異常、資金流向異常，且需多付出不必要之金額，服務費行情偏高等情形，詳如前述。

⒎被告等辯稱：「再酌以私法自治原則下，雙方當事人乃基於主觀上對契約標的價值之判斷而合意決定對價為何，除有不法情事外，亦非法院所應介入者」「凃錦樹所得是否過高，仍屬渠與相關契約當事人即何明憲所代表之○○公司、○○資產公司，莊南田所代表之、○○公司私法自治下之契約形成自由，若無積極證據可認此高額報酬另涉其他不法，法院尚難僅憑主觀認定此報酬之給付為不合營業常規致生損害之行為」等語。然證券交易法第171條第1項第2款之立法目的，係為保障已依法發行有價證券公司股東、債權人及社會金融秩序，防止公司負責人或決策權者，將公司之資產或利益，移轉或輸送給特定人，而掏空公司之資產。本件被告何明憲所代表之○○公司，係依法發行有價證券之上市公司，而○○資產公司，係○○公司轉投資之公司，被告何明憲身為○○公司之經營者，應本於善良管理人注意義務及忠實義務，為公司及股東謀取最大利益，因本件有第三人凃錦樹共同參與投資○○資產公司業務，而非單純○○公司執行業務。是以，被告凃錦樹之所得是否過高，不得僅憑私法自治下之契約形成自由為由，任令彼等當事人間恣意為之，尚須考慮支付，股東、投資大眾及社會金融秩序是否受有危害。倘有交易流程異常、資金流向異常之情形，即認定係不合營業常規之交易。

(四)○○資產公司支付不必要服務報酬：支付○○公司不必要服務報酬2.15億；支付○○公司不必要服務報酬1.5億；部分資金回流凃錦樹、何明憲帳戶：

⒈資金回流凃錦樹、何明憲帳戶之情形：

⑴95年1月19日由○○資產公司提款1500萬元購買永豐銀行忠孝分行本行支票面額1千5百萬元付予○○公司；復於95年6月22日由○○公司、各以支票支付1億元至○○資產公司，而由○○資產公司於同年6月22日先將其中1億元分成2千7百50萬元、2千2百50萬元2筆款項分別匯入○○公司永豐銀行忠孝分行帳號：00000000000000號及合作金庫銀行大安分行0000000000000號帳戶內；另再於6月23日又將1億元分成2千2百50萬元、7千7百50萬元2筆款項分別匯入○○公司永豐銀行忠孝分行帳號：00000000000000號及合作金庫銀行大安分行0000000000000號帳戶內。

⑵凃錦樹於95年6月22日，指示不知情之壬○○，由前述匯入○○公司永豐銀行忠孝分行帳號：00000000000000號之2千7百50萬元款項內，另匯款110萬元至何明憲永豐銀行忠孝分行：00000000000000號帳戶內及匯款200萬元至汪家玗國泰世華銀行館前分行00000000000號帳戶內。

⑶凃錦樹於95年6月23日，指示○○公司，由前述匯入○○公司合作金庫銀行大安分行0000000000000號帳戶7千7百50萬元款項中分別匯款1千500萬元及2千萬元至何明憲永豐銀行忠孝分行：00000000000000號帳戶內，並於同日再由○○公司合作金庫銀行大安分行0000000000000號帳戶7千7百50萬元款項中匯款600萬元及150萬元至何明憲國泰世華銀行大安分行：000000000000號帳戶內；凃錦樹又於同年8月1日指示由○○公司永豐銀行忠孝分行：00000000000000號帳戶內匯款1千萬元及1千5百萬元至陳輝松國泰世華銀行世貿分行帳號000000000000號帳戶及林秋曼國泰世華銀行大安分行：000000000000號帳戶內；再由該2帳戶於隔日全數分別將1千萬元及1千5百萬元匯款至何明憲永豐商業銀行忠孝分行第00000000000000號帳戶，另於同年8月2日，凃錦樹另由○○公司永豐銀行忠孝分行帳號：00000000000000號帳戶內匯款1000萬元至何明憲永豐商業銀行忠孝分行第00000000000000號帳戶內，總計此部分由○○資產匯款7千7百50萬元至○○公司合作金庫銀行大安分行0000000000000號帳戶之全部款項，均由凃錦樹以上述各種方式，將該筆7千7百50萬元全數回流至何明憲私人帳戶內，供何明憲個人使用。

⑷○○公司2億1千500萬元服務報酬部分，除回流至何明憲個人或○○公司之8千60萬元外，其餘1億3千440萬元，均流入凃錦樹所掌控之○○公司帳戶內，作為凃錦樹個人花用、股票交割款項、償還私人借款等用途。其中95年1月19日由○○資產公司開立永豐銀行忠孝分行支票5紙各300萬元合計1500萬元，其中300萬元係流向蘇俊嘉、1200萬元流向凃錦樹所掌控之徐梅葉人頭帳戶後花用殆盡。又○○資產公司於95年6月22、23日共匯入5千萬元於○○公司永豐銀行忠孝分行：00000000000000號帳戶內，除前述匯款給何明憲之110萬元及汪家玗之200萬元（此亦為凃錦樹使用帳戶）外，其餘4千690萬元均作為凃錦樹個人花用、股票交割款項。又前述於95年6月22日由○○公司、各匯款一億元至○○資產公司之款項中，○○資產公司先於同年月22日匯款7千2百50萬元至○○公司後，由凃錦樹指示以庚○○之名義由○○公司合作金庫銀行大安分行0000000000000號帳戶匯款至○○公司作為返還股款。此部分雖金錢回流至○○公司，然該筆款項係○○公司與○○建設公司共同出資，此部分仍生損害於○○公司及○○建設公司。

⑸又○○公司1億5千萬元服務報酬部分：

①依附表二簡圖4所示，○○資產公司永豐商業銀行忠孝分行第00000000000000號帳戶，分別於95年4月25日、5月5日、6月6日付現300萬元、100萬元、250萬元予凃錦樹掌控之○○公司；於95年5月5日匯款1200萬元至○○資產公司永豐商業銀行忠孝分行第00000000000000號帳戶，再分別於95年5月8日匯款1173萬6698元至凃錦樹掌控之陳素靜國泰世華商業銀行館前分行第00000000000000號帳戶內，及於同日匯款26萬3302元至凃錦樹掌控之林桂芬兆豐國際商業銀行蘭雅分行第0000000000號帳戶內；又於95年8月31日匯款4000萬元至凃錦樹掌控之○○公司永豐商業銀行忠孝分行第00000000000號帳戶內；上開款項均為凃錦樹使用。

②附表二簡圖4所示，○○資產公司永豐商業銀行忠孝分行第00000000000000號帳戶，分別於95年9月15日匯款5200萬元至○○公司永豐商業銀行忠孝分行第00000000000000號帳戶，其中一筆600萬元輾轉流入何明憲個人帳戶使用。另筆4600萬元於95年9月15日匯入中博科技有限公司合作金庫東新莊分行第00000000000000號帳戶，此部分係凃錦樹為購買假發票逃漏稅所支付之金額，由彰化地檢署偵辦中，但被告何明憲供稱：縱因公司向中博科技公司購買假發票，中博科技公司有銷貨或提供服務收入紀錄會被課稅，僅需貼補中博科技公司應繳納稅金金額即可，該等稅金不可能高達4,600 萬元，因此以凃錦樹名義匯入中博科技有限公司4,600萬元亦應係凃錦樹為順利使○○公司及○○建設公司取得經營權，而付予陳由豪之費用云云，但被告凃錦樹支付陳由豪之款項，無積極證據可資證明，詳如後述，足認此筆4600萬元亦係被告凃錦樹使用。故○○公司1億5千萬元服務報酬部分，除其中600萬元流入何明憲帳戶使用（此筆金額，何明憲無法證明正當來源，詳如後述）外，其餘均係凃錦樹獲利（給付予○○酒店前董事長胡渝生部分無法證明金額；另支付中博科技有限公司4600萬元部分，此部分係凃錦樹為購買假發票逃漏稅所支付之金額，現由彰化地檢署偵辦中；因何明憲稱稅金無法高達此數目，故此筆款項亦係凃錦樹使用）。

③附表二簡圖4所示，○○資產公司永豐商業銀行忠孝分行第00000000000000號帳戶，分別於95年7月28日匯款1000萬元至○○公司永豐商業銀行忠孝分行第00000000000000號帳戶；於95年10月31日匯款1626萬5300元至○○公司永豐商業銀行忠孝分行第00000000000000號帳戶。及○○資產公司大眾商業銀行信義分行於95年11月3日匯款1000萬元至○○公司永豐商業銀行忠孝分行第00000000000000號帳戶。被告凃錦樹辯稱：三筆款項係給付予陳由豪之代理人，即○○酒店前董事長胡渝生轉交予陳由豪云云，然凃錦樹未能舉出書面證據證明確有付款，且胡渝生於原審證稱：第一次凃錦樹有交旅行支票拿給我交給陳由豪代理人「阿忠」，不知道多少錢；第二次跟凃錦樹拿一個皮箱，聽說1300或1400（見一審卷2-4第149正背面），核與上開金額不符。故被告凃錦樹支付予○○酒店前董事長胡渝生部分無法證明金額。

④被告凃錦樹固於原審證稱：「…我們有一筆300萬元也是從國外匯過去給陳由豪先生…這是當初他們幫我代匯給陳由豪先生的300萬元美金」；證人莊南田於原審證稱：「…所以我善意的幫他忙，我就幫他協調國外公司（處理）…」、「（處理的金額）好像是3百萬美金」等語；卷內亦有96年1月4日之「○○○○債權買賣收支明細表」，在「○○經營權移轉權利金第四筆」記載「莊董先匯出3,182,408美元」之記載。然支付300萬元美金予陳由豪乙事，僅有被告凃錦樹之片面供述；被告莊南田縱證稱：曾幫凃錦樹處理一筆300萬元美金匯款，然莊南田並不清楚該筆款項之匯款原因及匯款對象；而上開收支明細表，亦僅有記載匯款乙事，並未記載匯款原因及匯款對象。故無法認定「確係匯款予陳由豪」。況亦無客觀之匯款紀錄等資料，足以證明；又核與被告凃錦樹所辯：附表二簡圖4所示，○○資產公司永豐商業銀行忠孝分行第00000000000000號帳戶，分別於95年7月28日匯款1000萬元至○○公司永豐商業銀行忠孝分行第00000000000000號帳戶；於95年10月31日匯款1626萬5300元至○○公司永豐商業銀行忠孝分行第00000000000000號帳戶。及○○資產公司大眾商業銀行信義分行於95年11月3日匯款1000萬元至○○公司永豐商業銀行忠孝分行第00000000000000號帳戶等三筆款項，係給付予陳由豪之代理人胡渝生云云，所述之金額，並不符合。準此，無法證明被告凃錦樹有支付300萬元美金予○○酒店原負責人陳由豪之事。

⑹綜上所述，何明憲、凃錦樹此部分藉由付不必要之服務報酬等不合營業常規之交易方式，共同致生損害於○○公司及○○建設公司。

⒉被告何明憲辯稱：

⑴附表二簡圖3○○公司、於95年6月22日各以支票支付1億元至○○資產公司，而由○○資產公司於同年6月22日先將其中一億元分成2千7百50萬元、2千2百50萬元2筆款項分別匯入○○公司永豐銀行忠孝分行帳號：00000000000000 號及合作金庫銀行大安分行0000000000000號帳戶內，另再於6月23日又將一億元分成2千2百50萬元、7千7百50萬元2筆款項分別匯入○○公司永豐銀行忠孝分行帳號：00000000000000號及合作金庫銀行大安分行0000000000000號帳戶。○○公司於95年6月22日匯款110萬元至何明憲永豐銀行忠孝分行：00000000000000號帳戶部分：

①被告何明憲辯稱：在臺南小東路不良債權投資案中，因辦理不動產過戶登記時，凃錦樹應繳納稅款及規費，向其暫借110萬元，其於95年6月21日匯款110萬元至蔡淑根代書帳戶，後於95年6月22日，○○公司匯款返還該110萬元云云（見一審卷4第15頁）。

②惟被告何明憲辯稱投資臺南小東案乙節，有諸多不合理之處，詳如前述，是為了臺南小東路案而借款予被告凃錦樹繳納稅款及規費之辯解，真實性亦值得存疑；且依被告何明憲提出之小東路所有權狀，他項權利（抵押權）狀所示，登記日期發生在94年3月14日，土地所有權狀之登記日期則發生在95年7月6日（見一審卷4-2第41至48頁），被告何明憲辯稱凃錦樹在95年6月22日向他借110萬元去辦登記，應難認為有理由。

③被告何明憲與凃錦樹於偵、審中之供述，關於被告凃錦樹向被告何明憲單次借款之金額，最小單位為2、3百萬元，且被告凃錦樹若僅有80至100萬元之現金需求，其手頭上現有之帳戶餘額均足以支應，則是否確有上開110萬元借款之存在，非無疑問。況被告凃錦樹於偵查中對於此筆款項，供稱：何明憲那110萬元是利息，是我欠他錢的利息等語（見偵8卷第13、26、179頁），核與被告何明憲辯解不符。

④依證人壬○○之證述，被告何明憲因怕相關單位調查其與凃錦樹間之資金往來情形，曾交辦馮嫚妮負責與凃錦樹討論拼湊金流原因，馮嫚妮將資金流向整理紀錄在紙上，與凃錦樹討論後，再補製作相關之借據、契約、還款協議或不動產債權讓與契約等文件，詳如前述。又證人壬○○所提出被告凃錦樹與馮嫚妮討論金流之手寫稿（見偵5卷第55頁），載有「95.6.22 110萬→公益路規費」等文字。針對上開記載，證人壬○○證稱：「…內容有例如第一行95年6月22日的110萬是他們討論從○○匯給何董的110萬作為公益路的規費是OK」等語（見偵5卷第81頁）。則何以針對同筆資金，在被告何明憲等人原先整理資料中之金流原因，與後來在原審辯稱之金流原因，會有不同，顯然係被告何明憲等人為應付調查，不斷拼湊、編造原因，以更合理化金流情形。

⑵○○公司合作金庫銀行大安分行於95年6月22日匯款7250萬元至○○公司中國信託公司○○分行部分：

①被告何明憲辯稱：該筆錢為庚○○退還買賣○○公司股票之價金云云。經檢閱卷內資料○○資產公司股東結構及持股比例一覽表（見一審卷8第132頁），庚○○至95年8月28日始取得○○資產公司股票成為股東，因此，所辯在95年5月15日、6月22日分別自郭功彰及○○公司帳戶匯款4000萬元及7250萬元予○○公司係解除買賣契約退還股款，應非可採。

②被告凃錦樹提出鄒惠斌與庚○○於95年5月4日簽立之股權讓與協議書、庚○○於95年5月4日簽立之股權讓與與承諾書、○○公司投資○○資產公司750萬股之95年5月8日轉帳傳票匯款委託書、交易明細表（見一審卷4-1第91至97頁），主張鄒惠斌以1.125億將其名下全數○○資產股票讓予庚○○（但鄒惠斌亦是凃錦樹的人頭），庚○○以1.125億元將其信託登記於鄒惠斌名下○○資產股票出售予○○公司，○○公司匯1.125億元至「鄒惠斌」之帳戶，作為受讓庚○○信託登記於鄒惠斌名下○○資產股票之代價，應難認為可採。

⑶○○公司合作金庫銀行大安分行於95年6月23日分別匯款1500萬元、2000萬元至何明憲永豐銀行忠孝分行部分：

①被告何明憲辯稱：該筆款項係凃錦樹邀其共同投資臺南市小東路案之投資回收款云云。經檢閱卷內何明憲與凃錦樹94年2月3日所簽訂之「債權資產信託暨合作開發協議書（小東路之投資契約，一審卷4第102至104頁），小東路案之協議內容係何明憲出資3750萬元取得凃錦樹小東路不良資產之二分之一權利，債權資產之全部及未來基於債權資產收取之不動產所有權，信託登記於何明憲名下，在何明憲付清價金後，取得信託資產及全部債權之產之50%所有權，未有現金之收益，且卷內並無證據證明該不良債權嗣後有出售，而有現金收入，被告何明憲所辯難認為有理由。

②被告何明憲所辯共同投資臺南小東路案乙節，有諸多疑點，真實性存疑，詳如前述。

③依證人壬○○之證述，被告何明憲因怕相關單位調查其與凃錦樹間之資金往來情形，曾交辦馮嫚妮負責與凃錦樹討論拼湊金流原因，馮嫚妮將資金流向整理紀錄在紙上，與凃錦樹討論後，先製作為免查帳所補契約總表，再補製作相關之借據、契約、還款協議或不動產債權讓與契約等文件。

④而依照為免查帳所補契約總表之記載（見偵6卷第275頁），當時原規劃以總表編號5-11所列資金（包括95年5月29日○○○案回流資金之15,086,730元及本筆資金3500萬元中之1500萬元），作為臺南小東路案之相關款項，且依上開資金及備註補作「不動產及債權讓售契約書」（見偵6卷第283至284頁）。至於本筆資金其餘之2000萬元，原列在總表編號2，備註欄記載為借款，編號3、4並分別列明95年6月28日及同年6月30日，被告何明憲分別匯款予○○公司1000萬元，備註欄並記載「返還6/23借款」等語，亦即係返還上開2000萬元之借款，更依此補作借據經被告何明憲用印（見偵6卷第276頁）。

⑤再依證人壬○○所提出被告凃錦樹與馮嫚妮討論金流之手寫稿（見偵5卷第55頁），載有「98.6.231500萬+2000萬；95.6.281000萬入○○；95.6.301000萬入○○」等文字。其中1500萬部分有「→D.P. for ES.」之註記，另將98年6月23日之2000萬與98年6月28日及95年6月30日之1000萬圈起來，並有「Hedge」之註記。針對上開記載，證人壬○○證稱：「另外95年6月23日其中一筆有1500萬加上2000萬是由庚○○匯給何明憲，其中庚○○是凃錦樹老婆，其中1500萬是做成買賣的價金，『D.P.FOR ES』是他們研究出來要把1500萬歸納到買賣價金。另外同日2000萬與6月28日及6月30日的1000萬（借款）部分可能是他們討論後補借據，上面有一個由凃錦樹把這3筆錢圈起來寫了一個HED0E代表平衡。『入○○』是匯入○○」等語（見偵5卷第81頁）。經比對被告何明憲於原審辯稱：僅維持95年5月29日○○○案回流資金之15,086,730元及本筆資金3500萬元中之1500萬元列入與臺南小東路案有關之資金；另上開3500萬元中其餘之2000萬元，另增加納入成為投資回收款。而被告何明憲所謂之臺南小東路案之投資契約，也變更為「債權資產信託暨合作開發協議書」，契約主體及交易方式已截然不同。則何以針對同筆資金，在被告何明憲等人原先整理資料中之金流原因，與後來於原審理所辯之金流原因，會有不同，顯然係被告何明憲等人為應付調查，不斷拼湊、編造原因，以更合理化金流情形。

⑥被告凃錦樹於偵查中對於此筆資金情形，供稱：「如果是對何明憲個人，是還款，我跟他借款3千多萬」等語（見偵8卷第27頁）。與被告何明憲之上開辯解亦不相符。況此筆資金既係凃錦樹將投資回收款返還被告何明憲，何以要用庚○○之名義匯款，令人不解。對此，被告何明憲供稱：「可能是凃錦樹沒銀行帳戶」等語（見偵8卷第40頁）；被告凃錦樹則供稱：「以庚○○名義匯款可能是何明憲的要求，因為我太太有的時候會背書，何明憲曾經這樣要求過」等語（見偵8卷第14、28頁），二人供述相互矛盾，且無法提出合理解釋。對照○○資產公司於同一日支付予○○公司7750萬元中之750萬元，又另分別以郭功彰之名義匯款600萬元及150萬元至何明憲之帳戶，顯然係為了掩飾上開金額最終均流入何明憲帳戶而為之匯款安排。

⑷○○公司合作金庫銀行大安分行於95年6月23日匯款600萬元，至何明憲國泰世華銀行大安分行部分：

①被告何明憲辯稱：凃錦樹在95年6月8日向其借600萬元買股票給付交割款，而匯款600萬元予郭功彰；於95年6月23日還款云云。

②查郭功彰之證券帳戶係凃錦樹之人頭戶，此經郭功彰於98年7月16日偵訊中具結證實（見偵7卷第182頁)，且為凃錦樹於98年7月9日偵訊中坦承不諱（見偵6卷第262頁）。

③而依據臺灣證券交易所股份有限公司提出林桂芬等29名投資人於95年4月1日至97年3月31日期間買賣○○建設公司股票交易分析意見書附光碟內特定人買賣特定有價證券明細表（見偵16卷第4至29頁），郭功彰之證券帳戶在95年6月8日後至同月23日該段期間內所購買之股票總金額為6052萬6300元，從交易總金額看來是否需要借錢付交割款就有問題。

④又依據臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第104條第5項第2款，交割價款應在成交日後第二營業日上午十一時前給付。郭功彰之證券帳戶在6月6日買進總金額660萬元之○○建設股票，交割款最晚在6月8日早上就應該給付，但何明憲6月8日才匯款根本來不及郭功彰給付交割款，至於下一次郭功彰帳戶有單日總計超過600萬元大額交易則是在6月21日，如果說是借錢給付該筆交割款，凃錦樹在6月23日還何明憲錢，根本想不出來有何借錢的實益。

⑸○○公司合作金庫銀行大安分行於95年6月23日匯款150萬元至何明憲國泰世華銀行大安分行部分：

①被告何明憲辯稱：該筆150萬元係凃錦樹之借款返還云云，但對於該款項於何時、何方式借款，則稱忘記了，且也無法提出任何單據證明，無法證明所抗辯為真實，150萬元亦是一筆不少之數目，不可能提領現款抱過來抱過去。

②況上開借貸關係，並無相關借據或契約可佐；另被告凃錦樹供稱：「我跟他借款的時候就都會約定利率了，他借我大約都是一分多」）、「（你跟何明憲借款也會依照金額利率不同嗎？）不會，都是固定利率，不會超過一分半，他覺得一分半已經很不錯了。」（見偵5卷第38、45頁），供述其向被告何明憲借款均會約定利率；本件借款竟未收取利息，顯然不合。

⑹○○公司永豐銀行忠孝分行於95年8月1日匯款1500萬元至林秋曼國泰世華銀行大安分行，於95年8月2日轉匯何明憲永豐銀行忠孝分行；○○公司永豐銀行忠孝分行於95年8月2日匯款1000萬元至何明憲永豐銀行忠孝分行；○○公司永豐銀行忠孝分行於95年8月1日匯款1000萬元至陳松輝國泰世華銀行世貿分行，於95年8月2日轉匯何明憲永豐銀行忠孝分行等部分：

①被告何明憲辯稱：係利用林秋曼名義於95年6月27日匯款500萬元、95年6月29日匯款500萬元借給凃錦樹；以何明憲名義於95年6月28日匯款1000萬元借給凃錦樹；以林忠桓名義於95年6月29日匯款500萬元借給凃錦樹；以林慧君名義於95年6月29日匯款500萬元借給凃錦樹；以陳輝松名義於95年6月29日匯款500萬元借給凃錦樹。凃錦樹始於95年8月1日經由○○公司帳戶匯還3500萬元至其及林秋曼、陳輝松之帳戶云云。

②被告何明憲於偵查中原辯稱：這是這段時間跟凃錦樹有很多資金調度，凃錦樹在解決○○案時賺4億多，他以前有寫過他有賺錢要給我百分之8紅利，他匯給我3500萬元云云（見偵8卷第137頁）。然被告何明憲嗣後答辯狀中所提及之○○案，均係敘明其經由凃錦樹介紹向林仁根購買○○之不良債權（乙標、丙標），由其出資2100萬元、○○資產公司出資4900萬元，後因林仁根無法順利取得上開不良債權而退還款項（見一審卷4第16頁、何明憲100年6月2日刑事答辯二狀第4-8頁）。亦即○○案處理之結果，係無法取得不良債權而退還投資款，豈有再給被告何明憲百分之8紅利，而匯款3500萬元予被告何明憲之理。至被告何明憲於原審復改為上開辯稱，前後供述反覆不一，難認真實可採。

③況上開借貸關係，並無相關借據或契約可資佐證，且所謂3500萬元之借款，竟係於95年6月27日、28日及29日分3天，分自林秋曼、被告何明憲、林忠桓、林慧君及陳輝松等不同人之帳戶匯入，顯有事後依既有之匯款紀錄拼湊之嫌。又關於被告何明憲與凃錦樹間之借款情形，被告何明憲於偵查中供稱：「…我很少借錢給他人。…利息不一定，約百分之6至10，借款時決定，這是依交情決定利率」、「凃錦樹利息要看條件，不一定，就約百分之6至10」（見偵6卷第318頁）；另被告凃錦樹供稱：「我跟他借款的時候就都會約定利率了，他借我大約都是一分多」、「（你跟何明憲借款也會依照金額利率不同嗎？）不會，都是固定利率，不會超過一分半，他覺得一分半已經很不錯了。」（見偵5卷第38、45 頁）。被告何明憲與凃錦樹關於借款利率之供述不符，然足認被告凃錦樹向被告何明憲借款，均有收取利息乙節，應可認定。本件所謂之借款，借款期間超過1個月餘，借款金額高達3500萬元，非屬小數目，竟未收取利息，僅返還3500萬元本金，不合情理。

④再自上開款項之匯入流程觀之，既然最終均要匯入被告何明憲之帳戶，何以95年8月1日之2筆款項1000萬元及1500萬元，要如此迂迴曲折，先分別匯至陳輝松及林秋曼之帳戶，才轉而匯入何明憲之帳戶，令人費解。經質疑被告何明憲上開匯款舉動是否為規避何事，被告何明憲固供稱：「有些事情是沒意義的。我也不記得為了什麼事」等語（見偵8卷第41頁）；然另供稱：「這兩個帳戶是我使用所以匯到那裡」等語（見偵8卷第41頁）。既然陳輝松及林秋曼之上開2個帳戶均係由被告何明憲使用，則款項先匯入該2帳戶就更顯多此一舉。何況，被告凃錦樹供稱：「我不認識陳輝松」、「這兩筆確定都是還給何明憲的錢，為何他們要弄得這麼複雜，我也不懂，應該是何明憲要求我去匯的」（見偵8卷第14、15、28頁）。可知被告凃錦樹不認識陳輝松，則其必定係經過被告何明憲之告知，始會將款項匯入陳輝松之帳戶，且被告凃錦樹亦供陳均係依被告何明憲之要求而為。足認被告何明憲為讓他人不易察覺款項最終均流入其帳戶，而刻意安排上開匯款流程。

⑤依證人壬○○之證述，被告何明憲因怕相關單位調查其與凃錦樹間之資金往來情形，曾交辦馮嫚妮負責與凃錦樹討論拼湊金流原因，馮嫚妮將資金流向整理紀錄在紙上，與凃錦樹討論後，先製作為免查帳所補契約總表，再補製作相關之借據、契約、還款協議或不動產債權讓與契約等文件。而依照為免查帳所補契約總表之記載（見偵6卷第275頁），當時原規劃以總表編號5-11所列資金，作為臺南案之相關款項，此3筆資金係分別列在編號8-10，備註欄皆記載「臺南案-第2期款」等字樣，另依上開編號5-11之資金及備註補作「不動產及債權讓售契約書」（見偵6卷第283-284頁）。再依證人壬○○所提出被告凃錦樹與馮嫚妮討論金流之手寫稿（見偵5卷第55頁），載有「95.8.2 1000萬+1500 萬+1000萬」等文字。針對上開記載，證人壬○○證稱：「另外8月2日3筆共3500萬，是之後為了補這筆錢流向何明憲的理由，所以有補不動產買賣契約書，這是臺南小東路的案子，所以日期是往回填實際上資金流向跟契約是兩回事」等語（見偵5卷第81頁）。

⑥經比對被告何明憲於原審辯稱，可發現被告何明憲於原審僅維持95年5月29日○○○案回流資金之15,086,730元及95年6月23日3500萬元中之1500萬元列入與臺南小東路案有關之資金。而被告何明憲所謂之臺南小東路案之投資契約，也變更為「債權資產信託暨合作開發協議書」，契約主體及交易方式竟截然不同。則何以針對同筆資金，在被告何明憲等人原先整理資料中之金流原因，與後來於原審辯稱之金流原因，會有不同，顯然係被告何明憲等人為應付調查，不斷拼湊、編造原因，以更合理化金流情形。

⑦依據林秋曼98年7月13日偵訊筆錄（見偵6卷第399至400頁），林忠桓、林秋曼、林慧君、陳輝松之帳戶雖然都有提供何明憲使用，但是帳戶之存摺、印章平日都是由本人保管，要用的時候再向本人拿，而該份筆錄中僅提及林忠桓之帳戶借何明憲用二次，這二次均與借錢給凃錦樹無關，因此無法認定何明憲所述為真。再依據林忠桓98年7月13日偵訊供述（見偵6卷第408頁），其帳戶及印章借林秋曼使用，關於何明憲之帳戶內資金進出是由林秋曼代其處理，因此，關於借款之事，林秋曼所述應為真實。

⑺附表二簡圖4 所示，○○資產公司永豐商業銀行忠孝分行第00000000000000號帳戶，分別於95年9 月15日匯款5200萬元至○○公司永豐商業銀行忠孝分行第00000000000000號帳戶，其中一筆600 萬元輾轉流入何明憲個人帳戶部分：

①被告何明憲辯稱：凃錦樹於95年8月25日向其借款1800萬元，由其分二筆匯款，由○○公司匯給庚○○帳戶1250萬元，匯給○○公司550萬元。其於附表二簡圖2：○○公司簽發95年09月17日、票號000000000、面額455萬元支票，及95年09月17日、票號000000000、面額455萬元支票，給○○公司忠孝分行兌現，及附表二簡圖4：此筆600萬元，共1510萬元匯給○○公司合作金庫敦化分行。再由○○公司分二批於95年09月22日匯700萬元、95年09月25日匯1700萬元予王信富合作金庫南京東路分行；王信富再簽發95年09月25日、票號00000000 0、面額1800萬元支票，給○○公司永豐銀行忠孝分行兌現返還云云。依被告何明憲所辯係引用附表二簡圖2第二列圖表流程，將附表二簡圖2：○○公司簽發95年09月17日、票號000000000、面額455萬元支票，及95年09月17日、票號000000000、面額455萬元支票，給○○公司忠孝分行兌現，與附表二簡圖4：此筆600萬元，共1510萬元，匯給○○公司合作金庫敦化分行。然匯入金額1510萬元，○○公司為何分二批於95年09月22日匯700萬元、95年09月25日匯1700萬元予王信富合作金庫南京東路分行，合計款項為2400萬元；王信富為何始簽發95年09月25日、票號000000000、面額1800萬元支票，給○○公司永豐銀行忠孝分行兌現云云。此被告何明憲與凃錦樹相互匯款之迂迴方式，怎看得出最後一筆匯款係被告何明憲所辯凃錦樹係要還款，未見說明，自難採信。

②又被告何明憲於原審係辯稱：95年8月間，○○資產公司辦理增資，凃錦樹欲為庚○○增資，向其借款1250萬元，其安排○○公司借款予庚○○，由○○公司直接匯款予○○資產公司，凃錦樹另替○○公司向其借款550萬元。至95年9月22日，凃錦樹以王信富開立之1800萬元支票返還○○公司云云。但被告何明憲所辯庚○○向○○公司借款1250萬元部分，被告何明憲於偵查中對於95年8月間○○資產公司辦理現金增資之情形供稱：「凃錦樹沒錢認股放棄，所以他的部分，由我個人跟汪家玗認部分」（見偵1卷第189頁），二者辯解已有出入。而依增資之款項係直接由○○公司匯至○○資產公司之情形以觀，與被告何明憲於偵查中之供述較為相符。故是否確實有上開借款存在，難謂無疑。

③被告何明憲固提出○○公司與庚○○間簽訂之「借貸契約書」（簽約日：95年8月25日）及「還款協議書」（簽約日：95年9月21日）為證。惟依證人壬○○上開之證述，被告何明憲因怕相關單位調查其與凃錦樹間之資金往來情形，曾交辦馮嫚妮負責與凃錦樹討論拼湊金流原因，馮嫚妮將資金流向整理紀錄在紙上，與凃錦樹討論後，再補製作相關之借據、契約、還款協議或不動產債權讓與契約等文件。再依證人壬○○所提出被告凃錦樹與馮嫚妮討論金流之手寫稿（見偵5卷第55頁），背面載有「○○，8/25'○○550萬，○○增資1250萬（凃太的）、9/22'還款1800萬（王信富票006425074）」等文字。證人壬○○證稱：「這是為了補合約，是我寫的。其中內容『○○8月25日○○550萬及○○增資1500萬』代表意思我不記得，但我只記得我有做這筆帳。還款1800萬用王信富的支票，這是因為8月25日那兩筆款項是用9月22日1800萬王信富的支票來合理化」等語（見偵5卷第82頁）。足認被告何明憲等人以此等理由拼湊資金流程。

④扣案之壬○○隨身碟內檔案，在「95年度與何先生間為免查帳所補的合約」資料夾內，即有上開○○公司與庚○○間所簽訂「借貸契約書」（路徑及檔名：掃描的檔案\95年度與何先生間為免查帳所補的合約\Sc0nnedIm0ge-5.jpg；檔案日期：96年5月6日，見偵4卷第185至186頁）及「還款協議書」掃描檔案（路徑及檔名：掃描的檔案\95年度與何先生間為免查帳所補的合約\Sc0nnedI m0ge-6.jpg；檔案日期：96年5月6日，見偵4卷第187至188頁）。而依證人壬○○之證述「（《提示：95年度與何先生間為免查帳所補的合約》合約情況為何？）是馮嫚妮找凃錦樹說要補的，都是在契約上簽訂日後補的，大概都在96年初，會補簽的原因是怕查帳和查稅，合約都是馮嫚妮製作的」（見偵4卷第229頁）、「（《提示95年度與何先生間為免查稅所補合約》96年5月6日是檔案最後修改期，是你製作？）是馮嫚妮製作，我沒有修改過，我只是掃瞄」（見偵4卷第234頁）；可知上開契約均係事後補作，則該等契約是否存在，顯有疑問。

⑤又依上開「借貸契約書」之「二、借款期間」，有「自本契約書簽立之日即95年8月25日起至95年9月25日止，不計息」之記載，且依「還款協議書」之內容顯示，於95年9月25日還款時僅需償還本金1800萬元，即此筆借款未收取利息。然被告何明憲於偵查中原供稱：「（○○投資公司或你借款給他人，要求的擔保或憑證為何？借款期間？利息如何計算？）…我很少借錢給他人。…利息不一定，約百分之6至10，借款時決定，這是依交情決定利率」、「凃錦樹利息要看條件，不一定，就約百分之6至10」、「（○○投資公司借款庚○○？）有，也是凃錦樹，情形跟剛剛講的一樣」（見偵6卷第318、319頁）。但僅過短短3日，針對該筆資金應訊時即改稱：「沒有利息，只要還款就好，沒約定何時還款，因為這是辦公室的事情」（見偵7卷第113頁）。被告何明憲前後供述不一，顯係針對資金矛盾處之事後飾卸之詞。且上開「借貸契約書」之「二借款期間」，有記載借款至95年9月25日，與其上開應訊時所稱「沒約定何時還款」，亦不相符。另被告凃錦樹供稱：「我跟他借款的時候就都會約定利率了，他借我大約都是一分多」、「（你跟何明憲借款也會依照金額利率不同嗎？）不會，都是固定利率，不會超過一分半，他覺得一分半已經很不錯了。」（見偵5卷第38、45頁）。供述其向被告何明憲借款均會約定利率，本件借款竟未收取利息，實屬可疑。且被告凃錦樹另供稱向被告何明憲借款之情形為：「（你跟何明憲借錢的借據及借貸契約簽訂日期為何？）一般我們沒有簽訂借貸契約，到期時何明憲會給我一張單子寫本金多少錢，利息多少錢，我大部分都一次還清」、「（有無借據或還款協議書？）沒有」（見偵6卷第333頁），益徵上開契約係事後拼湊補作，並非實在。

⑻綜上所述，無法證明被告何明憲資金來源為正當。

⒊關於上述之資金流向，應係判斷本件是否為不合營業常規交易之重要及客觀之依據。亦即從資金流向加以追查，可得知所支付之該等費用，是否確實用以支付相關服務或物權化所需，並可據此佐證實際上有無提供服務或物權化，以及支付該等費用是否相當，進而判斷被告何明憲是否有違背其擔任○○公司董事長善良管理人責任之標準。

⑴本件○○酒店不良債權交易案中，支付予○○公司與○○公司之服務報酬或相關物權化費用，經追查結果，有部分回流至被告何明憲及其掌控之○○公司、凃錦樹等人所使用帳戶之情形（詳如附表二簡圖3至4所示），顯見該部分金額並未用以支付相關交易所需或物權化費用。該回流之金額，顯係藉由『形式上合法，實質上不法或不正當之手段』，將公司資產移轉、輸送給特定人。

⑵被告何明憲於原審辯稱：該等回流之金額，係基於相關當事人間存在之投資或債權債務等關係而為之返還或清償云云，然被告何明憲提出之契約關係均無法證明真實，詳如前述，本件確係不合營業常規之交易足明。被告何明憲所辯無違背善良管理人職務之行為，不足採信。

⑶被告何明憲辯護人辯稱：「縱被告何明憲所提出之資金流向說明仍非全然採納，然既無積極證據可以認定被告何明憲係故意『慷○○公司與○○資產公司之慨』以圖利何明憲、○○公司，亦不能以前揭特殊背信罪名繩之」等語。然異常資金流向，與整個案情之判斷有相當重要關係，○○資產公司支付○○公司、○○公司之服務報酬，既流入凃錦樹、何明憲帳戶，被告何明憲對於回流之資金無法證明來源為正當，顯可印證該等服務報酬或物權化費用之支付，並不相當，且係假借服務報酬或物權化費用之名目，回流至被告凃錦樹、何明憲等人之帳戶，而將公司資產移轉、輸送予特定人，該等交易顯不合營業常規。又交易過程中相關契約訂立及資金移轉，既均係被告何明憲與被告凃錦樹間，基於合意而虛偽約定，即可佐證被告何明憲明知對價顯不相當，而仍為被告何明憲謀取不法之利益，違背渠之職務上忠誠義務而同意給付，顯有主觀犯意及不法利益之意圖。

(五)交易流程異常：被告何明憲、凃錦樹為使○○資產公司支付服務報酬共計3億6千5百萬元形式上合法，而安排下列不合營業常規之不利益交易，墊高交易價格，造成○○公司、○○建設公司重大損失：

⒈開發工銀、中華成長之○○酒店不良債權（受益權），先以屠仲生名義出面購買，再由凃錦樹虛設之○○公司購買，即於同日以3億6千萬元價格出售予○○人壽，復由○○資產公司以3億9千6百萬元向○○人壽購買，層層墊高交易價格。

⑴何明憲、凃錦樹明知○○公司、○○公司均為虛設公司，並無實際營運，且開發工銀公司、中華成長公司之○○酒店不良債權，購買之過程係由○○公司員工馮曼妮接洽，詳如前述。

⑵郤安排由案外人屠仲生於95年3月24日以個人名義，與開發工銀、中華成長分別訂立「債權讓售契約」，有該讓售契約可證（見偵8卷第62至71頁），但購買之過程實際均係由○○公司員工馮曼妮接洽，足見屠仲生名義出面向開發工銀、中華成長購買，乃特意安排。屠仲生則於同日，再與凃錦樹虛設之○○公司簽訂「債權讓售契約」，出售予○○公司，亦有買賣契約可證（見偵8卷第73至75頁），藉此偽裝成○○公司將該不良債權自屠仲生手中購得之假象。○○公司即於95年5月2日以3億6千萬元售予○○人壽。○○人壽則於同日以「撥款指示書」，指示日盛銀行撥付3億6千萬元至○○公司信託財產專戶，有該信託契約書、撥款指示書可證（見偵53卷第244至251頁、偵7卷第296頁），其間又插入○○人壽購買，墊高交易價格。最後由○○資產公司以3億9千6百萬元再向○○人壽購買取得該不良債權（受益權）。

⑶綜上可知，○○資產公司支付○○公司及○○公司之服務報酬共計3億6千500萬元後，為使此數額形式上合法，不致啟人疑竇。乃先與不知情之○○人壽總經理屠仲生洽商，於95年1月間以屠仲生名義向開發工銀、中華成長購買，而實際上購買之過程均係由○○公司員工馮曼妮接洽。當日隨即由屠仲生轉手售予○○公司，藉此偽裝○○公司確有將該不良債權由屠仲生手中購買服務之假象；再由○○公司於95年5月2日簽訂信託契約，於同日將該信託契約之受益權以3億6千萬元之價格出售予○○人壽；因○○人壽於95年4月間事先與○○資產簽訂「信託受益權轉讓投資契約書」，即由○○資產公司以3億9千6百萬元之代價取得該受益權，此未見有實際付款之證明，藉此合理化何明憲、凃錦樹等人藉由○○公司服務報酬掏空○○公司及○○建設公司資產之正當性。何明憲、凃錦樹此一不合營業常規之不利益交易行為，已導致○○公司及○○建設公司除了給付虛構之○○公司1億5千萬元服務費用外，另需多付出不必要之報酬3千6百萬元予○○人壽而受有損失。蓋此部分如由○○資產公司直接於95年3月24日購買，則僅需給付給債權銀行3億6千萬元。被告何明憲、凃錦樹此之交易方式，顯係層層墊高交易價格，不合營業常規之不利益交易。

⒉上海銀行之○○酒店不良債權（受益權），安排由凃錦樹虛設之○○公司先行購買，再出售予○○資產公司，墊高交易價格：

⑴○○資產公司於95年6、7月間，由郭功彰及○○資產公司員工吳盛彬、石雪卿出面向上海銀行洽談購買該行所有之○○酒店不良債權，詳如前述。卻由凃錦樹以虛設之○○公司名義，出面購買上海銀行之○○酒店不良債權，未見有實際付款之證明，藉此偽裝○○公司確有將該不良債權由上海銀行購買之服務假象，實則所有相關購買交割業務，均仍由○○資產公司之員工負責；再安排○○公司將上海銀行之○○酒店不良債權，於95年9月8日以3千330萬元之價格讓與○○資產公司，致使○○公司及○○建設公司給付虛構之○○公司2億1千萬元服務費用，藉此合理化何明憲、凃錦樹等人藉由○○公司服務報酬掏空○○公司及○○建設公司資產之正當性。

⑵○○資產公司人員既於95年6、7月間，與上海銀行洽談購買該行所有之○○酒店不良債權，其間介入被告凃錦樹虛設之○○公司出面購買，顯藉此偽裝成○○公司有購買該不良債權之假象，嗣○○公司再於95年9月8日以3千330萬元價格，將該不良債權讓與○○資產公司，已墊高交易價格，不合營業常規之不利益交易。

⒊何明憲以其家族○○公司參與出資5千萬元，事後由○○資產公司藉違約金名義，多付款1千5百萬元予○○公司，亦墊高交易價格：

⑴開發工銀、中華成長所有對於○○酒店之不良債權，開發工銀部分，已由○○資產公司預定出面以屠仲生名義購買，屠仲生亦於95年2月14日與開發工銀簽訂「預定買賣契約書」，有預定買賣契約書可證（見偵8卷第60頁）；○○資產公司並於95年3月24日，與開發工銀、中華成長分別訂立「債權讓售契約」，約定開發工銀以2億9千9百萬元代價購買，中華成長以6千1百萬元代價購買，有讓售契約可憑（見偵8卷第62至71頁）。而○○資產公司乃由被告何明憲、凃錦樹參與營運、決策，詳如後述，此應為被告何明憲所明知之事。被告何明憲郤於95年2月13日，由其擔任○○資產公司及○○公司二家公司董事長之機會，由○○資產公司與○○公司共同簽署協議書，約定由○○公司出資5千萬元、○○資產公司出資3億1千萬元，共同投資購買開發工銀、中華成長所有對於○○酒店之不良債權，有協議書在卷可稽（見偵6卷第30、51頁），足見此協議書純屬虛構，乃被告何明憲、凃錦樹共同設計不合營業常規之交易行為。

⑵又○○資產公司及○○公司雖訂有協議書，郤未見被告何明憲、凃錦樹提出○○公司、○○資產公司確實出資5千萬元、3億1千萬元款項之資金證明，無法證明二公司有實際出資購買該二份不良債權之行為。且該不良債權由○○資產公司出面以屠仲生名義購買後，即轉手出售予○○公司，○○公司再轉售○○人壽，○○人壽之後再售予○○資產公司，○○資產公司最後出售予○○公司、○○建設公司，有95年3月24日，屠仲生以個人名義，與開發工銀、中華成長分別訂立「債權讓售契約」之讓售契約（見偵8卷第62至71頁）、同日屠仲生與○○公司簽訂「債權讓售契約」之買賣契約（見偵8卷第73至75頁）、95年4月間○○資產公司與○○人壽簽訂「受益權讓與協議書」之讓與協議書（見偵7卷第295頁）、95年5月2日○○公司以3億6千萬元有償轉讓予○○人壽之信託契約書、撥款指示書（見偵53卷第244至251頁、偵7卷第296頁）、95年6月20日○○資產公司以42億元轉售予○○公司、○○建設公司之債權讓與合約書（見偵53卷第53至65頁）可證。

⑶被告何明憲明知係○○公司其家族企業，竟藉口○○資產公司無資力，利用其擔任○○資產公司及○○公司二家公司董事長之機會，設計不合營業常規之交易行為，虛構由○○資產公司與○○公司共同簽署協議書，而於95年2月13日簽訂協議書，約定分別出資5千萬元、3億1千萬元購買開發工銀、中華成長所有○○酒店不良債權，實際上該二公司均無法證明實際有出資之行為；又何明憲明知此事，於95年7月3日，指示○○公司派至○○資產公司法人代表汪家玗，藉口○○資產公司違約取消上開協議，○○資產公司依協議支付違約金藉此墊高交易價格，顯見有不合營業常規之不利益交易行為，致○○公司、○○建設公司投資○○資產公司之資產受到損害，而由○○資產公司大眾銀行信義分行000000000000號帳戶匯款1千5百萬元至○○公司國泰世華銀行大安分行00000000 0000號帳戶，供何明憲私人之用，

⑷被告何明憲辯稱：引進○○公司之資金5千萬元，事後支付1干5百萬元予○○公司，係使用資金之報酬，即為使用資金之利息云云。然卷附被告何明憲所簽訂協議書，係共同投資購買開發工銀、中華成長○○酒店不良債權，而非單純以借貸方式使用資金，被告何明憲乃不避嫌利用與本件無關係之其家族○○公司參與購買；且○○公司既係共同投資購買，怎未見○○公司提出實際出資之付款明細證明；又被告何明憲身兼○○資產公司實際負責人（董事長汪家玗係何明憲指派之○○公司法人代表），亦係○○公司董事長，球員兼裁判，片面取消上開協議，有圖利之嫌；再者○○公司所獲利縱係利息，利率高達30%，亦不合理，○○公司亦不必利用○○公司投資之必要，詳如後述。是被告何明憲所辯，不足採信。

⒋被告何明憲固辯稱：引進○○人壽之資金34億6千萬元，事後支付3千6百萬元予○○人壽、引進○○公司之資金5千萬元，事後支付1千5百萬元予○○公司，均係使用資金之報酬，即使用資金之利息云云。但從利息之角度觀之，利率分別高達10%及30%，而○○資產公司係○○公司、○○建設公司直接、間接投資之公司，○○資產公司資金可以直接向該二大股東借貸，利率應不至於高到10%；況該段期間，○○資產公司也有多次向○○公司、○○建設公司（○○公司）借貸且支付利息之情形。再退而言之，○○資產公司亦可藉由○○公司、○○建設公司為之背書保證向銀行借款，所需負擔利率也不致高到10%，應只需1-2%或2-3%，此對照○○○案件中，○○公司都可以為無任何從屬關係之○○公司背書保證，助其取得購買○○○不動產之13億元資金，在本件竟無法為自己轉投資之○○資產公司背書保證取得3億6千萬元資金，顯輕重失衡，不合常理。且其中30%之高額利率，均係由被告何明憲所掌控之○○公司收取，顯係被告何明憲刻意圖利之安排。

(六)綜上事證所述，被告何明憲之○○公司既要購買○○酒店之所有權，因○○酒店之債權，分散於交通銀行、中國國際商業銀行、開發工業、中央信託局等九家聯貸銀行團及國際票券等六家金融機構，須分別向各家金融機構購買債權，始能據以取得○○酒店之所有權。被告何明憲乃邀同莊南田，由被告凃錦樹策劃設立○○資產公司作為投資購買之媒介；凃錦樹並無提供勞務，未協助物權化，郤虛偽以虛設之○○公司及○○公司與○○資產公司簽訂「服務契約書」，致○○公司支付不必要服務報酬；資金回流何明憲、凃錦樹帳戶；並為使其支付金流形式上合法化，乃安排⑴開發工銀、中華成長之○○酒店不良債權（受益權），先以屠仲生名義出面購買，再由凃錦樹虛設之○○公司購買，即於同日以3億6千萬元價格出售予○○人壽，再由○○資產公司以3億9千6 百萬元向○○人壽購買，層層墊高交易價格。⑵上海銀行之○○酒店不良債權（受益權），安排由凃錦樹虛設之○○公司先行購買，再出售予○○資產公司，墊高交易價格。⑶以其家族○○公司參與出資5千萬元，事後由○○資產公司藉違約金名義，多付款1千5百萬元予○○公司，亦墊高交易價格。而關於上述之資金流向，係判斷是否為不合營業常規交易之重要、客觀依據；更從資金流向加以追查，彰顯被告何明憲有無違背其董事長善良管理人責任之標準。本件因有附表二簡圖3、4所示，資金流向何明憲、凃錦樹，致使○○公司及○○建設公司遭受損害。被告何明憲身為○○公司董事長，自屬違背其董事長善良管理人之責任。被告凃錦樹參與策劃○○公司及○○建設公司取得○○酒店事宜並獲得利益，應成立共同正犯。被告莊南田、黃秋丸、汪家玗、郭功彰因未有資金流入之情形，犯罪不能證明，詳如後述。被告王信富雖卷內證據無法證明獲利多寡，但以○○公司負責人之名義，另張霖生、林滿榮則係以○○公司先後負責人名義，分別出面為○○公司及○○資產公司處理各項事務，負責簽署相關文件、契約，並提供支票、帳戶作為凃錦樹、何明憲往來洗錢、逃漏稅之用，已參與犯罪構成要件行為，均難辭共同正犯罪責。被告等犯行事證已臻明確，應予依法論科。

三、按證券交易法第171條第1項第2款、第3款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。」「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」核被告何明憲、凃錦樹、王信富所為，均係違反所犯第171條第1項第2款使公司為不利益罪、第3款特殊背信罪。乃一行為同時觸犯二罪，依刑法第55條規定，應從一重之使公司為不利益罪處斷。被告何明憲、凃錦樹、王信富犯罪所得金額達1億元以上，依同法第171條第2項規定論處。被告何明憲、凃錦樹、王信富與張霖生、林滿榮等人間，具有犯意聯絡及行為分擔，被告凃錦樹、王信富對○○公司雖不具身分關係，仍應與被告何明憲依刑法第31條第1項規定，負共同正犯之罪責（張霖生業由檢察官另簽分他案偵辦；王滿榮則應由檢察官另行偵辦）。

四、原審未為深入剖析調查，遽採信被告何明憲、凃錦樹、王信富之供述，認彼等三人犯罪不能證明，洵有違誤。公訴人上訴指摘及此，為有理由，應由本院就此部分撤銷改判之。爰審酌被告何明憲為上市○○公司董事長、應本於善良管理人注意義務及忠實義務，為公司及股東謀取最大利益，郤利用購買○○酒店不動產之機會，違背董事長善良管理人之責任，勾結凃錦樹，為公司不合營業常規交易，並獲取不法利益；被告凃錦樹具有律師身分，郤利用虛設之○○公司、○○公司掩人耳目，參與設計多層轉手債權，墊高交易價格及支付服務報酬等不合營業常規之交易方式，從中獲取不法利益；被告王信富以○○公司負責人名義參與簽署契約，提供支票、帳戶作為往來洗錢之用；彼等獲得利益多寡；暨彼等智識程度、犯罪動機、方法、手段；及犯後之態度等一切情狀，量處被告何明憲、凃錦樹各有期徒刑捌年；被告王信富有期徒刑柒年，以資懲儆。

五、被告何明憲、凃錦樹、王信富均犯有二罪，所處上開之刑，應執行被告何明憲、凃錦樹各有期徒刑拾年；被告王信富有期徒刑捌年。

六、不另為無罪諭知部分：

(一)公訴意旨以：○○資產公司陸續自○○人壽、交通銀行、國際票券金融公司、○○公司所購買之○○酒店不良債權，何明憲、凃錦樹則依原先之規畫，再將售價提高，轉讓予○○公司及○○建設公司，二公司各自投資50%；其中購自○○人壽、交通銀行及國際票券金融公司之○○酒店不良債權部分，購價原為34億1千402萬1千45元，○○資產公司卻於95年6月20日刻意拉高售價，以協助、○○公司二家公司債權物權化及處理占用戶之名義，以42億元之價格轉售予及○○公司，至95年12月29日再將售價提高至47億5千萬元。由於何明憲、凃錦樹前述交易安排，○○公司及○○建設公司為取得○○酒店不良債權，總計多支付價金至少4億1千600 萬元，而受有重大損害。認被告何明憲、凃錦樹涉犯證券交易法第171條第1項第2款、第3款罪嫌云云。

(二)經查：

⒈公訴人指訴：○○資產公司購價原購價34億1千402萬1千45元，刻意拉高售價，以42億元價格出售，再將售價提高至47億5千萬元，致○○公司及○○建設公司多支付價金云云，似有刻意拉高售價，多次墊高價格之嫌。然○○資產公司為○○公司、○○建設公司子公司○○公司、○○投資公司、被告凃錦樹轉投資設立之公司，如有盈餘，亦歸於母公司，雖其中參有被告凃錦樹，但卷內查無證據可資證明上開售價之差額款項，有流入於凃錦樹、何明憲或莊南田私人帳戶供個人使用之情形，無法證明何明憲或莊南田參與買賣，而有違背職務之不法行為。

⒉再參以私法自治原則下，雙方當事人乃基於主觀上對契約標的價值之判斷而合意決定對價為何，除有不法情事外，亦非法院所應介入者；又被告凃錦樹所得是否過高，仍屬渠與相關契約當事人即被告何明憲所代表之○○公司、○○資產公司，被告莊南田所代表之○○建設公司、○○公司私法自治下之契約形成自由，若無積極證據可認此高額差價另涉其他不法，尚難僅憑主觀認定此價額之給付為不合營業常規致生損害之行為。

⒊綜上所述，公訴人指訴凃錦樹、何明憲、王信富此部分犯行，尚屬不能證明。

(三)原審認被告凃錦樹、何明憲、王信富犯罪不能證明，核無不當。因公訴人認此部分與上開論罪部分，有實質上一罪關係，乃不另為無罪之諭知。

丙、實體方面無罪部分：

壹、公訴意旨另以：莊南田為○○建設公司董事長，汪家玗、郭功彰、黃秋丸分別為○○資產公司董事長、總經理、監察人，參與○○酒店不良債權交易，有上述行為，認涉犯證券交易法第171條第1項第2款、第3款罪嫌云云（起訴事實參部分）。

貳、莊南田部分：

一、公訴意旨指訴：莊南田為○○建設公司董事長，參與○○酒店不良債權交易，有上述行為，致公司遭受重大損害云云。

二、經查：

(一)○○資產公司於95年初成立，當時○○建設公司透過○○公司出資5000萬元，持股25%，○○公司及凃錦樹則各持股37.5%，為被告莊南田供述在卷，並為被告何明憲、凃錦樹證實。而○○資產公司之董事長，係由○○公司先後指派何明憲及汪家玗（自95年2月22日起）擔任，財務為○○公司推薦之子○○（嗣於95年9月起止式任職於○○公司）擔任；○○資產公司之文件亦會經○○公司之法務馮嫚妮審核；總經理郭功彰及監察人黃秋丸，則均係經凃錦樹之推薦而擔任，其他員工如法務石雪卿、業務副總吳盛彬及業務經理賴嘉偉等，原亦係任職於凃錦樹所開設之法律事務所或由其所招募等情，亦為被告莊南田供述在卷，並經被告何明憲、凃錦樹證述明確。故○○建設公司於○○資產公司係純粹投資性質之較小股份之股東，未派員參與○○資產公司營運，係由股份較大之○○公司與凃錦樹各自負責○○資產公司財務與業務經營。因此足認被告莊南田雖為○○建設公司董事長，則完全未涉入○○資產公司經營及決策。

(二)公訴人雖指訴：○○酒店交易過程中相關契約訂立及資金移轉均係被告何明憲、莊南田與凃錦樹基於合意而決定云云。惟○○資產公司之交易議案係經董事會討論同意購買原則後，即交由公司經管團隊執行，至於執行細節，因莊南田未涉入○○資產公司營運及決策，應非莊南田所能知悉；且○○資產公司之經營團隊可能因作業時間倉促，故時有內部簽呈、會議記錄、契約文件等係於經營團隊執行後始補作文件，再向董事報告或請董事簽名之情形，業經汪家玗於98年6月3日偵訊中證實（見偵2卷第203頁）、石雪卿於98年6月2日偵訊中證實（見偵2卷第268頁）；又石雪卿於原審100年6月9日審理程序更證稱：許多會議記錄或文件均為馮嫚妮直接拿繕打好的文件給他簽名或依其指示繕打，再由其他人請董事簽名（見一審卷2-4第80至82頁）。足證○○酒店交易過程中之相關文件或資金移轉，未必均為被告莊南田於事前所全部知悉，並非如公訴人所稱相關契約之訂定及資金移轉，均係由被告莊兩田與何明憲、凃錦樹所合意決定云云。況○○建設公司內部亦查無○○資產公司購買○○酒店不良債權交易案件之相關文件。被告莊南田辯稱：對於○○資產公司之瞭解，僅限於董事會有開會時業務團隊或經營團隊主動提供之資訊云云，應屬可信。

(三)被告莊南田雖受○○公司指派擔任○○資產公司董事，惟○○建設公司因未參與○○資產公司經營，被告莊南田對於該公司以及○○酒店交易案之暸解，係以經營團隊有向其說明之事項為限，詳如前述。被告莊南田辯稱：係其依據經營團隊提供之資訊，本於商業經驗判斷是否有利於交易案之進行及公司經營，除非經營團隊之說明有明顯違法不當或違反其商業經驗之情形，否則會尊重該公司經營團隊之意見云云，並提出說明○○建設公司參與○○酒店不良債權交易案件之過程，分為以下各階段：

⒈○○建設轉投資○○資產公司；

⒉○○資產公司購買○○酒店不良債權；

⒊○○資產公司支付3億6500萬元服務報酬；

⒋○○建設向○○資產公司購買○○酒店不良債權、物權及經營權半數。是認被告莊南田所辯係根據所知悉之資訊，本於其商業判斷，參與○○酒店交易，亦屬可信。蓋被告莊南田未參與○○資產公司之實際運作，○○資產公司所為不合營業常規之交易，則與之無關，且○○資產公司資金亦未回流至其帳戶，因資金流向加以追查，足以作為被告莊南田有無違背其董事長善良管理人責任之標準，詳如前述，縱○○建設公司受有墊高交易價格之損害，被告莊南田並無由公司所受損害之中，得到任何不法利益；況公訴人尚未指出被告莊南田有何造成○○建設公司損害之客觀行為或主觀故意，被告莊南田自無收取利益違背職務掏空公司資產之背信行為可言。

(四)關於付給○○公司及○○公司服務報酬3.65億元部分，被告莊南田係基於○○資產公司決議執行，由凃錦樹說明欲取得○○酒店之所有權與經營權，○○資產公司以34億4732萬1055元即取得債權總額51億9369萬48元之不良債權，取得價格尚屬合理，惟當時凃錦樹與何明憲如何勾結於董事會同意支出3.65億元，被告莊南田為較小股份之股東，實難以為反對意見，從而同意○○資產公司支付服務報酬。換言之，被告莊南田係經被告凃錦樹與何明憲於董事會說服，而本於合理之商業判斷，同意支付服務報酬，並無不利益交易之不法客觀行為。○○資產公司購買○○酒店不良債權之方式屬執行細節，如未經董事會報告，被告莊南田即無由知悉；且莊南田以董事職位，僅須瞭解大致之交易總價及成果，至於不良債權要分成多少分購買、每分如何談價格、由誰出面與銀行談等細節，屬業務團隊之職權，實難認被告莊南田有參與亦瞭解此事。況○○資產公司之法務、財務、會計均有○○公司派員控管，亦即○○公司已透過公司營運管理來實質監督凃錦樹執行業務行為，而○○公司亦係上市公司，且投資金額較○○建設公司為多，應可信賴其監督管理行為，對照○○建設公司屬持股僅25%之外部股東而言，被告莊南田認為無須就執行細節多加干涉，自屬可信。至於公訴人指訴：○○資產公司其他員工以為所有執行細節，均經莊南田事前同意云云，係出於推測之詞，而非出於親身見聞或確信，業為有郭功彰於原審供述在卷，尚難作為被告莊南田不利之證明。

(五)至於凃錦樹受領該服務報酬或物權化費用後，後續之資金有部分回流至被告何明憲、汪家玗一事，因無任何資金係流向被告莊南田，實難證明被告莊南田參與此事。蓋資金流向，係判斷是否為不合營業常規之重要、客觀依據，更從資金之流向加以追查，作為被告莊南田有無違背其董事長善良管理人責任之標準，詳如前述。該資金既未流向被告莊南田，且凃錦樹欲如何處分其所受領之報酬，尚與被告莊南田無關，更無任何證據顯示被告莊南田知悉、決定或指示資金流向，故無法證明資金回流，係被告莊南田同意支付服報酬，並為何明憲、汪家玗等之利益，故意違背忠誠義務從事不利益交易。足認難以證明被告莊南田與何明憲、凃錦樹有犯意聯絡或行為分擔。況○○建設公司取得○○酒店債權、物權及經營權半數之經過，係依內部通常程序評估後，經全體董事商業判斷之結果，並不構成對○○建設公司不利益或不合營業常規之行為，且取得之價格公訴人亦未舉出證據證明高於資產之價值，而取得○○酒店之經營，更為○○建設公司帶來長期穩定之營業收入與品牌形象，實難謂對○○建設公司造成重大損害，自難繩之被告莊南田有違背職務行為。

三、綜上事證所述，公訴人指訴被告莊南田涉犯上開罪嫌，犯罪尚屬不能證明。原判決諭知被告莊南田無罪。本院經核原判決認事用法，均無不合。公訴人上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

參、黃秋丸部分：

一、公訴人指訴被告黃秋丸有前開罪嫌，主要以被告黃秋丸在○○酒案中有洽請屠仲生出面購買開發工銀及中華成長持有之○○酒店不良債權，以及在94年底間被告黃秋丸曾與郭功彰至○○人壽商談以信託方式挹注○○酒店不良債權案等為主要論據。

二、經查：

(一)公訴人指訴被告黃秋丸有洽請屠伸生出面購買開發工銀及中華成長持有之不良債權部分，固據屠仲生證稱：「大約在對台中○○酒店債權讓售前一年（詳細時間我忘記了），黃秋丸或郭功彰聯絡我說他們已經跟中華開發談妥條件，希望我能以我私人名義出面協助簽約，但是細節我都不清楚也沒有參與」、「（是黃秋丸還是郭功彰聯絡你協助？）都有。」「黃秋丸有跟我說他們已經跟銀行這邊談好了，他們要我出面幫他們形式上簽約，我是名義上買受人，…我開玩笑跟黃秋丸說他們太信任我。」（見偵7卷第253至254、257頁）。但為被告黃秋丸否認，且據凃錦樹於原審100年6月9日審理供稱：①伊與屠仲生認識已久為很要好的朋友②係伊直接商請屠仲生協助出面簽約購買開發工銀及中華成長之○○酒店不良債權等語，又屠仲生出面簽約，乃為彌補被告凃錦樹以虛設之○○公司及○○公司領取○○資產公司支付服務報酬之合法性，詳如前述，故縱使黃秋丸有洽商屠仲生出面簽約（黃秋丸否認有為該行為），仍無法證明被告黃秋丸設計由屠伸生出面購買開發工銀及中華成長之○○酒店不良債權，為不合營業常規之交易。

(二)公訴人指訴被告黃秋丸有引介○○人壽之以信託方式挹注○○酒店不良債權之情事，無非以證人張子彥證稱：「是94年底郭功彰及黃秋丸來找我們，屠總要我們去聽簡報，我們聽完覺得可以，當時黃秋丸及郭功彰並不是代表○○。後來95年1月時郭功彰變成○○資產公司總經理就由郭功彰代表○○來談，富初約定保證報酬百分之10，約定一年後要返還」、「因為○○資產是○○跟○○合資成立，我們相信何明憲跟莊南田都是上市公司，所以我們才願意借（投資）他們。所以一開始契約上有何明憲及莊南田具名，後來因為○○的人說他們不適合做這種保證，所以才沒要求他們保證」、「如果我們知道凃錦樹有參與我們不會參與，因為他風評不好，他都是用證券化東西推銷給業界」（見偵7卷第261至262、279、280頁），以及證人王優勝證稱：「。當時有往來時間約94年年底，黃秋丸及郭功彰二人初步來洽談，背後是南田及何明憲。」（見偵7卷第279頁）。但張子彥及王俊勝證述內容，並未證稱郭功彰及黃秋丸二人94年底至○○人壽係洽談開發工銀及中華成長之○○債權受益權購買事宜。據證人張子彥於偵查中證稱：「（○○跟○○人壽95年4月問有一個受益權讓協議書，是否你承辦？）是。我今天有攜帶來，我們只簽訂一個特定目的金錢信託池委託投資管理契約書。這個約是一筆錢放在銀行內，由○○資產菅理，是95 月15目簽訂。當時約定標的有3項，第一是新竹某高爾夫球場、屏東冬山河集合住宅、宜蘭市區內特定住宅。記得94年底郭功彰及黃秋丸找我們，屠總要我們去聽簡報，我們聽完覺得可以，當時黃秋丸及郭功彰不是代表○○。後來95年1 月時郭功彰變成○○總經理就由郭功彰代○○資產來談，當初約定保證報酬百分之10,定一年內要返還。」（見偵7卷第260至261頁），證述黃秋丸與郭功彰至○○人壽進行接觸，係在○○資產公司設立之前，時間約在94年底左右，當時係進行資產信託池之投資簡報，提案合作標的為位在新竹、屏東及宜蘭地區之三件不動產投資案，簡報內容根本未談及○○酒店案。亦即被告黃秋丸及郭功彰於94年左右至○○人壽進行簡報時提出的資料，為○○人壽張子彥及王俊勝二人在偵查中呈庭之「○○人壽專案投資介紹－特定目的的金錢信託受益權憑證投資方案」（見偵7卷第317至337頁），自簡報內容可看出與○○酒店案無關。再按依○○人壽95年1月11日簽呈所載「本投資案95年擬投資購買之不動產標的有新竹、宜蘭、屏東等三案」（見偵7卷第316頁）。又嗣後於○○資產公司設立後，○○資產公司與○○人壽簽署之「特定目的金錢信託資產池委託投資管理契約書』及該契約書之附件『特定目的金錢信託管理專案說明』（見偵7卷第338至353頁），明確指明投資標的為「新竹某高爾夫球場」「宜蘭市區內特定住宅」及「屏東市冬山河集合住宅交易案」之三件不動產投資案。

(三)黃秋丸並未參與○○資產公司與○○人壽在95年4月間有關○○酒店「信託受益權轉讓投資契約書」、及○○公司與日盛銀行於95年5月2日簽訂○○酒店不良債權之信託契約，暨同日○○公司將該信託契約之受益權出售予○○人壽之決策及事務之執行：被告黃秋丸業提出其出入境證明95年3月25日至5月2日不在國內（見偵6卷第157至158頁），自不可能參與○○資產公司與○○人壽在95年4月間簽訂之「信託受益權轉讓投資契約書」之決策及事務之執行，故無法證明丸對於上開交易及契約簽訂之事知情。另黃秋丸亦未參與○○資產公司委託○○公司出面與日盛銀行建立信託關係之決策及事務執行，且黃秋丸與○○公司無關，亦未參與該公司之營運及業務，蓋依偵查中扣押之證據資料，○○資產公司於95年3月1日與○○公司簽署委任契約書，委由○○公司出面與日盛銀行建立信託契約法律關係（見偵6卷第27頁），及於95年5月2日○○公司與日盛銀行簽訂○○酒店不良債權之信託契約等事，黃秋丸於上開委任契約及信託契約簽訂的前後時間95年2月28日至3月11日、95年3月25日至5月2日之期間，均不在國內，有其出入境證明可參（見偵6卷第157至158頁），故黃秋丸根本不可能參與○○資產公司之決策及上開事務之執行及處理。

(四)黃秋丸並未參與○○資產公司向上海銀行購買○○酒店不良債權的決策及事務之執行，亦未安排○○公司將自上海銀行取得之○○酒店不良債權，轉讓與○○資產公司之決意及行為：○○資產公司取得上海銀行之○○酒店債權之重要事件時序表：⑴95年02月08日○○資產公司董事會通過購買「○○酒店不良債權」之決議（見偵1卷第80、81頁）；⑵95年08月14日○○資產簽呈「申請擬委託○○公司向上海銀行購買○○酒店第二順位不良債權案」（見偵58卷第253至254頁）；⑶95年09月08日：①○○公司以3千1百萬元向上海銀行購買○○酒店債權及其擔保物權（買方交割授權代表人：石雪卿）（見偵36卷第286至307頁）、②○○公司以3千3百萬出售上海銀行之○○酒店債權予○○資產（見偵53卷第233至241頁）、③○○資產轉帳匯款3330萬元入○○公司（永豐銀行忠孝分行000-000-0000000-0）（見偵30卷第67、68頁）、④○○公司轉帳3100萬至上海銀行（見偵36卷第310頁）、⑤○○資產以3千5百萬元將上海銀行之○○酒店債權，轉讓予○○建設公司及○○公司（見偵53卷第73至80頁）。被告黃秋丸均不在國內，亦有其出入境證明可憑。

(五)黃秋丸未代表○○資產公司、○○建設公司及○○公司與○○酒店債權之銀行團及其人員開會及連繫協商交易條件：銀行團係分別在95年2月9日、2月14日、2月27日、3月2日、4月27日及5月4日召開有關出售○○酒店債權之協商會議（參99年2月8日提出之刑事準備（二）狀之（黃）被證十五）。前述所列協商會議，其中前五次，被告黃秋丸並不在國內，有其出入境證明可憑（見偵6卷第157至158頁），根本不可能列席參與協商。至於5月4日會議，黃秋丸並未列席，此有會議記錄記載銀行團以外之出席人員，為程律師、邵律師，○○資產公司吳副總之會議記錄可證。

(六)被告黃秋丸雖不否認為○○資產公司監察人。但供稱：為無給職之監察人云云，為○○資產公司董事長即被告汪家玗於原審審理時證述甚明。依卷附○○資產公司「章程第七章第24條規定：「除一般行政庶務事宜由總經理簽核執行外，其餘各項對外文件之簽署，須經董事會之同意後方得為之。」（見偵6卷第178至180頁），即○○資產公司對外營運及業務執行，如有簽署文件之必要者，均須經董事會之同意後方得為之，被告黃秋丸為無給職之監察人於○○資產公司營運及業務之執行，更無決策權可言。且被告黃秋丸舉出證據證明○○公司95年6月9日董事會前後期間（95年5月22日至6月12日）、○○建設公司95年6月16日董事會前後期間（6月15日至6月27日）、及兩家公司與○○資產公司95年6月20日及12月29日兩次簽約前後期間，長期不在國內，有其出入境證明可參﹙見偵6卷第157至158頁）。無法證明與被告凃錦樹、何明憲有犯意聯絡及行為分擔。

(七)況○○資產公司支付○○公司及○○公司之服務報酬，並無任何一筆流入被告黃秋丸之帳戶，詳如附表二簡圖3、4所示; 而資金流向，係判斷是否為不合營業常規之重要、客觀依據，更從資金之流向加以追查，作為被告莊南田有無違背其董事長善良管理人責任之標準，詳如前述；足見無證據證明黃秋丸與各該人士有資金往來之關係。被告黃秋丸既無協助及安排附表二簡圖3、4資金流向等規劃及實施行為，與被告凃錦樹、何明憲自無犯意聯絡及行為分擔可言。

三、綜上事證所述，公訴人指訴被告黃秋丸涉犯上開罪嫌，犯罪尚屬不能證明，原判決諭知被告黃秋丸無罪。本院經核原判決認事用法，均無不合。公訴人上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

肆、汪家玗部分：

一、公訴人指訴被告汪家玗涉有前開罪嫌，主要以汪家玗為○○資產公司董事長，○○資產公司支付○○公司2.15億元服務報酬，其中○○公司於95年6月22日匯款200萬元至國泰世華銀行館前分行帳戶為主要論據。

二、經查：

(一)被告汪家玗於95年6月22日所收到以郭功彰名義所為之匯款200萬元，係凃錦樹為返還先前向被告汪家玗借貸調度款項所為匯款，業據被告汪家玗於偵查中提出汪家玗於95年6月20日自國泰世華銀行提領現金200萬元並於同日存入郭功彰國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶之取款憑條及存款存入憑條為證（見偵7卷第173、174頁），且據被告凃錦樹於原審100年6月9日審理時證稱：「（你跟汪家玗有無私人資金的往來？）小部分。」「（你是否記得金額時間？）不可能記得，我跟汪家玗借貸大概都是100萬元或是200萬元的事情，因為他不可能有很多錢。」「（《提示偵七卷第173頁，並告以要旨》這是存款存入憑條，這上面有一個帳戶是郭功彰的帳戶，請問你有使用過這個帳戶嗎？）郭功彰的帳戶是我在使用，剛剛說過這個帳戶是買賣股票。」「（這個帳戶是由你在使用？）對。」「（同樣的存入憑條上面的金額200萬元從下一張的174頁是由汪家玗存入，這200萬元是怎麼一回事？）應該是我跟他借錢。」證實凃錦樹以郭功彰名義所匯入之200萬元，確係先前向被告汪家玗借貸之還款。而被告汪家汙出借此筆款予凃錦樹並未收取任何利息，自無不利益之可言。至於凃錦樹的還款來源究竟是什麼，並非汪家玗所能審究。

(二)汪家玗雖擔任○○資產公司掛名董事長，但他只是○○公司之法派董事，○○資產公司實際之決策，仍是以凃錦樹為業務主體之決策小組為主。而汪家玗在○○公司是董事長之特助，雖然基於專業經理人之角色向董事會成員提出說明及報告，但最終決策仍是○○公司之董事會。就○○資產公司而言，汪家玗只是依凃錦樹、何明憲決議而執行之角色，與郭功彰、馮嫚妮，甚至石雪卿之角色，並沒有什麼不同，只是在分工上不太一樣。在○○公司之情形也是如此。

三、綜上事證所述，公訴人指訴被告汪家玗涉犯上開罪嫌，犯罪尚屬不能證明，原判決諭知被告汪家玗無罪。本院經核原判決認事用法，均無不合。公訴人上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

伍、郭功彰部分：

一、公訴人指訴被告郭功彰涉有前開罪嫌，無非以95年1月18 日之○○資產公司董事會會議記錄，有被告郭功彰之簽名，及○○資產公司與○○公司及○○公司簽訂之「服務契約書」有被告郭功彰之用印，暨被告郭功彰曾與○○公司員工，分至各聯貸銀行團洽談購買○○酒店不良債權之事宜等為主要論據。

二、經查：

(一)95年1月18日之○○資產公司董事會會議記錄，被告郭功彰有簽名部分：據黃秋丸於98年7月27日偵查中陳稱：「（郭功彰○○資產的工作性質為何？）公司行政方面，是由他負責，嗣於不良債權部分我就不清楚，因郭功彰曾跟我抱怨他沒有什麼權利。」（見偵9卷第9頁），何明憲於98年7月21日偵查中亦稱：「（○○資產是誰負責主導？）剛開始是我主導…」「…郭功彰是公司內部管理及業務…」（見偵8卷第33、34頁），證述被告郭功彰固為○○資產總經理，於○○資產公司是無決策權之人。是郭功彰於原審100年6月16日陳稱：在當時做總經理完全沒有決策、參與能力等語，則屬可信。又據何明憲於98年7月21日偵查中稱「…我在掌控○○資產都是用董事會會議紀錄。」（見偵8卷第36頁），凃錦樹於100年6月9日證稱：「郭功彰從來不參加董事會，他並不是董事，我們的董事會從來沒有邀請他參加過。」（見一審卷2-4第55背面至56頁），證述○○資產公司董事會是被告何明憲在掌控，董事會從來沒有邀請被告郭功彰參加過。又董事會會議紀錄僅記載：「…擬分別以2億及1.5億元之代價委請○○公司、○○公司協助進行整合提供相關諮詢服務」內容．尚未記明○○公司及○○建設公司給付2億及1.5億元之代價，更不能僅因在董事會簽名，即推論被告郭功彰知情；況汪家玗於偵查中證稱：○○資產公司95年1月18日董事會議事錄是事後補作云云。是95年1月18日之○○資產公司董事會會議記錄，有被告郭功彰之簽名，乃係被告郭功彰為總經理，事後為補足董事會會議記錄合法化之形式紀錄而已。

(二)○○資產公司與○○公司及○○公司簽訂之「服務契約書」有被告郭功彰之用印部分：被告何明憲於98年7月31日陳稱：「是○○資產公司董事會決定的。我們有一個不成文的規定，如果三個人，被告凃錦樹、何明憲跟莊南田，有一個人不同意，就不會去作。」卯○○於偵查中證稱：「（董事會誰可以決定？）事前已經做好決定，在開會時只是形式上表決。」「（是否何明憲跟莊南田決定？）我不是很清楚，幕後是黃秋丸跟凃錦樹決定，何董跟莊董也有參與決定，應該他們要同意。」（見偵1卷第119頁），證述簽訂之「服務契約書」是董事會決定之事。凃錦樹於100年6月9日證稱：「（95年1月18日○○資產公司要委託○○公司跟○○公司基於協助○○酒店不良債權的事情，郭功彰是參與什麼角色？）嚴格說起來沒有，因為郭功彰只是做行政工作，當時確實需要有一個契約書來完成○○公司跟○○公司他們協助服務細節，他就受我們的請託，他看了契約之後就簽字了。」「（行政上經過他？）對，他只是一個環節。」「（在○○公司跟○○公司裡面因為介入不良債權的購買他們獲得的利益，獲得的服務報酬這部分的決定等等，郭功彰參與什麼角色？）沒有。」（見一審卷2-4第37頁背面），證述○○資產公司與○○公司及○○公司簽訂之「服務契約書」，被告郭功彰沒有參與，僅係行政上經過他而已。凃錦樹於98年6月3日偵查中又證稱：「（誰決定這些錢要轉給那些人？）○○資產董事會共同決定，…我會參與董事會，由董事會決定付給那些人。但郭功彰不會參與。」（見偵1卷第424頁），證述簽訂「服務契約書」所需付之服務費，被告郭功彰沒有參與。足見被告郭功彰於該「服務契約書」用印，亦係因其為○○資產公司總經理之關係。被告郭功彰並未與何明憲、凃錦樹等人共同依一定條件使用、朋分上開所指掏空之資產，自無從與渠等共犯證券交易法第171條第1項第3款罪行。

(三)郭功彰雖有與上海銀行接觸，但接觸之前，凃錦樹業已初步洽妥由「○○資產」得標○○酒店不良債權，在上海銀行方面，尚有若干條件未能談攏，凃錦樹基於被告郭功彰熟稔金融實務及與金融業之良好關係，促被告出面磋商，被告乃出面洽商，經向凃錦樹轉達上海銀行要求「增加給付200萬元」之意思後，即完全未再涉入此事。

(四)關於偵7卷第173、174頁所示汪家玗存入200萬元於「郭功彰名義」帳戶部分：據被告郭功彰供稱：確實從未持用系爭帳戶，故根本無從瞭解其緣由云云，而經凃錦樹100年6月9日在原審經辯護人李傳候律師詢問：「《請審判長提示偵七卷第173頁予凃錦樹，提示並告以要旨》這是存款存人憑條，這上面有一個帳戶是郭功彰的帳戶，請問你有使用過這個帳戶嗎？」凃錦樹答：「郭功彰帳戶是我在使用，剛剛說過這個帳戶是買賣股票。」再問：「同樣存入憑條上面的金額200萬是怎麼一回事？」凃錦樹答：「應該是我跟他借錢。」（見一審卷2-4卷第39頁正背面），證明該帳戶為被告凃錦樹在使用，存入200萬元，被告郭功彰不知情。

(五)附表二簡圖3固有一筆被告郭功彰於95年6月23日以其名義，由○○公司合作金庫大安分行帳戶匯入150萬元進入被告何明憲國泰世華銀行大安分行帳戶，但被告郭功彰於○○資產公司並無投資，亦無得利，且據其供稱：僅在○○資產任職二年，在業務上之表現，不符公司主要投資人之預期，即在97年1月遭公司董事會解職云云，亦有公司變更登記資料可證。難認共犯證券交易法第171條第1項第3款罪行。

三、綜上事證所述，公訴人指訴被告郭功彰涉犯上開罪嫌，犯罪尚屬不能證明，原判決諭知被告郭功彰無罪。本院經核原判決認事用法，均無不合。公訴人上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，證券交易法第171條第1項第2款、第3款、第2項，刑法第11條、第28條、第31條第1項、第55條、第51條第5項，判決如主文。

本案經檢察官林炎昇到庭執行職務

刑事第一庭審判長法官茆臺雲

附錄本案論罪科刑法條全文：證券交易法第171條第1項、第2項：有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：

一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七條之一第一項或第二項規定。

二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。

三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。

附表 / 起訴書（原樣呈現）

    得○○開發股份有限公司聯貸債權（即
附表一、人物關係簡介：
(一)公司：
  ⒈○○股份有限公司（○○公司）
    董事長兼總經理：何明憲
    私人秘書：林秋曼
    董事長特別助理：汪家玗（○○第一、第二、第三分公司經
    理）；財務會計：子○○、陳順敏
  ⒉○○建設開發股份有限公司（○○建設公司）
    董事長：莊南田
    總經理：卯○○
  ⒊○○大飯店股份有限公司（○○大飯店）
    （○○公司執股96.83%子公司）
    董事長：何明憲
    副董事長：癸○○
    監察人：汪家玗
  ⒋○○投資企業股份有限公司（○○投資公司）（○○公司執
    股99%子公司）董事長：汪家玗監察人：黃秋丸（實際負責
    人：何明憲）
  ⒌○○資產管理股份有限公司（○○資產公司）95.1.17設立
    登記（○○公司25%、○○建設公司子公司○○公司25%、○
    ○投資公司12.5%、凃錦樹以鄒惠斌為人頭投資37.5%）。董
    事長：汪家玗（原董事長何明憲，後指定汪家玗；何明憲仍
    為實際負責人）；總經理：郭功彰；董事：何明憲、莊南田
    、卯○○；監察人：黃秋丸
  ⒍○○投資股份有限公司（○○公司）
    何明憲家族投資事業
    何明憲私人投資公司 
  ⒎○○○○人壽保險股份有限公司（○○○○）
    （96.5.8更名○○人壽保險股份有限公司）
    94、95董事長：莊南田
    執行副總經理：黃秋丸
  ⒏○○○○資產管理股份有限公司（○○公司）
    94年6月10日成立，資本額500萬元
    負責人：94年6月成立時為張霖生
            95年3月1日為林滿榮
    （實際負責人：凃錦樹） 
  ⒐○○○○管理顧問股份有限公司（○○公司）
    94年6月29日成立，資本額1000萬元
    負責人：王信富
    （實際負責人：凃錦樹） 
(二)人物(被告)：
  ⒈何明憲 
    ○○公司董事長兼總經理
    ○○大飯店董事長
    ○○資產董事
    ○○投資實際負責人
  ⒉汪家玗
    ○○公司董事長特別助理，暨○○第一、第二、第三分公司
    經理○○資產董事長○○大飯店監察人
  ⒊郭功彰
    ○○資產董事兼總經理
  ⒋癸○○
    ○○大飯店董事兼副董事長
  ⒌莊南田
    ○○建設公司董事長
    ○○資產董事
    ○○○○94年、95年董事長
  ⒍卯○○
    ○○建設公司董事兼總經理
    ○○資產董事
  ⒎黃秋丸
    ○○投資監察人
    ○○資產監察人
    ○○○○94年、95年執行副總經理
  ⒏子○○、陳順敏
    ○○公司財務會計
  ⒐凃錦樹
    ○○法律事務所負責人
    ○○公司、○○公司實際負責人
    （臺北地院98訴915認○○公司為虛設公司）
  ⒑王信富：（凃錦樹雇用之人頭）
    ○○公司負責人（實際負責人：凃錦樹）
  ⒒林滿榮：（凃錦樹雇用之人頭）
    ○○公司負責人（實際負責人：凃錦樹）94年6月10日成立
    （94年6月成立時為張霖生，95年3月1日為林滿榮）

主文

事實

理由

相關判決

事實摘要