臺灣高等法院 臺南分院104年度上訴字第910號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　104年度上訴字第910號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度上訴字第734號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

何孟諺

選任辯護人

蔡敬文律師（扶助律師）

上訴人

即被告

林建毅（原名林文強）

選任辯護人

胡峰賓律師

上訴人

即被告

王文鴻

指定辯護人

楊淑惠律師

上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院103 年度重訴字第15號中華民國104 年8 月26日、105 年度訴緝字第14號中華民國105 年6 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度偵字第6380、6381、6384、6391、6990、7079、7844、8027、8028、8218號；移送併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度偵字第16385 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、何孟諺明知具殺傷力之爆裂物，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可不得製造、持有，竟基於製造具有殺傷力爆裂物之犯意，於不詳時、地，將數支市售之爆竹煙火，以黑色電工膠帶加以纏繞包覆之方式，加工製作成具有殺傷力之爆裂物2 枚，並持有之。

二、緣劉晏廷（已更改姓名為張羿愷，業經本院論罪科刑，現提起第三審上訴中）得知位在臺南市○區○○○村000 號之卡拉OK店內有大量現金，且容易強盜得手，乃將此事告知甲○○（經原審論罪科刑，提起上訴，後於本院撤回此部分之上訴而確定在案），甲○○再轉告何孟諺，何孟諺即決定以該處為作案目標，隨即邀集陳明達（業經原審論罪科刑，因上訴不合法而確定在案）、張光甫（業經本院論罪科刑，現提起第三審上訴中）、林建毅（經原審論罪科刑，提起上訴，後於本院撤回此部分之上訴而確定在案）、陳俊昇（業經本院論罪科刑，現提起第三審上訴中）參與，另劉晏廷、甲○○則找李泰翔（業經本院論罪科刑，現提起第三審上訴中）加入，此外何孟諺並請其女友劉○妤（86年4 月生，所涉罪嫌另由原審法院少年法庭處理）、張光甫承租車牌號碼0000-00 號自用小客車，及請陳明達駕駛其車牌號碼0000-00 號自用小客車作為犯案之交通工具。何孟諺、陳明達、張光甫、劉晏廷、李泰翔、林建毅、甲○○、陳俊昇等人遂意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意聯絡，及共同持有具殺傷力之槍枝、子彈的犯意聯絡，先於103 年4 月10日凌晨，在臺南市東區「○○○釣蝦場」附近集合，由何孟諺分配任務，並將頭套分予其他人戴上，以避免遭人指認，再將竊得之00-0000 號、0000-00 號車牌懸掛在上述2 輛自用小客車上，以規避警方查緝，另何孟諺將陳俊昇所有之開山刀2 把（未鑑定，是否為管制刀械不明），分別交予李泰翔、陳俊昇持有，並將其所有之上開3 支改造手槍分配予自己、張光甫、林建毅持有，至劉晏廷則將其所有之上開改造手槍1 支交予何孟諺，再由何孟諺交由甲○○持有，隨後渠等即分駕2輛自用小客車前往臺南市○區○○○村000 號。迄於同日凌晨2 時15分許，渠等抵達上址後，除陳明達、劉晏廷留在車上把風、接應外，何孟諺、張光甫、林建毅、甲○○及陳俊昇、李泰翔隨即分持上開客觀上足供兇器使用之改造手槍、開山刀下車，先在店外圍住傅定烽，並以改造手槍、開山刀脅迫傅定烽後將之推入店內，何孟諺等人進入店內，隨即喝令店內人員不能動，詎此際何孟諺、林建毅見店內之何崇榮、劉賢峯（起訴書誤載為劉賢峰）等人起身欲逃出店外，為控制現場，雖預見持槍朝人體方向射擊，將可能致他人被擊中而發生死亡之結果，仍不違背其本意，竟臨時起意，基於殺人不確定故意之犯意聯絡，分別接續朝何崇榮、劉賢峯身體方向射擊，因而擊中何崇榮、劉賢峯，幸因未擊中要害，何崇榮僅受有右側足踝槍傷併遠端脛骨與腓骨開放性骨折、左大腿槍傷等傷害，劉賢峯則受有左大腿穿刺傷之傷害，經就醫診治後均悻免於難而未遂（即附表一編號6 ㈡所示之部分）。

三、林建毅、何孟諺（業經原審論罪科刑確定）、吳柏瑢（已死亡）、甲○○（經原審論罪科刑，提起上訴，後於本院撤回此部分之上訴而確定在案）意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意聯絡，及共同持有具殺傷力槍枝之犯意聯絡，於103 年4 月14日上午9 時28分許，分別戴臉罩、手套，及由何孟諺、林建毅、甲○○各持客觀上可為兇器使用之改造手槍1 支，吳柏瑢持客觀上可為兇器使用之開山刀1 支，駕駛懸掛上述甲○○竊得之車號0000-00 號車牌之自小客車，進入臺南市○○區○○路0 段「○○資源回收場」內，以上述改造手槍、開山刀等脅迫黃仙智、簡漠增、簡素滿、陳惠美、蔡承哲，至使其等不能抗拒後，再強取黃仙智所有之現金新臺幣（下同）1 萬5 千元、簡漠增所有之手機2 支、平板電腦1 臺、現金3 千多元、簡素滿所有之皮包1 個（內有手機1 支、證件、現金3 萬多元）得手（上開所搶得之財物經估算為6 萬4 千元），嗣何孟諺於逃逸時並持改造手槍朝天空射擊1 發，以防止黃仙智等人追出屋外。

四、何孟諺因故與綽號「小叮噹」之蔡忠庭於103 年4 月16日晚上9 點多，相約在臺南市○區○○路「○○○」前談判拚輸贏，其乃邀同甲○○、張光甫、陳明達、陳俊昇、廖有畯、呂啟菖、少年楊○祥（85年5 月生）、李○璋（87年4 月生）等人，共同前往現場，並與甲○○於同日晚上9 點多，在其臺南市東區大同路住處，基於犯意之聯絡，共同約定2 人各持1 把改造手槍到現場，準備伺機開槍，後甲○○先至西門路找朋友，何孟諺於同日晚上10點多，夥同上揭數人，駕駛數輛自小客車，先至○○路載甲○○，甲○○上車後，何孟諺即依原先之約定，交付1 把改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）予甲○○，並於同日晚上11時30分許前往上址，待何孟諺等人到場後，甲○○立即持1 把改造手槍下車，蔡忠庭見狀發現情況有異，立即駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車搭載少年蔡○詣（87年11月生）及另一姓名年籍不詳之男子，緩緩前進，此時何孟諺、甲○○雖預見持槍朝有人在內之車輛射擊，將可能致車內之人被擊中而死亡之結果，仍不違背其本意，承原先殺人不確定故意之犯意聯絡，甲○○一下車即持改造手槍朝蔡忠庭所駕駛車牌號碼0000-00號自小客車正後方射擊2 槍，第1 槍擊中上開自用小客車保險桿下方，第2 槍因後座力關係，打至空中而未擊中，此時何孟諺亦持1 把改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）下車站在駕駛座旁，見蔡忠庭所駕駛之自用小客車緩慢行至其前面，亦開了1 槍，蔡忠庭見情況對其不利，為避免其本人或車內之人遭到槍殺，迅速沿○○路往南方向駛離現場，何孟諺見狀旋即駕車搭載甲○○由後追趕，於2 車追逐中，甲○○基於同一殺人未遂之不確定犯意聯絡，從副駕駛座身體偏出持上開改造手槍，接續朝蔡忠庭所駕駛之自用小客車正後方再射擊1 槍，幸僅擊中該車後行李廂上緣，子彈差點自後擋風玻璃射入車內致人傷亡而未遂，直到2 車追逐至臺南市政府警察局第六分局前，警方見狀衝出，何孟諺等人始駛離現場（甲○○此部分犯行，上訴本院後又撤回上訴而告確定）。

五、甲○○曾因妨害自由等案件，經裁定應執行有期徒刑1 年6月確定，於102 年1 月4 日縮刑期滿執行完畢出監。猶不知悔改，復意圖為自己不法之所有，於103 年4 月7 日上午10時30分至103 年4 月14日上午間某時，在臺南市○區○○街00號前，持客觀上可作為兇器使用之扳手，竊取蘇美雅所有之車號0000-00 號自小客車車牌2 面，得手後據為己有。

六、嗣經警據報後為下列偵查作為：

㈠持臺灣臺南地方法院檢察署（以下簡稱臺南地檢署）檢察官核發之拘票、原審法院法官核發之搜索票，於103 年4 月23日17時50分許，在臺南市○區○○路0 段000 巷000 號，逮捕何孟諺，並當場扣得上述改造手槍共3 枝、非制式子彈共35顆、爆裂物2 枚，及附表一編號5 行竊所得之車牌號碼0000-00號、0000-00 號自小客車車牌各2 面。

㈡持臺灣臺南地檢署檢察官核發之拘票，於103 年4 月24日18時10分許，在臺南市○○區○○○路000 ○0 號「○○汽車旅館」000 室內，拘提林建毅到案。

七、案經何崇榮、劉賢峯訴由臺南市政府警察局第一分局、第三分局移送臺南地檢署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、程序方面

一、被告何孟諺、林建毅之案件為本院104 年度上訴字第910 號，被告甲○○之案件為本院105 年度上訴字第734 號，經核上開2 案係數人共犯一罪或數罪之情形，符合刑事訴訟法第7 條第2 款相牽連案件之要件，本院合議庭評議結果認依訴訟經濟、證據互通原則，參照刑事訴訟法第6 條之立法精神，本院上開104 年度上訴字第910 號、105 年度上訴字第734 號2 案件，屬於相牽連之案件，合併審判之。被告何孟諺、林建毅、甲○○3 人及其等之辯護人、檢察官對本院合議庭上開評議結果，亦均未當庭表示異議（見本院卷四第56至60頁之審判筆錄，本判決所引用卷宗名稱及簡稱，均詳附表五卷證對照表），爰將本件上開2 案件進行合併審理、判決，合先敘明。

二、查如附表一所示之本件其他共同被告劉晏廷（現更改姓名為張羿愷）、張光甫（原名張桎愷）、陳俊昇、李泰翔、廖有畯等人經原審判決後，均提起上訴，本院於105 年9 月30日，以104 年度上訴字第910 號判決，撤銷其等之原審判決，並均予以論罪科刑在案；另一共同被告陳明達則經原審判決後，因上訴不合法定程式，經本院裁定命補正後，未遵期補正，本院於105 年11月18日，以104 年度上訴字第910 號判決，駁回其上訴確定，有本院上開2 判決附卷可考，併此敘明。

三、本件本院審理範圍：

㈠本件關於被告何孟諺、林建毅、甲○○部分，檢察官起訴及原審審理、判決範圍詳如附表一編號2 至9 「時間」、「地點」、「犯罪事實」、「行為人」、「被害人」欄所示。

㈡查上開附表一編號2 至9 所示被告何孟諺、林建毅、甲○○被訴涉犯之罪嫌經原審判決後，被告何孟諺僅對附表一編號3 、6 ㈡、8 所示之部分（即如附表二編號2 、6 、8 所示之罪）提起上訴，另附表一編號2 、4 、5 、6 ㈠、7 、9所示之部分（即附表二編號1 、3 至5 、7 、9 、10所示之罪），因未據被告何孟諺及檢察官提起上訴而告確定在案；被告林建毅則對原判決全部（即附表一編號4 、6 ㈠㈡、7所示之部分，如附表三所示之罪）提起上訴後，於本院準備程序時，對附表一編號4 、6 ㈠所示之部分（即如附表三編號1 、2 所示之罪）撤回上訴，此有被告林建毅之撤回上訴狀1 紙在卷可考（見本院卷三第187 頁）；被告甲○○亦對原判決全部（即附表一編號5 ㈥、6 ㈠、7 、8 所示之部分，如附表四所示之罪）提起上訴後，於本院準備程序中，對附表一編號6 ㈠、7 、8 所示之部分（即如附表四編號2 至4 所示之罪）撤回上訴，此亦有被告甲○○之撤回上訴2 紙在卷可憑（見本院105 年度上訴字第734 號卷第187 、233頁）；檢察官則僅對附表一編號6 ㈡中被告何孟諺、林建毅被訴之殺人未遂罪嫌（即被告何孟諺附表二編號6 、被告林建毅附表三編號3 分別所示之罪）提起上訴（本件檢察官及被告何孟諺、林建毅、甲○○等人上訴情形詳如附表一編號2 至9 「上訴情形」欄所示），是本件關於被告何孟諺部分，本院之審理、判決範圍為附表一編號3 、6 ㈡、8 所示之部分（即如附表二編號2 、6 、8 所示之罪）；關於被告林建毅部分，本院之審理、判決範圍為附表一編號6 ㈡、7 所示之部分（即如附表三編號3 、4 所示之罪）；關於被告甲○○部分，本院之審理、判決範圍為附表一編號5 ㈥所示之部分（即如附表四編號1 所示之罪），先予敘明。

四、證據能力之說明：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本件各該被告何孟諺、林建毅、甲○○以外之人所為審判外之陳述以及書面陳述等，雖屬傳聞證據，然據上開被告何孟諺、林建毅、甲○○及其等之辯護人於本院行準備程序中均同意有證據能力（見本院卷一第475 頁、本院105 年度上訴字第734 號卷第228 頁之準備程序筆錄），於本院審理時，經逐一提示後，檢察官、被告何孟諺、林建毅、甲○○及其等之辯護人亦均表示無意見，迄於言詞辯論終結前皆未聲明異議（見本院卷四第77至184 頁之審判筆錄），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，上開供述證據資料亦均有證據能力。

㈡至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。

貳、實體方面

一、認定本件犯罪事實所憑之事證：

㈠犯罪事實一部分（即附表一編號3 所示被告何孟諺非法製造爆裂物之犯行，即附表二編號2 所示之非法製造爆裂物罪部分）：

⒈訊據被告何孟諺矢口否認有何非法製造爆裂物之犯行，辯稱：伊所組合的並非爆裂物云云。辯護人則為被告何孟諺辯護稱：被告何孟諺純粹是從商店買爆竹回來，爆竹本身就有殺傷力，被告何孟諺只是將所買回之爆竹纏繞在一起而已，並非製造爆裂物，故無製造爆裂物之犯行云云（見本院卷四第182 頁之審判筆錄）。

⒉惟查：

⑴扣案之爆裂物2 枚經送內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）鑑定後，認定：爆裂物2 枚，外觀均為圓柱體，外部以黑色電工膠帶纏繞包覆，經實際測量，直徑均為3.2 公分，長分別為5.8 公分、7.3 公分，外露爆蕊分別長4.7 公分、3.1 公分，總重分別為46.5公克、57.9公克，經Ｘ光透視，其內部結構相似，研判二者容器內均有疑似火藥類粉末，經實際點燃測試均產生爆炸，且將同規格測試用長16.5公分、直徑13公分、厚0.1 公分雀巢能恩奶粉空金屬罐炸成碎片，爆炸威力除使部分金屬罐碎片插入輪胎掩體內，並造成掩體位置移動，編號1 土製爆裂物其中一金屬罐碎片最遠飛射29.37 公尺，編號2 土製爆裂物其中一金屬罐碎片最遠飛射30.99 公尺，2 枚土製爆裂物本體經爆炸後僅剩少量黑色膠帶碎片及紙片，綜合研判2 枚爆裂物均外露爆蕊，經實際引爆均產生爆炸，研判為點火引爆之爆裂物，且將測試用雀巢能恩奶粉空金屬罐炸成碎片，均認有殺傷力等情，有刑事警察局103 年6 月26日刑鑑字第1030038693號鑑定書（偵十卷第190 至193 頁）、刑事警察局103 年5 月27日刑偵五字第1033400067號鑑驗通知書各1 份及爆裂物外觀、試爆之照片、光碟（偵十卷第178 、226 至234 頁）在卷可按，堪認本件扣案之上開爆裂物2 枚，確係槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項所規定之爆裂物無誤。

⑵本件扣案之爆裂物2 枚既經刑事警察局鑑定認定為點火引爆之爆裂物，且經實際引爆均產生爆炸，將測試用雀巢能恩奶粉空金屬罐炸成碎片，是被告何孟諺辯稱其所組合者非爆裂物云云，自屬無據，顯不足採。是被告何孟諺此部分犯行，事證明確，堪以認定。

㈡犯罪事實二部分（即附表一編號6 ㈡所示被告何孟諺、林建毅殺人未遂之犯行）：

⒈訊據被告何孟諺、林建毅雖均坦承有於犯罪事實二所示之時、地，持改造手槍，並有開槍之事實，惟皆矢口否認有何殺人未遂之犯行，均辯稱：伊等只有朝天空開槍示警，目的在威嚇被害人，警告其勿逃跑或反抗，並無殺人之故意，亦未朝被害人開槍云云。

⒉惟查：

⑴被告何孟諺、林建毅確有持槍朝告訴人何崇榮、劉賢峯方向射擊，而非只是對空鳴槍示警，有下列事證足憑：

①被告何孟諺、林建毅持槍朝告訴人何崇榮、劉賢峯方向射擊，致告訴人何崇榮、劉賢峯受有犯罪事實欄所述之傷害等情，業據證人何崇榮、傅定烽於原審審理時證述明確（原審卷三第19至32頁）。

②證人傅定烽於原審審理時具結證稱：「當時我穿一件Ｔ恤有連帽，一開始我出去時，我印象中有5 、6 個拿槍拿刀的指著我叫我不要動，他說如果我動的話他要開槍，他一講完我就跑了，跑的時候我去撞到摩托車，然後我就被他圍住了，就指著，然後他叫我開門，我說開什麼門，硬要我開門，我說開什麼門，我又沒鑰匙，然後他就拉著我的帽緣，一腳就把門踹開，把我拖進去，拖進去以後，我的印象是後門有人打開往門後面跑，他就拿槍指著說不要跑，跑的話就開槍，後面還是繼續跑，就直接就開槍了。（檢察官問：你有辦法辨識開槍的人是站在前門開槍還是從後門開槍進來的嗎？）是從進去後開槍的。（檢察官問：你有辦法辨識他開槍的地方是從前門那邊往屋內開還是從後門往屋內開？）前門進去，在前門那邊開的，後門有沒有開我不知道。是前門進去，中間那一段，因為他把我拖進去。（檢察官問：拖你進去的那個人有開槍嗎？）我印象中應該有。（檢察官問：是抓你的那個人開第1 槍嗎？）我沒有記錯的話是他沒錯。（檢察官問：之後你還有聽到槍響嗎？）對，旁邊，另外旁邊的人也開了1 槍，總共裡面開了3 槍，出去外面又開了1 槍，總共我聽到4 聲槍聲。（檢察官問：你可以分辨屋內的那3 槍是幾個歹徒擊發的嗎？）應該是兩個。（檢察官問：你憑什麼認為是兩個人，你可以跟我講一下你判斷的標準嗎？）因為他放下我的時候，就是叫我蹲下，當時蹲下時我不是面對他，我是側臉對著他，我是看他這樣直接就開，旁邊又補1 槍這樣子，然後就有人拿槍柄往我頭敲下去叫我面對牆壁不要看。（檢察官問：所以你看到是2 個不同的人有擊發的對嗎？）對。（檢察官問：你有看到歹徒擊發的角度是朝天花板還是朝人群還是朝哪邊？）朝人群，當場兩個人中槍。（檢察官問：沒有往天花板擊發的狀況？）沒有往天花板，沒有，出去以後對空鳴槍是第4 發。（辯護人蔡敬文律師問：是拉你的人先開槍還是其他的人先開槍？）我的印象就是門踹開後，我被拖進去後就聽到我旁邊那個說不要跑，跑要開槍，再來就是擊發了，誰是誰我不知道。（辯護人蔡敬文律師問：這樣繼續有人在跑時，拉你的人這時候有沒有開槍？）如果我沒有記錯的話，拉我那個放下我就擊發，然後旁邊那個就跟著擊發。（辯護人蔡敬文律師問：拉你的人是在你右邊，另外一個開槍的人又在拉你的人的右邊嗎？）嗯。（辯護人蔡敬文律師問：所以兩個開槍的人都在你的右邊？）對。（審判長問：你剛才回答檢察官你有瞄到開槍的人舉槍的動作？）有。（審判長問：他舉槍的動作是平舉是嗎？）我看的是這樣子。（受命法官問：你說你瞄到那兩個人開槍的時候，他們是朝後門的方向嗎？）對。（受命法官問：你說你瞄到那兩個人開槍的時候，他們是朝後門的方向嗎？）對。（受命法官問：槍擊過後你有看到被害人倒地的樣子嗎？）我出去後才看到的。（受命法官問：從後門出去？）對，我去看誰中槍。（受命法官問：你出去後門後你看到什麼情形？）劉賢峯坐在地上，他跟我講他好像中槍了。（受命法官問：他坐在什麼地方？）後門外面。（受命法官問：門口而已嗎？）對。（受命法官問：何崇榮在哪裡？）他在旁邊車底下。」等語（原審卷三第19至27頁之審判筆錄）。上揭證人傅定烽之證詞已明確指證案發時，持槍者在屋內係朝告訴人何崇榮、劉賢峯方向開槍，共開了3 槍，後在屋外才開了第4 槍對空鳴槍。

③證人何崇榮於原審審理時具結陳稱：「（檢察官問：歹徒是從前門那個門進來嗎？）對。（檢察官問：你還記得你被槍擊時，歹徒是從前門的方向朝你這邊開槍還是歹徒是從後門那個方向朝你這邊開槍？）應該是從前門。（檢察官問：你怎麼判斷出歹徒是從前門來的？）因為開門的時候就打中大腿和小腿，就是都往後面打的，並不是前面，因為一槍是腳跟，就是從後面，不可能往前面打到後面的腳跟。（檢察官問：你講的開門是指你打開後門時被打到是不是？）我打開的時候被打到的。（檢察官問：你打開後門時你人是不是還在屋內就被打到了？）對。（檢察官問：你感覺他是背對著你打的嗎？）對。（檢察官問：你要開後門時有看到後門那邊有什麼歹徒在等候嗎？）沒有。（辯護人問：你當時有流血？）打到應該沒有馬上流血，應該是我躺在那邊時，已經在車子旁邊時那個血就大量的流。（辯護人問：所以在你的印象中室內是沒有血的？）對。（辯護人問：你發現劉賢峯他中槍時，劉賢峯人在哪裡？）他剛好在門外。（辯護人問：不是在門內？）不是，是躺下來在門外。他躺下來就是中槍了他才會躺在外面。（辯護人問：你看到他時是躺下來的？）是躺著。（辯護人問：還是中槍以後才躺下來？）因為開槍就是在門打開那一瞬間，子彈打進來的，就是在我開門的那一剎那打進來的。（辯護人問；你的意思是你中槍他也同時中槍？）應該是那個時間。（辯護人問：所以你的意思你們兩個人同樣是在室內到室外那一剎那之間中槍的？）是。（辯護人問：然後劉賢峯才倒在外面？）是。（辯護人問：你有看到他爬出去嗎？還是你看到他就倒在外面？）我是中槍後我雙手趴在地上時才看到他的。」等語（原審卷三第30至32頁之審判筆錄）。證人何崇榮上開證詞亦明確指證本件持槍者係朝人開槍，致使其與另一告訴人劉賢峯在從室內到室外一剎那之間同時中槍。

④證人何崇榮、傅定烽上開審理中之證述，核與其等以及證人劉賢峯、陳建君於警詢、偵查時證述之情節相符（偵三卷第135 至137 頁、警二卷第34至40、44至50、52至54頁、偵二卷第285 至287 頁），且上開證人與被告何孟諺、林建毅均無恩仇或宿怨，衡情並無甘冒偽證刑責之風險而設詞誣陷被告何孟諺、林建毅之動機，是其等上開證詞，均堪信為真實。

⑤況且，案發現場監視器錄影光碟經原審於104 年5 月7 日準備程序時勘驗，並製有勘驗筆錄在卷可按（原審卷二第158至162 頁），且有案發現場照片、現場監視錄影翻拍照片、刑案現場測繪圖等在卷可稽（警一卷第393 至453 頁），足證被告等人進入案發現場之際，確實由被告何孟諺以左手拉住被害人傅定烽，被告何孟諺及被告林建毅均站在被害人傅定烽右側，且均持手槍朝前方平舉，朝向打開之門內方向等情（警一卷第452 頁、原審卷二第160 至161 頁），與證人傅定烽上開證述情節相符；且案發現場查獲之彈殼3 枚，經鑑驗係分別由被告何孟諺當時所持改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）、被告林建毅所持改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）所擊發，有被告何孟諺、林建毅於偵查中供述及證述（偵三卷第403 至406 頁）、刑事警察局103 年6月26日刑鑑字第1030038693號鑑定書在卷可按（偵十卷第190 至193 頁）。此外，並有被告何孟諺、同案被告劉晏廷遭查獲持有之改造手槍4 支扣案、告訴人何崇榮、劉賢峯之診斷證明書各1 紙在卷可佐（警一卷第389 至391 頁）。

⑥另參之一般持槍者會對空鳴槍，大抵會在屋外空曠之處為之，衡情不至於在屋內對空鳴槍，且證人傅定烽於本院審理時到庭具結陳明：「（裡面〈指本案現場〉空間多大？）沒有法庭那麼大，不及10坪。（所以歹徒是在人群15人中，於不及10坪的空間內開槍？）對。（為何你當時會在裡面？）我被押進去的。」等語（見本院卷二第344 頁之審判筆錄）。足證本件現場屋內空間不大，且擠滿了人，若對空鳴槍，子彈打到天花板反彈之流彈，將可能反擊到開槍者本人；且經核卷附警方勘察現場之採證資料，亦未發現現場屋內天花板有中彈之跡證。是被告何孟諺、林建毅辯稱本件只是對空鳴槍示警云云，顯與上述常情不符，亦與現場採證結果有違。

⑦綜合上開證人之證述及現場監視器錄影畫面，堪認被告何孟諺、林建毅確實有持槍朝告訴人何崇榮、劉賢峯方向射擊，而致告訴人何崇榮、劉賢峯受有犯罪事實欄所述傷害之事實，應堪認定。渠等空言並未朝人群方向射擊，僅係對空鳴槍云云，均不足採信。

⑵人體軀幹內含多數重要臟器，若對之以殺傷力強大之手槍射擊，可能足以使被害人中槍而危及生命，此為客觀上具有一般智識經驗之人均得以認識者。被告何孟諺、林建毅均為成年人，且其智識程度、精神狀況均與常人無異，對於上開經驗法則並無不認識之理，足認被告何孟諺、林建毅見店內之何崇榮、劉賢峯等人起身欲逃出店外，為控制現場，雖預見持槍朝人體方向射擊，將可能致他人被擊中而發生死亡之結果，竟仍分別朝何崇榮、劉賢峯身體方向射擊，結果擊中何崇榮、劉賢峯，雖幸未擊中要害，然足以認定被告何孟諺、林建毅2 人朝告訴人2 人開槍之際，應具有殺人之不確定故意，要無疑義，被告何孟諺、林建毅此部分殺人未遂之犯行，均堪認定。

⑶按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院30年上字第870 號判例、73年台上字第1886號判例意旨參照）。復按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高法院64年台上字第2613號判例、100 年度台上字第5925號、100 年度台上字第4643號判決意旨參照）。又共同正犯間之犯意聯絡，並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（參照最高法院70年度台上字第440 號、85年度台上字第5469號、97年度台上字第1783號判決意旨）。查本件案發時，被告何孟諺、林建毅見告訴人何崇榮、劉賢峯欲逃離現場，竟另行起意，被告何孟諺先朝人群開槍，被告林建毅見狀亦朝人群開槍，2 人共同接續連開4 槍，其等2 人顯然當場基於殺人不確定故意之默示犯意聯絡，而為共同開槍之殺人行為，依上揭最高法院判例及判決意旨，被告何孟諺、林建毅應就告訴人何崇榮、劉賢峯上述受槍傷之結果負責，不論告訴人何崇榮、劉賢峯究係何人開槍所傷，被告何孟諺、林建毅均成立殺人未遂罪之共同正犯。

⒊綜合上開查證結果，足認被告何孟諺、林建毅所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。渠等2 人此部分共同殺人未遂犯行，事證明確，均堪認定。

㈢犯罪事實三部分（即附表一編號7 所示被告林建毅結夥攜帶兇器強盜之犯行）：

⒈上開犯罪事實三之結夥攜帶兇器強盜犯行，業據被告林建毅於偵查、原審及本院審理時均坦白承認，核與證人即共同被告何孟諺、證人即共同正犯吳柏瑢、甲○○於偵查中證述（警四卷第12至19、20至27頁、偵八卷第6 至13頁）、證人即被害人黃仙智、簡漠增、簡素滿、陳惠美、蔡承哲於警詢及偵訊時證述（警五卷第32至44頁、偵二卷第234 至238 頁）之情節相符，且有同案被告何孟諺遭查獲持有之改造手槍3支扣案、現場及監視錄影翻拍照片在卷可佐（警一卷第481至494 頁）。

⒉綜上，足認被告林建毅此部分之任意性自白確與事實相符，堪信為真實。

㈣犯罪事實四部分（即附表一編號8 所示被告何孟諺殺人未遂之犯行）：

⒈訊據被告何孟諺固承認於犯罪事實四所示之時、地持有改造手槍，並有開槍之事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊只有朝天空及蔡忠庭車輛後方行李廂部位開槍示警，目的在威嚇被害人，並無殺人之故意，亦未朝被害人車輛開槍云云。惟查：

⑴本件被告何孟諺、甲○○到達現場後，由被告甲○○先持改造手槍朝蔡忠庭所駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車正後方射擊2 槍，第1 槍擊中上開自用小客車保險桿下方，第2 槍因後座力關係，打至空中而未擊中，被告何孟諺同時下車站在駕駛座旁，見蔡忠庭所駕駛之自用小客車緩慢行至其前面，亦開了1 槍，後蔡忠庭駕車逃離現場，被告何孟諺見狀旋即駕車搭載被告甲○○由後追趕，於2 車追逐中，被告甲○○從副駕駛座身體偏出持上開改造手槍，接續朝蔡忠庭所駕駛之自用小客車正後方再射擊1 槍，而擊中該車後行李廂上緣等情，有下列事證足憑：

①證人即同案被告甲○○於本院審理時具結證稱：「當時是小叮噹〈即蔡忠庭〉打電話給何孟諺嗆要輸贏，是『少年家〈台語〉』的事情。到現場後，我先看到蔡忠庭，我就罵他，然後就說『好膽、麥走〈台語〉』，當時我坐在副駕駛座下車，蔡忠庭開車坐在駕駛座車窗已經搖下來，蔡忠庭的車子慢慢的開，我拿槍出來，蔡忠庭就怕，車子慢慢往前開，我在現場就開2 槍，我是朝蔡忠庭車子的正後方開槍，我先開2 槍之後，聽到碰的一聲，是有人在○○○開槍，之後是聽何孟諺說他有開一槍。後來2 車在追逐，我的身體有偏出車子外面開第3 槍。我確定有開3 槍，第3 槍是在後行李廂上方車牌上面的這1 槍，第1 槍是保險桿下方的1 槍，第2 槍是因為後座力的關係，對空鳴槍沒有打到。」等語（見本院卷四第62、65至67、74頁之審判筆錄）。被告何孟諺對證人甲○○上揭證詞當庭表示無意見（見本院卷四第74頁之審判筆錄），核與證人即被害人蔡忠庭、蔡○詣（警一卷第524至525 、535 至537 頁、偵六卷第61至62頁）、證人張光甫、陳明達、廖有畯、呂啟菖於警詢及偵查之證述情節相符（警三卷第3 至6 頁、偵二卷第63至65、96至98、114 至116、249 至251 頁、偵三卷第49至52頁、偵八卷第146 至151頁），並有103 年4 月16日23時30分許之監視器翻拍照片（見警一卷第532 至534 頁）、被告何孟諺遭查扣之改造手槍可資佐證，是證人甲○○此部分之證詞，堪信為真實。

②被告何孟諺於本院審理時另供稱：「（你開車，甲○○下車之後，你是否有下車？）蔡忠庭慢慢往前移動的時候，就離我2 個車身的時候，我下車開槍。（甲○○下車，你也跟著下車？）間隔大概10秒。（甲○○下車，你也跟著下車，手裡拿槍？）是的。（甲○○開2 槍，你也跟著開槍？）我聽到槍聲也開槍，我也跟著開槍。」、「我下車是在駕駛座旁邊開槍，當時我沒有朝蔡忠庭的車子開槍，蔡忠庭的車子是在我右前方，當天我很生氣，甲○○開槍之後，隔沒幾秒，只有幾秒，當時只有離1 個車身，我也開槍。」等語（見本院卷四第69至70、73頁之審判筆錄）。被告何孟諺雖否認有朝蔡忠庭的車子開槍，但其自承緊接同案被告甲○○開2 槍後，亦有下車站在駕駛座旁開了1 槍乙節，核與證人甲○○上開所述之情節相符，應可採信。

③綜上，本件犯罪事實四案發時，被告甲○○先持改造手槍朝蔡忠庭所駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車正後方射擊2 槍，第1 槍擊中上開自用小客車保險桿下方，第2 槍因後座力關係，打至空中而未擊中，被告何孟諺同時下車站在駕駛座旁，亦開了1 槍，後被告何孟諺駕車追逐途中，被告甲○○從副駕駛座身體偏出持上開改造手槍，接續朝蔡忠庭所駕駛之自用小客車正後方接續再射擊1 槍，而擊中該車後行李廂上緣等情，自屬信而有徵，堪可認定。

⑵被告何孟諺與同案被告甲○○於案發前在被告何孟諺臺南市○區○○路住處，即共謀各持1 把槍至談判現場開槍，並於案發現場由被告何孟諺負責開車及開槍，同案被告甲○○則負責開槍，被告何孟諺並開車追逐被害人車輛，俾利車上之同案被告甲○○再度對被害人車輛開槍，其等2 人顯有殺人不確定故意之犯意聯絡及行為分擔，雖因未造成對方人員傷亡結果而未遂，仍應成立殺人未遂罪之共同正犯。理由：

①證人甲○○於本院審理時具結供稱：「（那天槍是何人給你的？）是何孟諺家中的槍放在車上。（去○○路載你的時候，你上車何孟諺就將槍交給你？）是的。（你是否知道要帶槍枝？）我在車上拿到槍。（何孟諺主動將槍交給你？）我們要出去打架就知道要帶槍。（當天要出去找蔡忠庭打架時，你就知道要帶槍？）是的。（你上車的時候，何孟諺就將槍交給你？）我在西門路上車後，何孟諺告訴我槍枝放在那裡叫我拿槍。（槍枝是放在那裡？）副駕駛座的置物櫃。」等語（見本院卷四第67至68頁之審判筆錄）。被告何孟諺對證人甲○○上開證詞當庭表示無意見（見本院卷四第74頁之審判筆錄），是本件案發前，被告何孟諺即於其住處，與同案被告甲○○共謀談妥各持1 把改造手槍到現場開槍火併，並由被告何孟諺提供犯案之改造手槍予同案被告甲○○使用，也因此同案被告甲○○一到現場下車後，即不假思索立刻朝被害人蔡忠庭車輛連開2 槍，被告何孟諺亦立即下車開了1 槍，並於被害人蔡忠庭駕車逃跑後，被告何孟諺立即駕車載同案被告甲○○從後追逐蔡忠庭之車輛，使同案被告甲○○得以接續朝蔡忠庭之車輛接續再開第3 槍，而擊中蔡忠庭車輛後行李廂上緣，子彈差點從後擋風玻璃射入蔡忠庭之車輛內，被告何孟諺與同案被告甲○○於本件案發前及案發中，顯有犯意聯絡及行為分擔甚明。

②又人體器官脆弱，槍枝殺傷力極強，以槍枝朝內有乘人之車輛射擊射擊，不論朝何處射擊均有擊中車內之人而致生命危險之可能，被告何孟諺、同案被告甲○○均為成年人，且其等智識程度、精神狀況均與常人無異，對於上開經驗法則並無不認識之理；另警一卷第532 頁上方左側之照片顯示，被害人蔡忠庭車輛後行李廂上緣，有一明顯之彈孔痕跡，同案被告甲○○於本院審理時亦供承該彈孔係案發時2 車追逐當中，遭其所開之第3 槍射中所致，而當時之彈道，只要再提高不到5 公分，子彈即可從後擋風玻璃射入蔡忠庭之車輛內，足認被告何孟諺、同案被告甲○○雖預見持槍朝車輛方向射擊，將可能致車內之人被擊中而發生死亡之結果，竟仍共同朝內有搭載人之車輛方向射擊，結果僅射中車身，雖幸未擊中車內之人，然已足以認定被告何孟諺共同朝被害人車輛開槍之際，應具有殺人之不確定故意，要無疑義。

③綜上事證，依上揭最高法院64年台上字第2613號判例、100年度台上字第5925號、100 年度台上字第4643號判決意旨所揭櫫「一部行為全部責任」之法理，本件被告何孟諺與同案被告甲○○於案發時已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故被告何孟諺所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯即同案被告甲○○所實行之行為，亦應共同負責，是本件被告何孟諺應成立殺人未遂罪之共同正犯。

⒉綜合上開查證結果，足認被告何孟諺此部分之所辯，亦係事後卸責之詞，而不足採信。

㈤犯罪事實五部分（即附表一編號5 ㈥所示被告甲○○攜帶兇器竊盜之犯行，即附表四編號1 所示之攜帶兇器竊盜罪部分）：

⒈上開犯罪事實五之攜帶兇器竊盜犯行，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即被害人蘇美雅於警詢之證述情節相符（警二卷第86至87頁），並有失車案件基本資料詳細畫面1 紙在卷可按（警一卷第291 頁）。

⒉綜上，足認被告甲○○上開任意性自白核與事實相符，堪信屬實。

㈥綜合上開查證結果，本件附表一編號3 所示被告何孟諺非法製造爆裂物之犯行、附表一編號5 ㈥所示被告甲○○攜帶兇器竊盜之犯行、附表一編號6 ㈡所示被告何孟諺、林建毅共同殺人未遂犯行、附表一編號7 所示被告林建毅結夥攜帶兇器強盜之犯行、附表一編號8 所示被告何孟諺共同殺人未遂等犯行皆事證明確，而堪以認定，均應依法論科。

二、論罪：

㈠被告何孟諺部分：

⒈核被告何孟諺就犯罪事實一（即附表一編號3 部分）所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項之非法製造爆裂物罪。

⒉按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院99年度台上字第3173、6695號判決意旨參照）。查被告何孟諺就犯罪事實二（即附表一編號6 ㈡部分）另行起意共同持槍射擊告訴人何崇榮、劉賢峯之所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，從較重之刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪處斷。對此殺人之持有槍彈犯行，檢察官起訴書於所犯法條雖未論及持有改造手槍、子彈罪嫌，惟此部分與已起訴之殺人未遂罪為想像競合之裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自得加以審理。又被告何孟諺之槍擊行為，係以1 行為侵害告訴人何崇榮、劉賢峯2 人之不同生命法益，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重以對告訴人何崇榮之殺人未遂罪處斷，檢察官認應分論併罰，容有誤會。

⒊就犯罪事實四（即附表一編號8 部分）所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，從較重之刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪處斷。檢察官起訴書雖未論及持有改造手槍、子彈部分，惟此部分與已起訴之殺人未遂罪為想像競合之裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自得加以審理。又被告何孟諺之共同槍擊行為，係以1 行為侵害被害人蔡忠庭、蔡○詣、不詳姓名之男子3 人之不同生命法益，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應以1 殺人未遂罪處斷。另被告何孟諺故意對少年蔡○詣為殺人未遂之犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 項第1 項前段規定加重其刑。

⒋被告何孟諺上揭所犯非法製造爆裂物、殺人未遂2 罪，各次犯行之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告林建毅部分：

⒈被告林建毅就犯罪事實二（即附表一編號6 ㈡部分）另行起意共同持槍射擊告訴人何崇榮、劉賢峯之所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，從較重之刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪處斷。對此殺人之持有槍彈犯行，檢察官起訴書於所犯法條雖未論及持有改造手槍、子彈罪嫌，惟此部分與已起訴之殺人未遂罪為想像競合之裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自得加以審理。又被告林建毅之槍擊行為，係以一行為侵害告訴人何崇榮、劉賢峯2 人之不同生命法益，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重以對告訴人何崇榮之殺人未遂罪處斷，檢察官認應分論併罰，容有未洽。

⒉就犯罪事實三（即附表一編號7 部分）所為，係犯刑法第330 條第1 項而有第321 條第1 項第3 款、第4 款情形之結夥攜帶兇器強盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，從較重之刑法第330 條第1 項之結夥攜帶兇器強盜罪處斷。對此加重強盜之持有槍彈犯行，檢察官起訴書於所犯法條雖未論及持有改造手槍及子彈罪嫌，惟此部分與已起訴之加重強盜罪為想像競合之裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自得加以審理。

⒊被告林建毅上揭所犯殺人未遂、結夥攜帶兇器強盜犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告甲○○部分：

⒈核被告甲○○就犯罪事實五（即附表一編號5 ㈥部分）所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。至檢察官移送併辦之103 年度偵字第16385 號被告甲○○竊盜部分，核與起訴事實相同，屬同一案件，本院自應併予審理，併此敘明。

⒉被告甲○○曾因妨害自由等案件，經裁定應執行有期徒刑1年6 月確定，於102 年1 月4 日縮刑期滿執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院105 年度上訴字第734 號卷第101 至118 頁），其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈣共同正犯之部分

⒈被告何孟諺、林建毅就犯罪事實二（即附表一編號6 ㈡部分）之殺人未遂犯行，彼此間當場有默示之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

⒉被告何孟諺就犯罪事實四（即附表一編號8 部分）之殺人未遂犯行，與共同被告甲○○彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

三、撤銷改判部分（即本判決主文第1 項所示部分）：

㈠原判決關於被告何孟諺犯如附表二編號6 、8 所示之殺人未遂2 罪（即如附表一編號6 ㈡、8 所示之部分）、被告林建毅犯如附表三編號3 所示之殺人未遂罪、附表三編號4 之結夥攜帶兇器強盜罪（即如附表一編號6 ㈡、7 所示之部分），分別予以論罪科刑，並諭知被告何孟諺應執行有期徒刑25年（併科罰金30萬元，罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日）、被告林建毅應執行有期徒刑18年，上開各應執行刑之沒收部分均併執行之，固非無見。

㈡惟查：

⒈被告何孟諺、林建毅就犯罪事實二（即附表一編號6 ㈡部分）之殺人未遂犯行，彼此間當場有默示之犯意聯絡及行為分擔；被告何孟諺就犯罪事實四（即附表一編號8 部分）之殺人未遂犯行，與共同被告甲○○彼此間，亦有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等情，業經調查並詳述如上，原審就被告何孟諺、林建毅上開殺人未遂犯行，未論以共同正犯，尚有未洽。

⒉被告林建毅就犯罪事實三（即附表一編號7 部分）之結夥攜帶兇器強盜犯行，於本院審理中，已將中國信託商業銀行臺南分行之本行支票3 紙（面額分別為3 萬5 千元、1 萬5 千元、1 萬元，受款人依序為簡素滿、黃仙智、簡漠增，見本院卷二第507 頁），分別寄送予被害人簡素滿、黃仙智、簡漠增等人，此有被告林建毅之辯護人陳報之掛號郵件執據附卷足憑（見本院卷二第543 至544-1 頁），上揭中國信託商業銀行臺南分行之本行支票，業據上開被害人等人兌領等情，並有被告林建毅之辯護人陳報之相關支票兌現資料影本存卷可考（見本院卷四第209 至220 頁），被告林建毅此部分賠償被害人損失之事實，為原審所未及考量，自應由本院加以審酌衡量，以作為量刑之參考。

⒊被告何孟諺、林建毅於本案行為後，刑法關於沒收業於104年12月17日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105 年7 月1 日施行，並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除現行特別法中有超過刑法沒收專章規範意旨之規定者，依其規定外，否則均應回歸刑法一體適用；更於刑法施行法第10條之3 增訂「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示，放棄追徵與抵償之無益區分及後法優於前法之原則。而強盜所得，依上說明，自應依刑法第38條之1 第1項之規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得不能沒收，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1 第3項之規定，追徵其價額；至於供犯罪所用之物（扣案部分），除係透過剝奪其所有權之惡害，處罰將財產濫用於犯罪之目的外，並兼具預防再犯之性質，本諸共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1 項規定，為沒收之宣示。又犯罪所得之沒收或追徵，目的在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因渉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（院字2024號解釋）及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。故應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限（最高法院104 年度台上字第3837號判決意旨參照）。而原審於104年8 月26日就本案宣示判決後，刑法關於沒收部分始於105年7 月1 日施行，是原判決就有關被告何孟諺、林建毅等人犯罪所得、供犯罪所用之物之沒收部分，未及比較適用，容有未洽。

⒋依上所述，被告林建毅上訴意旨主張其已賠償被害人等之損失，而指摘原判決就被告林建毅犯罪事實三所示之罪（即附表一編號7 之部分），量刑過重，為有理由。另檢察官上訴主張被告何孟諺、林建毅就犯罪事實二所示之罪（即附表一編號6 ㈡之部分），被告何孟諺、林建毅開槍打傷告訴人劉賢峯、何崇榮2 人，所涉殺人未遂罪嫌，應予分論併罰，原判決論以想像競合犯，與法有違；被告何孟諺、林建毅則分別上訴主張犯罪事實二、四所示之罪（即附表一編號6 ㈡、8 等部分），其等皆無殺人之犯意云云，雖均無理由（詳如上述），然原判決就被告何孟諺犯如附表二編號6 、8 所示之殺人未遂2 罪（即如附表一編號6 ㈡、8 所示之部分）、被告林建毅犯如附表三編號3 所示之殺人未遂罪、附表三編號4 之結夥攜帶兇器強盜罪（即如附表一編號6 ㈡、7 所示之部分），既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告何孟諺、林建毅上揭部分及定應執行刑部分均予撤銷改判。

㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告何孟諺、林建毅涉犯各罪之動機、目的分別為獲取財物、尋仇等，手段兇殘；被害人所受財產損失不低；告訴人何崇榮、劉賢峯所受之傷勢程度；被告何孟諺、林建毅持有改造手槍或子彈之數量；被告何孟諺為犯罪事實二、四犯罪所用改造手槍之所有人，被告何孟諺為分配任務之首領，責任最重，被告林建毅持槍，責任次之，被告何孟諺、林建毅集結數人恣意開槍滋事，且四處強盜他人財物，嚴重破壞社會秩序，侵害一般民眾之生命、財產，惡性十分重大；並兼衡被告何孟諺、林建毅否認殺人故意外，其餘犯行均坦承之態度，被告林建毅已賠償被害人等之損失，以及被告何孟諺於本院審理時自陳：「國小畢業，未婚，入監前是做臨時工的工作，每個月收入大約是新臺幣3 、4 萬元，入監前是跟阿嬤一起住，家裡還有父、母親及妹妹及阿媽。」（見本院卷四第175 至176 頁之審判筆錄）；被告林建毅於本院審理自述：「國中肄業，我結婚又離婚，之前是靠海維生，目前是做廢金屬回收的工作，每個月薪資大約是新臺幣3 、4 萬元，目前在北部工作，家裡還有父母親，我是獨生子。」（見本院卷四第176 頁之審判筆錄）等一切情狀，分別量處如主文第2 至3 項所示之刑，並就被告何孟諺（含後述何孟諺被訴附表二編號2 所示非法製造爆裂物罪之上訴駁回部分）、林建毅分別定其等之應執行刑，及就罰金如易服勞役部分，諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。

㈣沒收部分：

⒈被告何孟諺、林建毅犯罪事實二（即附表一編號6 ㈡）之部分：扣案之改造手槍2 支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號），為違禁物，且為被告何孟諺所有供被告何孟諺、林建毅犯本件殺人未遂罪所用之物，依刑法第38條第1 項、第2 項規定，以及共同正犯責任共通之原則，宣告沒收。

⒉被告林建毅犯罪事實三（即附表一編號7 ）之部分：

⑴扣案之改造手槍3 支，為違禁物，且為同案被告何孟諺所有供被告林建毅等人犯本件加重強盜罪所用之物，依刑法第38條第1 項、第2 項之規定，以及共同正犯責任共通之原則，宣告沒收。

⑵本件犯罪事實三（即附表一編號7 ）部分應予追徵之犯罪所得，經估算認定總計為6 萬4 千元，茲說明如下：

①按刑法第38條之2 第1 項規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。」參照立法理由之說明，可知考量違法行為所得、變得之物或財產上利益及其孳息之範圍及價額並不具特定性，如於認定顯有困難時，得依實務之需求估算之，另因犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，以表明合理之證明負擔。又犯罪所得之認定雖不需適用嚴格證明法則，然依照過往實務見解，非屬構成要件之事實雖可經自由證明即為已足，然並非為此皆不受刑事訴訟法之拘束可以任意為之，自由證明僅謂證據之使用，其證據能力或證據調查程序不受嚴格之限制而已，關於利得沒收之認定係屬法院之裁量事項，依法仍應與卷存之資料相符，方屬適法。

②本件被告林建毅與同案被告何孟諺、吳柏瑢、甲○○所共同強盜取得之現款，乃產自犯罪所獲得之利益，而犯罪利得，僅取決於事實上對財產標的之支配、處分權，無關民法的合法有效判斷。亦即被告林建毅等人共同強盜取得上開現款，乃民法上侵權行為，不能產生合法的財產所有權移轉效果，而未取得上開強盜取得現款之所有權，但因被告林建毅等人已取得上揭強盜贓款之事實上支配權，該強盜取得之現款乃產自犯罪而獲取之利益，仍屬得予沒收之犯罪利得，先予敘明。

③被告林建毅於103 年4 月25日偵查中具結供稱：「（你們在該處搶到多少錢？）搶到3 萬多元，我們在山上區那邊就4 人平分了。」等語（見偵二卷第132 頁之訊問筆錄）。同案被告甲○○於103 年5 月8 日偵查中則具結供稱：「（當天有無人開槍？）要走上車前，何孟諺有對空開1 槍。（你們往哪邊逃逸？）我知道是往國八往新化山上方向，到山上後，找一個偏僻的地方把車牌換回來，後來在要回去的路上在車上分錢，一個人分到8000元。」等語（見偵八卷第55頁之訊問筆錄）。另一同案被告吳柏瑢於103 年4 月26日偵查中亦具結陳明：「（後來你們車子開去何處？）好像是上快速道路，往新化方向去，到山上區把車牌換回來，把錢分一分，把被害人的證件丟到溪邊，換下來的車牌也一樣跟證件一起丟到溪邊，我們一個人平分約7 、8000元，之後，我們4 個人就回何孟諺的租屋處，我在那邊停留一下，我太太跟小孩來找我，我就先離開了。」等語（見偵四卷第48頁正反面之訊問筆錄）。上揭被告林建毅、同案被告甲○○、吳柏瑢之供詞互核相符，應可採信。

④本件並未扣得上開遭強盜之現款，自無從發還被害人，依上揭刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，對於全部不能沒收之物應追徵其價額，另因本件強盜現場為一資源回收場，案發時有不少人在場，場面混亂，故被告林建毅等人確切之犯罪所得及追徵範圍與價額，認定顯有困難，依刑法第38條之2 第1 項規定，得以估算認定之。

⑤查被害人黃仙智於警詢及檢察官偵查中表示：本件伊所損失之現金約1 萬5 千元等語（見警五卷第32至33頁反面、偵二卷第234 頁反面至235 頁）。經估算結果認定被告林建毅等人就被害人黃仙智部分之犯罪所得為1 萬5 千元。

⑥被害人簡漠增於警詢及檢察官偵查中陳明：本件伊損失財物為現金3 千元至4 千元、手機2 支、平板電腦1 台等語（見警五卷第34至37頁、偵二卷第235 至236 頁）。經本院以公務電話詢問時表示：「⑴我的現金是損失3 千元至4 千元。

⑵手機2 支部分，其中1 支手機已經發還給我，另外有1 支是HTC 手機，當時購買手機是8 千元至9 千元，我使用1 年被搶走，當時被搶的手機價值為何？我不知道，請鈞院審酌。⑶平板電腦部分，我是被偷2 台平板電腦，其中1 台電腦已經發還給我，另外1 台電腦我是買中古2 千元至3 千元，其實空機是8 千元至9 千元，當時被偷時電腦價值為何？我不知道，請鈞院審酌。」等語（見本院卷三第285 頁之公務電話紀錄表）。依上揭被害人簡漠增之陳述內容，現金損失3 千元至4 千元部分，採有利於被告之原則，估算為3 千元；HTC 手機1 支，因已使用1 年，扣除折舊估算價值為5 千元；平板電腦1 台，因係買中古機，且已使用，扣除折舊估算價值為1 千元；總計被告林建毅等人就被害人簡漠增部分之犯罪所得經估算為9 千元。

⑦被害人簡素滿於警詢及檢察官偵查中陳述：本件伊損失財物為現金3 萬多元、手機1 支等語（見警五卷第38至39頁反面、偵二卷第236 頁反面至237 頁）。經本院以公務電話確認時表明：「⑴我的現金是3 萬元至4 萬元。⑵手機部分，我的手機是HTC 的手機，是辦理續約新辦的手機購買是1 萬5千元，我只有使用半年就被搶走，當時被搶走的手機價值大約是1 萬元，此部分請鈞院審酌。」等語（見本院卷三第287 頁之公務電話紀錄表）。依被害人簡素滿上開陳述內容，現金損失3 萬元至4 萬元部分，採有利於被告之估算，認定為3 萬元；HTC 手機1 支為新機，因已使用半年，扣除折舊估算價值為1 萬元；總計被告林建毅等人就被害人簡素滿部分之犯罪所得為4 萬元。

⑧另在場之被害人陳惠美、蔡承哲則均於警詢及檢察官偵查中供稱本件其等均無財物損失等語（見警五卷第40至42、43至44頁反面、偵二卷第236 頁正反面、237 頁反面至238 頁）。是被告林建毅等人就被害人陳惠美、蔡承哲部分並無犯罪所得。

⑨茲綜合上揭第⑤至⑦項被害人黃仙智、簡漠增、簡素滿之供詞，經估算後，本院認定被告林建毅等人本件犯罪事實三之犯罪利得應為6 萬4 千元。

⑶又被告林建毅及同案被告何孟諺、吳柏瑢、甲○○等4 人共同實施本件犯罪事實三（即附表一編號7 ）之加重強盜犯行，為刑法第28條之共同正犯，皆為參與犯罪之行為人，故應同為利得沒收之主體，且上開共同被告4 人於案發後平分強盜所取得之贓款等情，業據詳述如上，故本件被告林建毅及同案被告何孟諺、吳柏瑢、甲○○等4 人應平均負擔上開估算後之不法利得6 萬4 千元，即被告林建毅與同案被告何孟諺、吳柏瑢、甲○○等4 人每人依法應沒收1 萬6 千元之犯罪所得，而於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額，並依刑法第40條之2 第1 項規定併執行之。

⑷末按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第5 項定有明文。查被告林建毅已分別賠償被害人黃仙智1 萬5 千元、簡漠增1 萬元、簡素滿3 萬5 千元之情，業據敘明如上，被告林建毅上開賠償金額，已超過上述其應沒收或追徵之犯罪所得1 萬6 千元，應認其犯罪所得已實際合法發還被害人，依上開刑法第38條之1 第5項之規定，爰不予宣告沒收其犯罪所得或追徵其價額。

⒊被告何孟諺犯罪事實四（即附表一編號8 ）之部分：扣案之改造手槍2 支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號），為違禁物，且為被告何孟諺所有供被告何孟諺、同案被告甲○○犯本件殺人未遂罪所用之物，依刑法第38條第1 項、第2 項之規定，以及共同正犯責任共通之原則，宣告沒收。

四、駁回上訴部分（即本判決主文第4 項所示部分）：

㈠被告何孟諺提起上訴另主張就其被訴如附表二編號2 （即附表一編號3 ）所示之非法製造爆裂物罪嫌部分，其所組合之物並非爆裂物云云；被告甲○○則上訴主張其所犯附表四編號1 （即附表一編號5 ㈥）所示之攜帶兇器竊盜罪，請求再減輕其刑云云。

㈡經查，原審援引槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項，刑法第11條前段、第321 條第1 項第3 款、第47條第1 項、第42條第3 項之規定，對被告何孟諺、甲○○論罪，並審酌被告何孟諺、甲○○涉犯上開各罪之動機、目的分別為獲取財物、尋仇、掩飾犯行等，嚴重破壞社會秩序，侵害一般民眾之生命、財產；並兼衡被告甲○○坦承犯行之態度，以及被告2 人之智識程度、職業、家庭及經濟狀況等一切情狀，分別量處被告何孟諺有期徒刑7 年2 月，併科罰金3 萬元，罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日；被告甲○○有期徒刑8 月，以資懲儆；另諭知鑑定時引爆之犯罪事實一（即附表一編號3 ）所示2 枚爆裂物剩餘之殘渣，已無殺傷力，而喪失違禁物之性質，爰不予宣告沒收；扳手1 支為被告甲○○所有供其犯犯罪事實五（即附表一編號5 ㈥）所示之罪所用之物，然未扣案，且非義務沒收之物，為免日後執行困難，亦不予宣告沒收等情。核其認事用法、量刑均無不合之處。被告何孟諺、甲○○分別以上揭情詞提起上訴，惟被告何孟諺確有犯罪事實一（即附表一編號3 ）所示之非法組合製造爆裂物犯行，業據詳述如上；又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。原判決就被告甲○○犯罪事實五（即附表一編號5 ㈥）所示攜帶兇器竊盜罪刑之裁量，已以其行為罪責為基礎，審酌如上之刑法第57條各款所列一切情狀，於法定刑度內酌量科刑，無何偏執一端而失入之情事。被告何孟諺、甲○○上揭上訴主張，並無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第330 條第1 項、第321 條第1 項第1 、3 、4 款、第47條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第51條第5 款、第38條第1項、第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2，兒童及少年福利與權益保障法第112 項第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7 條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。中華民國刑法第321 條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第271 條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑。中華民國刑法第330 條犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。附表一：本件各共同被告被訴罪嫌及上訴情形一覽表┌───┬───┬────┬───────────────┬────┬────┬────────────┐│編號 │時間 │地點 │犯罪事實 │行為人 │被害人 │上訴情形 │├───┼───┼────┼───────────────┼────┼────┼────────────┤│１ │101年 │於臺南市│向不明年籍之男子「阿貴」，以新│劉晏廷 │ │⒈劉晏廷上訴：主張未論主││ │間 │○區○ │臺幣三萬元之代價，購得具殺傷力│ │ │ 動交槍。（見本院卷一第││ │ │○路「○│之仿半自動手槍之改造手槍，即未│ │ │ 59頁） ││ │ │○碳烤店│經許可而持有。 │ │ │ ││ │ │」 │【原判決事實二】 │ │ │ │├───┼───┼────┼───────────────┼────┼────┼────────────┤