臺灣高等法院 臺南分院104年度金上訴字第523號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　104年度金上訴字第523號

上訴人

即被告

林羿安

指定辯護人

本院公設辯護人 簡松柏

現於法務部矯正署嘉義監獄鹿草分監執行

上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣嘉義地方法院104年度金訴字第1號中華民國104年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103年度偵字第3200號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林羿安明知除法律另有規定外，非銀行不得收受存款業務，亦不得經營以收受投資之名義，向多數或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息或其他報酬，視同收受存款業務。竟基於非法向不特定多數人收受投資金額而給付高額報酬之單一集合犯意，為下列非法吸收資金之行為：

(一)於民國（下同）100年2月至6月間，以「○○有機咖啡農場」名義推出「咖啡樹認養活動」投資方案，委託不知情之臺中市○○○網路有限公司負責人林姬安架設○○咖啡農場行銷網（網址：0000000.com.tw），吸收不特定多數人加入成為會員；投資方式為每1單位1萬元，3年為1期，會員分為3等級，認養1單位為銀級會員、認養5單位為金級會員、認養10單位為鑽石級會員；投資後每月每單位回饋700銀幣，每1銀幣可折合新臺幣（下同）0.7元，兌換現金需扣除5%稅金，每月每單位可領得465元之紅利，前後可領36期，而約定並給付與本金顯不相當，年利率約22.5%之紅利。

(二)自100年6月間某日起，在嘉義市○區○○○街0號，向不特定之民眾推廣「咖啡樹認養活動」，並說明其基本運作模式，向不特定多數人招攬投資而收受資金，致使如附表所示投資人張振芳、王淑瑛、張瑜珊、黃正宗、鄒永福、謝兆華、黃淑慧、林皓偉、蔡蕙霙、陳厚利、陳秀玲、戴緯宸、蔡秀美、江昕憓、黃禛鏗、蕭雄中、陳麒伍、溫士明、許芷滎、林建宇、林德興、陳振義、黃照元、黃慧瑛等24人因此受到吸引，而於100年6月間某日起至102年間年初之某日止，於附表所示之時間，分別投資如附表所示之資金，並交付資金予林羿安收受，總計非法吸金達79萬7,000元（起訴書誤載為85萬元）。嗣經法務部調查局嘉義市調查站循線查獲，並扣得林德興、陳振義會員申請書各1份、○○咖啡農場有機咖啡樹認養活動簡介1份（共6頁）、認養費用傳單22張、空白認養契約書1份、空白會員申請書18份等物。

二、案經法務部調查局嘉義市調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、被告及辯護人對原審及本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執（見一審卷第79頁、本院卷第103、104頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

乙、實體方面：

一、前揭犯罪事實，業據被告於原審準備及審理程序時認罪不諱（見一審卷第23、35頁），核與證人即○○有機咖啡農場實際負責人蔡瑞穠（業經臺灣嘉義地方法院檢察署103年度偵字第3200號不起訴處分，臺灣高等法院臺南分院檢察署104年度上職議字第742號駁回再議確定）於調查時及偵查中證述之情節大致相符（見調查卷第21至32頁、偵查卷第83至84頁），且經證人即投資人張振芳、蔡蕙霙、蔡秀美、黃禛鏗、溫士明、許芷滎、林德興、陳振義於調查時及偵查中指述及證述，陳厚利、陳秀玲、蕭雄中、陳麒伍、林建宇於調查時指訴綦詳（見調查卷第42至119頁、偵查卷第14至17、22至24、32至34、37至39、46至47、50至51、55至56、58至59頁），並經證人即受託架設○○咖啡農場行銷網之○○○網路有限公司負責人林姬安於調查時證述明確（見調查卷第33至41頁），復有法務部調查局嘉義市調查站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、財團法人台灣網路資料中心102年7月31日（102）台網域字第000000號函暨檢附之「0000000.com.tw」註冊申請人資料、「咖啡農場網站:0000000.com.tw」網頁列印資料○○○網路有限公司提供「0000000.com.tw」規劃報價單（客戶：林羿安）、會員名單、貨幣交易明細資料各1份及證人林建宇、陳振義、蕭雄中、陳厚利、陳秀玲、林德興、張志印、謝兆華、鄒永福、黃慧瑛、黃照元、黃正宗、王淑瑛、戴緯宸所簽立之收據影本14紙附卷可稽（見調查卷第120至123、131至166頁、偵查卷第68至81頁），另有林德興、陳振義會員申請書各1份、○○咖啡農場有機咖啡樹認養活動簡介1份（共6頁）、認養費用傳單22張、空白認養契約書1份、空白會員申請書18份等物扣案在卷可資佐證。被告自白核與事實相符，事證明確。

二、被告嗣於本院否認犯罪，辯稱：投資人都認識；是有投資人不願意等，才換咖啡豆，或折算現金；第一年每月465元，第二年拿65元作公益，每月付400元：投資資金都給蔡瑞穠云云。惟被告於調查時自稱為「○○有機咖啡農場」執行長（見調查卷第13頁），為「○○有機咖啡農場」實際負責人蔡瑞穠否認（見調查卷第22頁反面、偵查卷第84頁）；且被告不否認有以「○○有機咖啡農場」名義推出「咖啡樹認養活動」投資方案，委託不知情之臺中市○○○網路有限公司架設○○咖啡農場行銷網（網址：00 00000.com.tw），招攬附表所示之投資人及收取投資金額等事；而投資方式為每1單位1萬元，3年為1期，會員分為3等級，認養1單位為銀級會員、認養5單位為金級會員、認養10單位為鑽石級會員；投資後每月每單位回饋700銀幣，每1銀幣可折合新臺幣（下同）0.7元，兌換現金需扣除5%稅金，每月每單位可領得465元之紅利，前後可領36期，而約定並給付與本金顯不相當，年利率約22.5%之紅利等情，亦據被告坦承：「（『○○有機農場咖啡樹認養活動』運作規則為何？）會員分為3等級，銀級會員入會費1萬元、金級會員入會費5萬元、鑽石級會員入會費10萬元，每月回饋7%銀幣點數，領取所獲回領必須扣除5%稅金，亦即銀級會員投資1萬元每月可領取700元銀幣，換算新臺幣為490元，扣除5%稅金實際可領取465元，總計可領取36期本金及回饋合計1萬6740元，年利率約22.5%，等同於信用卡的循環利息。」「（前揭網路虛擬銀幣換算新臺幣若干？）銀幣1元兌換新臺幣0.7元。」明確（見調查卷第15頁），並據被告於原審認罪，復有上開證據可資佐證。被告固辯稱：投資人都認識；是有投資人不願意等，才換咖啡豆，或折算現金云云，並舉出證人林德興證稱：投資30萬元，每一萬元每月拿回二包濾掛式的咖啡，一包當時的市價是250元，拿三年（見本院卷第194頁），惟林德興證述每一萬元每月領取咖啡二包；而依所述一包市價250元，則其投資一萬元每月取回價值500元之咖啡亦超過上述之465元，況林德興亦證稱咖啡可以折算現金由被告買回；再者本院詢問證人林德興：「檢察官起訴書有說，他架設○○咖啡農場行銷網，投資方式為每1單位1萬元，以3年為1期，會員分為3等級，包括認養1單位之銀級會員、認養5單位之金級會員、認養10單位之鑽石級會員，投資後每月每單位回饋700銀幣，每1銀幣可折合新台幣0.7元，兌換現金需扣除5%稅金，亦即每月每單位可領得465元之紅利，前後可領36期，是不是這樣？」林德興答：「是這樣。」（見本院卷第198頁）；至於其另舉出之證人陳厚利則證稱：投資1萬元，每月紅利465元，沒有說第二年65元要當公益，只付400元（見本院卷第168、170頁），證述其每月領回465元，沒有被告所說第二年400元；況被告供稱：沒有啡咖經驗；咖啡豆都是跟廠商合作（見本院卷第211、215頁），且據證人林德興證述被告招攬投資之方式，是商業模式而已（見本院卷第194、197頁），是上開二證人所述均無法據為有利被告之認定。又被告係委託不知情之臺中市○○○網路有限公司架設○○咖啡農場行銷網（網址：0000000.com.tw），招攬附表所示之投資人及收取投資金額，故被告稱有認識投資人，應非全部都認識。被告再辯稱：投資資金都給蔡瑞穠云云，然據蔡瑞穠於調查時供稱：林羿安為了招募股東，於100年間兩次請朋友至○○有機農場參加烤肉及唱歌的活動，過程中我有陪同；參觀後陳羿安也沒再與我討論有關認養活動的其他消息；不曾實際執行舉辦過，所以未曾招募會員。我從頭到尾都沒參與林羿安所從事的招攬吸金的活動云云（見調查卷第24、25頁）；於偵查中證稱：我當初是要找人來認養咖啡樹，林羿安聽到消息來找我，說要幫我找人認養。我們有做討論，但實際方式及內容我不了解，不知道林羿安會弄的這麼複雜也沒有任何會員來找過我云云（見偵查卷第83頁反面）；被告亦坦承：蔡瑞穠從未支付任何費用給會員提領回饋金（見調查卷第13頁）；被告顯係以認養有機咖啡樹名義做為其吸收投資之外觀包裝，而以給付咖啡豆或咖啡粉或折價買回給付現金之方式做為其給付類似利息投資報酬之名目。是被告為上述所辯，純係卸責之詞，不足採信。

三、按最高法院100年度台上字第524號判決意旨：「銀行法第29條之1所謂『顯不相當』，參酌其立法意旨，係謂：『違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第344條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。』等語。而刑法重利罪所言『顯不相當』，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言，似無以民法所定最高年利率作為限制標準，且銀行法第125條處罰規定側重於國家金融市場秩序之維護，與刑法重利罪係為保護個人財產法益，究有不同，能否完全受限於刑法重利罪之概念，亦非無研求之餘地。原審逕以民法所定之最高年利率為標準，遽認被告二人所為核與違法收受存款行為有間，其論斷尚嫌速斷，有查證未盡及理由不備之違誤。」且所給付之利息，利率遠超過當時金融機構之利率水準。而是否為「顯不相當」之利息，係就原本利率、時期核算，及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言，並無以民法所定最高年利率作為限制標準。銀行法第125條處罰規定，側重於國家金融市場秩序之維護，與刑法重利罪係為保護個人財產法益，究有不同。其利率應以銀行存款利率，作為比較之基準，否則銀行法相關規範，勢必形同具文。認類此模式之經營態樣，有犯銀行法第125條第1項之罪。採相同見解之案例，尚有最高法院99年度台上字第4350號、第607號等判決，均可供參照。本件被告吸收不特定多數人加入成為會員，投資方式為每1單位1萬元，以3年為1期，會員分為3等級，認養1單位為銀級會員、認養5單位為金級會員、認養10單位為鑽石級會員，投資後每月每單位回饋700銀幣，每1銀幣可折合0.7元，兌換現金需扣除5%稅金，每月每單位可領得465元之紅利，前後可領36期，而約定並給付與本金顯不相當，年利率約22.5%之紅利（即投資收益），與眾所公知之100年度至102年度5大行庫（即台灣銀行、合作金庫、第一銀行、華南銀行、彰化銀行）3年期定期存款固定利率均低於週年利率2%，相較定期存款戶3年可取得與原本之投資報酬率最高均低於週年利率2%相較，差距達10多倍之遠，揆諸上開說明，被告分別向投資人以上開方式籌集之相當於存款本金之投資資金，並與投資人所約定或給付類似利息之報酬，已達於銀行法第29條之1所規定之「與本金顯不相當」之程度，灼然無疑。

四、再按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，所謂「非銀行」，凡非依銀行法第2條規定，依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構均屬之；所謂「收受存款」，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為；而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；所謂「業務」者，係指以繼續之意思，反覆實行同種類行為為目的之社會活動。所謂「經營收受存款業務」，當不限於單純之收受存款，舉凡與其相同之返還本金、提領存款、支付利息等業務，均應包括在內；另所稱「多數人」，係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定多數人」或「不特定之人」，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。是銀行法第125條有關違反同法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務規定之處罰，以對多數人或不特定人為之，且所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，堪認係經營業務者，即屬相當，且亦不以所收受之存款達於一定之金額或長期經營為必要，亦如上述。本件被告違反銀行法之規定，向如附表所示之多數投資人吸收之資金，顯係以繼續之意思，反覆實行同種類行為為目的之社會活動而為「經營收受存款業務」之行為，所為自係所謂非銀行經營收受存款業務之違反銀行法行為，應可確定。

五、按銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪所得達新台幣一億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達新台幣一億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。就違法吸金而言，立法目的既在處罰達一定規模之吸金行為，則犯罪行為人於對外違法吸收取得資金時，犯罪已然既遂，即使犯罪行為人事後再予返還，仍無礙於本罪之成立。從而本條項後段所稱「犯罪所得」，自係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨。至於同法第136條之1關於「犯罪所得」財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足語焉。細繹兩者「犯罪所得」之規定，同詞異義，概念個別。違法吸金當事人約定返還本金者，因與計算「犯罪所得」無涉，自無庸扣除（最高法院102年度台上字第3381號判決意旨參照）。銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地（最高法院102年度第14次刑事庭會議㈡決議可資參照）。本件被告以上開實質內容係違反銀行法規定之「收受存款」方式向投資人吸收資金，雖依約定尚須給付報酬予投資人，但依銀行法第125條第1項規範意旨，計算違法吸金當事人之「犯罪所得」，無庸加以扣除，是以，被告違法吸金之金額即為附表所示之79萬7000元，則堪認定。另起訴書原認為附表編號21之證人林德興投資金額為「35萬元」及編號22之證人陳振義投資金額為「1萬元」等語，然證人林德興業於偵查中證稱：伊實際投資了30棵，是30萬元。在調查站說35萬元，是因為伊還介紹別人加入，所以多得5棵（即多5萬元），算一算是35萬元，伊沒有向被告拿5萬元等語（見偵查卷第55頁正反面）；證人陳振義則於調查時及偵查中均證稱：被告請伊刊登廣告，廣告費為7,000元，被告表示可以將廣告費抵充為投資額之一部份，其餘3,000元被告表示由其墊繳，伊勉強同意加入會員，約102年10月伊主動向被告要求拿回1萬元，被告才拿1萬元給伊等語（見調查卷第116頁、偵查卷第58頁反面），足徵上開2人實際因被告吸金而投入之全部資金應分別為「30萬元」（林德興）及「7,000元」（陳振義），起訴書之附表就證人林德興、陳振義之部分，容有誤載，應予更正，併予敘明。

六、被告以「○○有機咖啡農場」名義推出「咖啡樹認養活動」之投資方案，向事實欄所載之多數人吸收資金，並約定給付與本金顯不相當之優渥報酬，依銀行法第29條之1規定，應以收受存款論，而於本案犯罪所得未逾1億元。核其所為，係犯銀行法第29條之1、第29條第1項、第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之；再銀行法第29條所謂之業務，係指反覆同種類行為為目的之社會活動而言，同一人在同一處所，違反銀行法規定而經營銀行業務，應不得再以連續犯論處（最高法院95年度台上字第1079號、93年度台上字第2588號判決意旨參照）。被告於100年6月至102年間多次為非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為觀念，屬集合犯之實質上一罪關係，應僅論以一罪。雖檢察官起訴書並未載明附表編號24關於投資人黃慧瑛投資1萬元該部分之犯行，惟此部分與上揭起訴且經本院論罪科刑部分有實質上一罪關係，是為起訴之效力所及，自應併予審理。被告委託不知情之臺中市○○○網路有限公司負責人林姬安架設○○咖啡農場行銷網(網址：0000000.com.tw)，用以吸收不特定多數人加入成為會員，為間接正犯。

七、按行為人向多數人或不特定人吸收資金，不外藉由各種名義與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為方法，以遂其脫法吸收存款之實，此等違法行為，究竟該當於違反銀行法第29條之1規定，成立同法第125條第1項之非銀行不得經營收受存款業務罪，抑刑法第339條第1項之詐欺取財罪或修正前刑法第340條常業詐欺罪，端視其吸收資金取得之款項，是否自始即基於不法原因為衡。第以銀行法上開規定，其規範目的在保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，條文既未規定行為人之主觀構成要件，祇須未經依法核准許可，擅自實行本法第29條之1所定與收受存款相當之客觀構成要件行為，即足以成立同法第125條第1項之罪，茍行為人自始具有不法所有之主觀意圖，而以與投資人所為約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，作為其詐取資金之引人入殼之方法，即與所謂之『收受存款』並不相當，而屬於刑法詐欺取財或修正前常業詐欺罪之範疇，且兩罪在性質上互不相容，要無同時成立犯罪之餘地。但行為人有無不法所有之主觀意圖，必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院100年度台上字第3412號判決意旨參照）」。本件被告堅詞以咖啡樹認養活動吸收投資人投資，並無詐欺投資人之意思等語（見一審卷第40頁）。參以證人張振芳於偵查中證稱：伊投資3萬元，紅利領了快2年等語；證人溫士明於偵查中證稱：伊投資1萬元，領1年多的紅利，約5、6,000元等語；證人許芷滎於偵查中證述：伊投資1萬元，約領紅利2,000元等語；證人蔡秀美於偵查中證稱：伊投資10萬元，一共領了6、7萬元回來等語（見偵查卷第15、32、37至38、50頁），渠等對於確有發放紅利等情，互核一致，可見被告遭法務部調查局嘉義市調查站查獲前，均有發放紅利，尚難認被告自100年6月間起推出之如事實欄所示之投資案時，自始即有詐欺取財之不法意圖。況附表所示之投資人，交付附表所示投資款之目的，均在於獲取高額報酬之投資，而被告確曾陸續支付高額紅利予投資人，是被告仍有返還本金、給付紅利予投資人之意思，並不具詐欺之不法所有意圖，併此敘明。

八、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條十款為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院80年度台覆字第39號、95年度台上字第6157號、99年度台上字第6420號、101年度台上字第5393號等判決意旨參照）。按銀行法第125條第1項前段之罪，法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金；銀行法第125條第1項後段之罪，法定刑為高達七年以上之有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金；若不分犯罪情節輕重，概處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴刑罰，此參司法院大法官釋字第263號解釋文自明。亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。被告違法吸金僅有數十萬元，實際取得之犯罪所得尚非鉅額，觀以其吸金之方式及規模，尚與分工精細、參與者眾多之企業化經營而違反銀行法犯行之重大金融犯罪仍應有輕重之別，又被告除有依約給付部分紅利予附表所示之投資人外，在因另案入監服刑前，業已自行與大部分投資人協調，返還林建宇等14人投資之款項，有收據影本14張附卷可參（見偵查卷第68至81頁），且於原審業已坦承全部犯行，稽以其犯罪之動機、參與犯罪之情節、犯後之態度，對金融秩序之影響，與其所犯罪責相衡，認倘依法處以被告最輕法定刑有期徒刑3年，尚有情輕法重之感，縱被告嗣於本院否認犯罪，然此為被告犯後態度，屬於刑法第57條規定之科刑時應審酌之情狀，仍依刑法第59條規定酌減其刑，俾使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原則。

九、原審認被告罪證明確，予被告論罪科刑，固非無見。惟原判決理由欄說明扣案之林德興、陳振義會員申請書各1份、○○咖啡農場有機咖啡樹認養活動簡介1份（共6頁）、認養費用傳單22張（計含彩色傳單21張、黑白傳單1張）、空白認養契約書1份、空白會員申請書18份等物，為被告從事本件違反銀行法犯行所使用（林德興、陳振義會員申請書及○○咖啡農場有機咖啡樹認養活動簡介）或預備使用之物（認養費用傳單、空白認養契約書及空白會員申請書），且為被告所有供犯罪所用或犯罪預備之物，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收；於主文欄郤未予諭知沒收，顯有主文疏漏之違誤。被告上訴否認犯罪，雖無足取。但原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院撤銷改判之。爰審酌被告有公平交易法、侵占等前科素行；不思以正途獲取財富，利用蔡瑞穠農場需求資金機會，竟未經主管機關許可，擅自以優渥報酬為號召，分別向附表所示投資人吸收資金，影響投資人之財產權益，並對國家金融秩序造成危害；吸收資金尚非鉅額；事後已與多數投資人達成和解賠償損害；否認犯行之態度；暨大專畢業之智識程度，小康之家庭經濟狀況，從事防盜及監視系統，與太太及一名小孩居住生活（見調查卷第1頁、一審卷第41頁）等一切情狀，量處有期徒刑壹年陸月，以示儆戒。扣案之林德興、陳振義會員申請書各1份、○○咖啡農場有機咖啡樹認養活動簡介1份（共6頁）、認養費用傳單22張（計含彩色傳單21張、黑白傳單1張）、空白認養契約書1份、空白會員申請書18份等物，為被告所有從事本件違反銀行法犯行所使用（林德興、陳振義會員申請書及○○咖啡農場有機咖啡樹認養活動簡介）或預備使用之物（認養費用傳單、空白認養契約書及空白會員申請書），為被告於原審供述明確（見一審卷第37頁），係本件犯罪所用或犯罪預備之物，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。另扣案陳錦美、魏嘉震、張峰嘉會員申請書各1份，依卷附資料，並無證據顯示上揭3人為本案之投資人，被告亦供稱：正式會員是指正式有完成加入會員程序，並繳交投資金額的人員等語（見一審卷第37、39頁反面），參以全卷稽證，遍尋無前揭3人繳交投資金額之證據資料，是該3人無積極證據認定為本案之投資人，則該3份會員申請書即難認定為本件犯罪所用之物；又扣案之○○國際商業銀行消費者貸款申請書1份，乃被告個人自行向上開銀行申請貸款之文件，與本案犯罪顯無關連；再扣案之被告ACER筆記型電腦○○資料夾燒錄光碟及同案被告蔡瑞穠之電腦電磁資料光碟各1片，係法務部調查局人員搜索扣押取得之證物光碟，非屬本件犯罪所用或犯罪預備之物，乃不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第1項前段，刑法第11條前段、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 葉居正

附錄本案論罪科刑法條全文：銀行法第29條第1項（禁止非銀行收受存款）：除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

銀行法第29條之1 （視為收受存款）：以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。

銀行法第125條第1項（罰則）：違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。