臺灣高等法院 臺南分院105年度上訴字第190號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　105年度上訴字第190號

上訴人

即被告

吳建樺

選任辯護人

林彥百律師（法扶）

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣雲林地方法院104年度訴字第368號中華民國104年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104年度偵字第2943、3104、3698、3886號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳建樺、施信輝（經原審判處罪刑確定）共同意圖為自己不法之所有，於民國104年4月26日下午2時許，由吳建樺駕駛竊自張世明所有車號0000-00自小客車（下稱乙車，此竊盜部分業經被告撤回上訴）搭載施信輝，前往雲林縣○○鄉○○村附近找尋行竊目標，迨駛至該村○○段000之0號土地上曾一暨之魚塭工寮時（該工寮有三個區域，其中一個為居住區，屬有人居住之建築物），見該工寮居住區無人看守認有機可趁，遂基於加重竊盜之犯意聯絡，推由施信輝下車手持磚頭（未扣案）破壞工寮居住區內房間門鎖後，進入屋內竊取曾一暨所有奇美牌之液晶電視1臺（巿價約新台幣〈下同〉7,000元），得手後搬運至吳建樺所駕駛之乙車，欲駕車離開該地時。適曾一暨駕駛汽車返回，見施信輝從工寮內搬運財物上車，即故意將汽車停放於該工寮門口附近之道路中間，擋住乙車，使渠等無法駕車離去，而欲以此方式，尋機逮捕渠二人，並取回遭竊財物，吳建樺、施信輝因該路唯一出入口遭曾一暨以汽車擋住而無法駛離，竟共同基於防護贓物、脫免逮捕之犯意聯絡，由施信輝下車，在工寮門口之現場，將曾一暨推倒並壓制在地，至使曾一暨不能抗拒（左手欠缺），自其身上強行取走該汽車鑰匙；另施信輝同時基於強盜之接續單獨犯意，強取曾一暨身上所有1,400元、行動電話1支，施信輝即將該汽車鑰匙交予吳建樺，由吳建樺將擋道之曾一暨所駕駛汽車駛離該路口後，兩人即同駕乙車逃逸。嗣因吳建樺另案通緝，經警追捕到案後，始查悉上情。

二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及其辯護人，均同意作為證據使用（見本院卷第182至183、189、229至231頁），而本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當或違法之情形，故依前開規定，均應認有證據能力。

二、訊據被告吳建樺對上開事實及經過，於本院審理時坦承不諱（見原審卷第一宗第122頁、本院卷第183、187、228頁），核與證人即原審共同被告施信輝、被害人曾一暨證述之情節相符（見第2943號偵查卷第35至37、68至69頁，原審卷第三宗第12至92頁），並有刑事現場勘察照片影本6張（見第565號他字卷第64至66頁）、施信輝手繪現場圖、雲林縣警察局北港分局104年9月18日雲警港偵字第0000000000號函暨檢送資料（見原審卷第二宗第199、265至273頁）在卷可稽，被告此部分自白與事實相符，自堪憑採。惟就法律適用部分，選任辯護人為被告辯護稱：本件應適用刑法第329條之準強盜罪，因當時竊盜行為已經完成，強盜部分並沒有侵入住宅、毀壞門鎖，不該當刑法第330條之加重強盜罪云云。

三、然查：

㈠、刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（大法官會議釋字第630號解釋理由參照）；且按強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院98年度臺上字第7988號刑事判決參照），觀諸曾一暨於偵查時證稱：我到現場時，發現對方的車上有2個人，正準備離開，我停好車下車後，想進去工寮，我手上拿鑰匙，其中1個人就走過來，將我撲倒在地上，當時我頭部朝地趴倒在地上，該人就搜刮我上衣口袋的1支行動電話及1,400元，另外1個人就過來搶走我手上的鑰匙，要把車子開走。後來，搶走我鑰匙的人將車挪移好後，壓住我的人就上車了。被壓制之過程中，我有大叫，說不要這樣壓我，我會死啦！但四周都沒有人（見第2943號偵查卷卷第35至37頁）；於原審審理時到庭證稱：（當時）我返回到工寮時，因為那條路直直的，所以遠遠地就看到他們在搬東西上車，所以故意將我的車擋住那1臺車。我下車後，施信輝跟我說，我擋住他，叫我要移車給他們過，我跟他說「我要看看我的工寮」，然後就走到工寮裡，隨後，施信輝就從後面推倒我，我趴倒在地上，面朝地，施信輝從肚子上壓制我，我不能動。我被推倒的地方，差不多是本院卷㈡（原審卷第二宗）第269頁第3張照片的那個地方，距離乙車約5、6公尺，施信輝壓制我後，再搜刮我的錢、行動電話及車鑰匙，另外一個人拿走我的車鑰匙，並將車開走，過程中我有喊叫等語（見原審卷第三宗第67至92頁）。是被告與施信輝將竊得之液晶電視搬至汽車後，見該工寮門口附近之道路中間已被曾一暨以汽車擋住而無法駛離，竟由施信輝下車，在工寮門口之現場，將左手有欠缺之曾一暨推倒並壓制在地，至使曾一暨不能抗拒，而強行取走曾一暨身上汽車鑰匙。顯示被害人於現場不論主觀、客觀上均難以抵禦或積極抗拒，導致被告順利掙脫，衡諸通常社會生活經驗，當認施信輝所用強暴手段已達一般人難以抗拒之程度至明，曾一暨原先採行之阻擋行動，亦因此等強制手段而無效果。基此，揆諸上揭大法官會議解釋意旨，被告為求脫免逮捕、防護贓物所為之強暴行為，與強盜行為之不法相當，已該當於刑法第329條準強盜之犯罪構成要件。

㈡、又刑法第330條之加重強盜罪，不僅指刑法第328條第1項、第2項之強盜罪而言，即依同法第329條以強盜論者，亦包括之，如犯準強盜罪而有第321條第1項各款情形之一，即應依第330條論處（最高法院82年度台上字第5777號判決意旨參照）。又「原判決認定上訴人等結夥於夜間侵入鐵工廠行竊，得手後正在攜贓越牆逃逸之際，即被該廠守衛發覺，跟蹤追捕，由同夥下手用棍擊傷該守衛倒地，上訴人則在旁喝打，脫免逮捕等情，如果無訛，則上訴人等所犯刑法第329條之準強盜罪，並有第321條第1項各款情形，應依同法第330條論處」（最高法院48年台上字第878號判例可資參照），是本件被告與施信輝基於加重竊盜之犯意聯絡，由施信輝下車，持磚頭破壞工寮居住區內房間門鎖後，進入有人居住之建築物而竊取曾一暨所有奇美牌之液晶電視，為防護贓物、脫免逮捕，當場施以強暴手段，係屬刑法第329條之準強盜，已具有同法第321條第1項第1、2款之情形，自有同法第330條之適用。

㈢、另檢察官於本院審理庭論告時雖變更起訴法條認為本件應係準強盜罪的態樣，而建請本院依刑法第329條論處云云（見本院卷第236頁），不僅與前開實務判例意旨有違，況且本件被告所為，顯有為防護贓物、脫免逮捕，而當場對被害人施以強暴、脅迫，並達「使人難以抗拒之程度」之情形，已屬加重準強盜範疇，檢察官上開主張，難認有據，附此敘明。

㈣、綜據上述，被告前揭所辯，委無足採。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑之理由：

㈠、本件持以破壞門鎖之磚塊乃自然界之物質，難謂為通常之「器械」，與刑法第321條第1項第3款「攜帶兇器」要件不符，自難論擬（最高法院92年度台非字第38號判決意旨參照）。又住宅原屬建築物之一種；然因刑法第321條第1項第1款將住宅與建築物為併列之規定，故二者之概念仍有予以區別必要。前者指人類日常住居生活作息之場所；後者指住宅以外上有屋面，周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之工作物而言（最高法院82年度台上第1809號判決意旨參照）。如建築物平時有人居住，為保護住居者財產之安全及居住之安寧、自由，並防免引發搏鬥而升高之危險，對於侵入及隱匿其內之竊盜者，自須加重處罰，若該建築物平時無人居住在內，則不該當於刑法第321條第1項第1款之加重條件（最高法院101年度台非字第140號判決意旨參照）。另刑法第321條第1項第2款規定，將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，所謂「門扇」專指門戶，應屬狹義指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言，而所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶等（最高法院25年上字第4168號判例、45年台上字第1443號判例、55年台上字第547號判例意旨參照）；同法第321條第1項第2款所謂「毀」係指毀壞，而所謂「越」則指越入、超越或踰越而言，祇要毀壞、踰越或超越安全設備之行為使該安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件（最高法院77年度台上字第1130號判決意旨參照）。再同法第329條之規定旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第8條、第22條及第15條規定之意旨。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，是與強盜罪同其法定刑，尚未違背罪刑相當原則，與憲法第23條比例原則之意旨並無不符，業據司法院大法官釋字第630號解釋甚明。故準強盜罪只須行為人主觀上本乎防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的而當場施以強暴、脅迫行為，即足充之，至於具體之客觀外在情形如何，是否生傷害結果或至使不能抗拒，則非所問（參見最高法院96年度台上字第7250號判決意旨參照）。準此，被告推由施信輝持磚頭砸毀門鎖部分，磚頭不該當攜帶兇器要件；毀壞房間門鎖則屬毀壞安全設備；該工寮雖非曾一暨之住宅，但平時曾一暨有居住在內，故為有人居住之建築物；準強盜罪之當場施以強暴之程度，只要達難以抗拒即為已足，倘行為人施以強暴之程度，已達至使人不能抗拒，更屬構成該條之「施以強暴」要件無訛。本件被告與施信輝竊盜得手後，為求能順利防護贓物、脫免逮捕，因而對曾一暨施以強暴，至使其不能抗拒後，自其身上取得汽車鑰匙，將車輛挪移並逃離現場，是此部分自應該當刑法第329條之準強盜罪要件。核被告所為，係犯刑法第329條準強盜罪而有刑法第321條第1項第1、2款所定毀壞安全設備侵入有人居住之建築物之情形，應依同法第330條第1項之加重準強盜罪論處。

㈡、又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院77年台上字第2135號、73年台上字第2364號判例意旨參照）。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院28年上字第3110號、32年上字第1905號判例意旨參照）。故被告與施信輝先基於加重竊盜之犯意聯絡，由施信輝下手實施竊盜，被告在車上把風並負責開車載運贓物即液晶電視，隨後再基於防護贓物、脫免逮捕之犯意聯絡，由施信輝壓制曾一暨強取汽車鑰匙，被告持鑰匙將曾一暨汽車駛離，故渠等二人確為共同正犯無疑。是被告與施信輝就上開事實，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至施信輝下車強取曾一暨汽車鑰匙時，同時搜刮曾一暨身上1,400元及行動電話1支之行為，並無證據證明被告事先知悉而有犯意聯絡，亦即被告於施信輝下車強取曾一暨汽車鑰匙時，未必知道，曾一暨身上有財物，或施信輝會同時搜刮曾一暨身上財物，況就強取1,400元及行動電話部分，被告亦未給予助力，自不能僅因施信輝最後有將搜得財物700元交予被告加油，即認被告有參與此部分犯行，併此敘明。

㈢、被告前因竊盜、施用毒品等案件，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑4月、8月、5月確定，同法院嗣以98年度審聲字第2875號定應執行有期徒刑1年3月確定。又因①施用毒品案件，經同法院以97年度審訴字第3884號判處有期徒刑8月；②施用毒品案件，經同法院以98年度審訴字第2927號判處有期徒刑9月；③詐欺案件，經同法院以99年度審簡字第1002號判處應執行有期徒刑5月。分別確定後、上開②、③案件，經同法院以99年度審聲字第2203號定應執行有期徒刑1年1月確定，被告所犯上開各案件經移送接續執行，於100年8月19日縮短刑期假釋出監，嗣假釋經撤銷，所餘殘刑有期徒刑5月9日於102年2月21日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、上訴駁回理由

㈠、原審就被告上揭犯行，適用刑法第329條、第330條第1項（漏引第321條第1項第1、2款）、第28條、第47條第1項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思自食其力，憑藉勞力獲取金錢報酬，反圖不勞而獲，共同實行強盜犯行，未能尊重被害人之財產法益，危害治安頗鉅，所為殊不可取，被告有累犯及多次財產犯罪之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其一再為財產犯罪，實難謂當，再酌以被告強盜犯罪標的之價值，與下手實施之手段，及其犯後對於被害人未賠償損失，犯後態度，並考量被告於審理時已坦承犯行，自陳已與配偶離異，有子女，家庭成員有母親與子女，入監前從事保溫工作等一切情狀，量處有期徒刑八年。並敘明用以破壞門鎖之磚頭，無證據證明屬被告所有，爰不為沒收之諭知。經核其認事用法均無不合。

㈡、被告提起上訴，固以原審適用法律有誤，並請求從輕量刑云云，然被告前揭行為係屬刑法第329條之準強盜罪，已具有同法第321條第1項第1、2款之情形，自有同法第330條之適用，已如上述。而該罪法定本刑為7年以上有期徒刑，被告有累犯及多次財產犯罪、施用毒品之前科，觀其犯案動機，一再為財產犯罪，無非係竊取他人財物，變賣後購毒施用，其行為惡性及危險性甚高，原審量刑實屬寬厚，自亦難認過重。因認本件被告之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。