臺灣高等法院 臺南分院108年度上訴字第833號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　108年度上訴字第833號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 108年度上訴字第1347號

上訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳泳霖

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度訴字第231 號中華民國108 年5 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107 年度偵字第8368號、108 年度偵字第531 、2318、2608號）及臺灣臺南地方法院108 年度訴字第414 號中華民國108 年9 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度營偵字第203 號），提起上訴，經本院合併審理，判決如下：

主文

事實

一、丁○○經由暱稱「阿凡」、「叫我老爸」之張家齊介紹，基於參與犯罪組織之犯意，於民國107 年10月7 日前某日，加入張家齊、暱稱「方」、「三高」、「懦夫救星」、「高橋啟介」、「金牌」、「歐巴歲」等人與其他真實姓名年籍不詳之人所組成之三人以上、以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性組織即詐欺集團，擔任負責持提款卡提領被害人款項或依指示前往拿取被害人所交付財物之車手工作，並可獲取一定金額之報酬，而以其所有門號0000000000行動電話及行動電話所下載之「微信」、「密聊」、「skype 」等通訊軟體作為聯絡工具。丁○○基於參與犯罪組織之犯意加入後，於本案詐欺集團犯罪組織存續期間，與張家齊、暱稱「方」、「三高」、「懦夫救星」、「高橋啟介」、「金牌」、「歐巴歲」等人及其等所屬之詐欺集團成員（無證據證明該集團成員中有未滿18歲之人）基於意圖為自己不法所有之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人之物及掩飾、隱匿特定犯罪所得之去向、所在之犯意聯絡，而為下列之行為：

㈠於107 年10月8 日9 時許，先由該詐欺集團之不詳成員冒用臺北市政府警察局士林分局張警員等公務員名義，撥打電話予甲○○，佯稱其所有中國信託商業銀行帳戶涉及人頭帳戶詐欺案件，須提供其所有中華郵政股份有限公司帳號0000000000XXXX號帳戶（下稱甲○○郵局帳戶）存摺、提款卡及密碼云云，致甲○○陷於錯誤，遂依指示於同（8 ）日14時許將甲○○郵局帳戶之存摺及提款卡（含密碼）放置在嘉義縣○○鄉某筍寮外路口，再由丁○○依「三高」以行動電話通訊軟體指示，前往上開地點拿取。得手後，丁○○復依「三高」、「方」之指示，於同（8 ）日15時12分、15時17分在嘉義縣○○鄉○○村000 號之1 「○○郵局」、同（8 ）日15時21分、15時22分在嘉義縣○○鄉○○村○○000 號之6「統一超商○○門市」，持甲○○郵局帳戶提款卡，接續利用自動櫃員機，輸入密碼及提領金額，以此不正方式，使自動櫃員機辨識系統陷於錯誤，誤認其係有正當權源之持卡人，而自該等自動櫃員機之自動付款設備，分別提領新臺幣（下同）6 萬元、6 萬元、2 萬元、9,000 元，計14萬9,000元後，於同（8 ）日返回臺灣高鐵新竹站附近某全家便利商店與「高橋啟介」、「金牌」會合，將甲○○郵局帳戶存摺、提款卡及14萬9,000 元交予「高橋啟介」及「金牌」，嗣後由張家齊交付5,500 元之報酬予丁○○。又「高橋啟介」、「金牌」於同年10月9 日19、20時許，以行動電話通訊軟體與丁○○聯繫見面，交付甲○○郵局帳戶提款卡，指示其於翌（10）日0 時36分、0 時38分許，在新竹縣○○市○○○路00號「○○○○郵局」，持甲○○郵局帳戶提款卡，接續利用自動櫃員機，輸入密碼及提領金額，以此不正方式，使自動櫃員機辨識系統陷於錯誤，誤認其係有正當權源之持卡人，而自該自動櫃員機之自動付款設備，分別提領6 萬元、6 萬元、2 萬9,000 元，共14萬9,000 元後，於同（10）日前往新竹市湖山風景汽車旅館，將甲○○郵局帳戶提款卡及14萬9,000 元交給「高橋啟介」、「金牌」，並由「金牌」當場交付5,000 元之報酬給丁○○。

㈡於107 年10月23日10時許，先由該詐欺集團之不詳成員冒用林長樂員警、某檢察官等公務員名義，撥打電話予丙○○，佯稱其行動電話費未繳，並因其涉嫌洗錢案，須將錢提領出來以供進行鑑識云云，使丙○○陷於錯誤，自其所有嘉義縣○○鎮農會帳號000000000000XXXX號帳戶、合作金庫銀行帳號：000000000XXXX 號帳戶各提領19萬元後，並依指示於同（23）日15時30分許，將上開38萬元裝於紙袋內，置放嘉義縣○○鎮○○里○○○○○前花圃上，再由丁○○依「三高」以「微信」指示，前往上開地點拿取上開款項。得手後，丁○○於同（23）日21時許，在新竹縣○○鄉某停車場，將38萬元交給「高橋啟介」、「金牌」，「金牌」即交付5,000 元之報酬予丁○○。

㈢於107 年10月9 日14時許，由該詐欺集團之不詳成員先後佯裝中華電信客服人員，並冒用臺北市政府警察局士林分局員警林明正、士林地方檢察署檢察官等公務員名義，撥打電話予乙○○，佯稱因乙○○積欠電話費、涉及毒品、洗錢案件，經通知未到案，須提供所有花旗銀行帳號000000XXXX號帳戶（下稱乙○○花旗銀行帳戶）及中華郵政帳號：0000000000XXXX號帳戶（下稱乙○○郵局帳戶）之存摺、提款卡及密碼云云，致乙○○陷於錯誤，遂依詐欺集團成員指示，於同（9 ）日16時30分將上開存摺2 本、提款卡2 張，置放在嘉義縣○○鄉○○村○○汽車修護廠附近之公車站椅子下，並將密碼以電話告知詐欺集團成員，丁○○則依「三高」以行動電話通訊軟體指示，前往上開地點拿取乙○○上開存摺、提款卡。得手後依「方」指示，於同（9 ）日17時14分、17時15分、17時19分，在嘉義縣○○鄉○○村○○路00號「○○郵局」，持乙○○郵局帳戶提款卡接續利用自動櫃員機，輸入密碼及提領金額，以此不正方式，使自動櫃員機辨識系統陷於錯誤，誤認其係有正當權源之持卡人，而自該自動櫃員機之自動付款設備，提領6 萬元、6 萬元、2 萬9,000 元，計14萬9,000 元後，於同（9 ）日前往臺灣高鐵新竹站附近某處，將上開款項及提款卡、存摺等物交給「高橋啟介」、「金牌」，「金牌」即交付5,000 元之報酬給丁○○。

㈣於107 年10月30日11時許，先由該詐欺集團之不詳成員冒用臺北市政府警察局信義分局員警、臺灣臺北地方檢察署檢察官等公務員名義，撥打電話予戊○○，先佯稱其行動電話費未繳，並以因戊○○涉及綁架案，經傳票通知未到庭，欲將其羈押，要其提供2 萬1,600 元現金、護照、中華郵政存摺及提款卡，以查詢有無非法贓款匯入，且將上開物品置放在機車置物箱內，置物箱不能上鎖，而將機車停放在高雄市○○區○○○路000 號前云云，丁○○則依「歐巴歲」指示前往上開地點欲拿取上開款項及物品，並擬於得手後，將取得之物品均交給「高橋啟介」、「金牌」，然因員警事先發現在場埋伏，於丁○○於同（30）日18時30分許，前往上開地點拿取上開物品時，遭埋伏之員警當場查獲，因而未能得逞，經警當場扣得其所有之行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 枚）、2 萬1,600 元現金、護照、中華郵政存摺及提款卡（上開現金、護照、存摺及提款卡業經戊○○領回）。

㈤於107 年10月25日14時許，先由該詐欺集團之不詳成員分別假扮中華電信客服人員及臺北市士林區刑事偵查人員、刑警隊長、檢察官等公務員名義，撥打電話予潘翠薇，佯稱其積欠電話費用，涉有洗錢行為，將對其名下之資產進行監管，須將其申辦之中國信託商業銀行帳號00000000XXXX號帳戶（下稱潘翠薇中信銀行帳戶）、日盛國際商業銀行帳號00000000XXXX號帳戶（下稱潘翠薇日盛銀行帳戶）、華南商業銀行帳戶及元大商業銀行帳戶等金融帳戶之存摺及提款卡交付保管，並將指派專員前往領取云云，致潘翠薇陷於錯誤，遂依詐欺集團成員指示於翌（26）日13時許，將上開4 金融帳戶之存摺及提款卡置放在信封袋內，將之放在臺南市○○區○○○街00巷旁空地上廢棄貨櫃之冷氣機上，並以電話告知詐欺集團成員該等提款卡密碼，丁○○則依「方」、「三高」以行動電話通訊軟體指示，自新竹搭乘高鐵抵達臺南高鐵站，轉乘計程車，前去上開地點拿取裝有上開金融帳戶存摺及提款卡之信封袋。得手後，丁○○再依「方」、「三高」之指示，轉乘計程車陸續前往臺南市○○區○○路169 號「日盛銀行○○分行」、臺南市○○區○○路000 號「中信銀行○○分行」，並使用上開通訊軟體接收「方」傳送之提款卡密碼後，分別於同（26）日14時28分許至14時31分許、14時39分許，以未經潘翠薇授權而輸入上開金融帳戶提款卡密碼之不正方法，自潘翠薇日盛銀行帳戶提領99,000元、自潘翠薇中信銀行帳戶提領119,000 元之款項，計218,000 元後，於同（26）日前往新竹縣○○市○○路上全家便利超商之停車場，將上開4 金融帳戶存摺、提款卡及218,000 元交給「金牌」、「高橋涼介」，丁○○藉此獲取5,000 元之報酬。

二、案經甲○○訴由嘉義縣警察局中埔分局、丙○○訴由嘉義縣警察局○○分局、乙○○訴由桃園市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴；且經臺南市政府警察局○○分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告丁○○表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院108 年度上訴字第833 號卷《下稱本院卷》第93-95 、151-153 頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、前揭加重詐欺、以不正方法由自動付款設備取得他人之物、洗錢及參與犯罪組織等犯行，業據被告於偵查、原審及本院時（臺灣嘉義地方檢察署107 年度偵字第8368號卷《下稱偵卷一》第36-39 頁、臺灣嘉義地方檢察署108 年度偵字第531 號卷《下稱偵卷二》第17-18 頁、臺灣嘉義地方法院108年度訴字第231 號卷《下稱原審卷一》第87、89-90 、101-11 3 頁、臺灣臺南地方檢察署108 年度營偵字第203 號卷《下稱偵卷五》第58-60 頁、臺灣臺南地方法院108 年度訴字第414 號卷《下稱原審卷二》第104 頁、本院卷第165-172 頁）均坦承不諱，並有如下證據可證：

㈠關於參與犯罪組織罪部分（即事實欄一㈠）：

⒈中華郵政查詢6 個月交易/ 彙總登摺明細1 份、監視器錄影翻拍照片22張、被告行動電話翻拍照片14張（嘉中警偵字第108000009 號卷《下稱警009 卷》第19-29 、30-33 頁）、被告所持用0000000000號行動電話107 年10月8 日至10月21日通信紀錄一覽表（臺灣嘉義地方檢察署107 年度他字第2118號卷《下稱偵卷三》第37-41 頁）、通聯調閱查詢單、原審法院通訊監察書、通訊監察譯文表各1 份（臺灣嘉義地方檢察署107 年度他字第2220號卷《下稱偵卷四》第20-21 頁、桃警刑大○0000000000號卷《下稱警345 卷》第22-24 頁）。

⒉扣案被告所有門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1枚）。

㈡如事實欄一㈠、㈡、㈢、㈣所示加重詐欺等犯行部分：

⒈證人即告訴人甲○○於警詢時（警009 卷第5-7 頁）、證人即計程車司機李政諺於警詢時（警009 卷第8-9 頁）、證人即甲○○員工范瑞霞於警詢時（警009 卷第10-12 頁）、證人即告訴人丙○○於警詢時（嘉布警偵字第1080002848號卷《下稱警848 卷》第4-6 頁）、證人劉上榮於警詢時（警848 卷第7-8 頁）、證人即告訴人乙○○於警詢時（警345 卷第14-15 頁）、證人即被害人戊○○於警詢時（警345 卷第11-12頁）之證詞。

⒉甲○○之嘉義縣警察局中埔分局○○分駐所受理刑事案件報案三聯單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表各1 份（警009卷第13-14 頁）、李政諺、范瑞霞之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1 份（警009 卷第15-16 、17-18 頁）、甲○○之中華郵政查詢6 個月交易/ 彙總登摺明細1 份（警009 卷第19頁）、監視器錄影翻拍照片22張、被告行動電話翻拍照片14張（警009 卷第20-29 、30-33 頁）。

⒊監視器錄影翻拍照片5 張（警848 卷第9-11頁）、劉上榮、丙○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1 份（警848 卷第12-13、14-15 頁）、丙○○之○○鎮農會、合作金庫銀行存摺封面及內頁明細各1 份（警848 卷第17-18 、19-20 頁）。

⒋107 年10月9 日被害人乙○○遭盜領中華郵政ATM 提款影像2 張（警345 卷第5 頁）、領據1 紙【戊○○領回中華民國護照1 本、21,600元、郵局存摺1 本、郵局提款卡1 張】（警345 卷第13頁）、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份（警345 卷第16-18 頁）、刑案現場及證物照片計10張（警345 卷第19-21 頁）、原審法院107 年度聲監字第000576號通訊監察書及電話附表1 份（警345 卷第22頁）、通訊監察譯文表1 份（警345 卷第23-24 頁）、內政部警政署刑事警察局107 年10月24日偵查報告1 份（偵卷三第6-17頁）、乙○○之嘉義縣警察局○○分局新港分駐所受理刑事案件報案三聯單、被害報告書、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表各1 份（偵卷三第21-24 頁）、車輛詳細資料報表1 紙（偵卷三第25頁）、被告所持用0000000000行動電話107 年10月8 日至10月21日通信紀錄一覽表1 份（偵卷三第37-41 頁）、中華郵政股份有限公司108 年4 月25日儲字第1080094802號函暨所附乙○○客戶歷史交易清單1 份（原審卷一第59-60 之1 頁）。

㈢如事實欄一㈤所示加重詐欺等犯行部分：

⒈證人即被害人潘翠薇於警詢、偵查時（南市警營偵字第107056132 號卷《下稱警132 卷》第15-18 頁、偵卷五第23-24頁）之證詞。

⒉潘翠薇中信銀行帳戶、日盛銀行帳戶交易明細資料、存摺影本、交易明細資料各1 份（警132 卷第31-55 頁）、受理刑事案件報案三聯單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表各1 份（警132 卷第19-21 頁）、現場暨監視錄影畫面翻拍照片11張（警132 卷第25-27 、57-61 頁）。

二、綜上所述，被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本件事證明確，被告如事實欄一㈠至㈤所示加重詐欺、以不正方法由自動付款設備取得他人之物、洗錢及參與犯罪組織等犯行，均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。且責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就「首次」犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。

二、按洗錢防制法於105 年12月28日修正公布，並於106 年6 月28日生效施行（下稱新法）。修正前該法（下稱舊法）將洗錢行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及明知是非法資金，卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「為他人洗錢」兩種犯罪態樣，且依其不同之犯罪態樣，分別規定不同之法定刑度。惟洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，不因為自己或為他人洗錢而有差異，且洗錢之行為包含處置（即將犯罪所得直接予以處理）、多層化（即為使偵查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系）等各階段行為，其模式不祇一端，上開為自己或為他人洗錢之二分法，不僅無助於洗錢之追訴，且徒增實務事實認定及論罪科刑之困擾。故而為澈底打擊洗錢犯罪，新法乃依照國際防制洗錢金融行動工作組織（Financial Action Task Force ，下稱FATF）40項建議之第3 項建議，並參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2 條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」以求與國際規範接軌。另舊法過度限縮洗錢犯罪成立之可能，亦模糊前置犯罪僅在對於不法金流進行不法原因之聯結，造成洗錢犯罪成立門檻過高，洗錢犯罪難以追訴，故新法參考FATF建議，就其中採取門檻式規範者，明定為最輕本刑為6 個月以上有期徒刑之罪，並將「重大犯罪」之用語，修正為「特定犯罪」，再增列未為最輕本刑為6 個月以上有期徒刑之罪所涵括之違反商標法等罪，且刪除有關犯罪所得金額須在5 百萬元以上者，始得列入前置犯罪之限制規定，以提高洗錢犯罪追訴之可能性。從而新法第14條第1 項所規範之一般洗錢罪，必須有第3 條規定之前置特定犯罪作為聯結，始能成立。然洗錢犯罪之偵辦在具體個案中經常祇見可疑金流，未必瞭解可疑金流所由來之犯罪行為，倘所有之洗錢犯罪皆須可疑金流所由來之犯罪行為已經判決有罪確定，始得進一步偵辦處罰，則對於欠缺積極事證足以認定確有前置犯罪，卻已明顯違反洗錢防制規定之可疑金流，即無法處理。故而新法乃參考澳洲刑法立法例，增訂特殊洗錢罪，於第15條第1 項規定：「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金：冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。規避第7 條至第10條所定洗錢防制程序。」從而特殊洗錢罪之成立，不以查有前置犯罪之情形為要件，但必須其收受、持有或使用之財物或財產上利益，無合理來源並與收入顯不相當，且其財物或財產上利益之取得必須符合上開列舉之3 種類型者為限。易言之，第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於新法第14條第1 項之一般洗錢罪；至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2 條洗錢行為之要件，當無從依第14條第1 項之一般洗錢罪論處，僅能論以第15條第1項之特殊洗錢罪。另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2 條第1 款或2 款之洗錢行為（最高法院108 年度台上字第1744號判決意旨參照）。

三、被告明知張家齊、暱稱「方」、「三高」、「懦夫救星」、「高橋啟介」、「金牌」、「歐巴歲」與其所屬詐欺集團成員等共組具有持續性、牟利性之有結構性之詐欺集團犯罪組織，竟為獲取詐欺分工之報酬，加入該詐欺集團之運作，於如事實欄一㈠至㈢、㈤所示時間、地點提領或收取詐欺取財款項，再將犯罪所得款項轉交上手，所為已製造金流斷點，使犯罪所得去向不明，其掩飾或隱匿特定犯罪所得去向、所在，而移轉詐欺取財之特定犯罪所得之行為甚明。又被告於107 年10月7 日前某日加入詐欺集團，並擔任提、收款車手，該集團係以實施詐欺為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，被告應就其參與犯罪組織行為後之「首次」犯行，即事實欄一㈠部分，論以參與犯罪組織罪。是核被告所為：

㈠就事實欄一㈠部分，係犯刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、同法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪、洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪、組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段參與犯罪組織罪。

㈡就事實欄一㈡部分，係犯刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪。

㈢就事實欄一㈢部分，係犯刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、同法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪、洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪。

㈣就事實欄一㈣部分，係犯刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第1 款、第2 款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪。

㈤就事實欄一㈤部分，係犯刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、同法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪、洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪。

四、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，換言之，共同正犯，係在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。查一般詐欺集團之犯罪型態及模式，自收集被害人個人資料、撥打電話等方式實行詐欺、提領詐得款項、繳回贓款、分贓等各階段，乃需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，倘其中有任一環節脫落，顯將無法順遂達成詐欺集團詐欺取財之結果。被告於加入上開詐欺集團後，雖非居於核心地位，亦未自始至終參與各階段之犯行，然其主觀上對該詐欺集團呈現細密之多人分工模式及彼此扮演不同角色、分擔相異工作而屬有結構性組織等節，已有所認知，且其所參與者既係本件整體詐欺取財犯罪計畫不可或缺之重要環節，而與該詐欺集團其他成員間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此相互利用他人之行為，最終共同達成其等詐欺取財犯罪之目的，則被告自應就其參與之加重詐欺取財、不正方法由自動付款設備取得他人之物及洗錢犯行，同負全責。是被告與張家齊、暱稱「方」、「三高」、「懦夫救星」、「高橋啟介」、「金牌」、「歐巴歲」等人及該詐欺集團其他不詳成員間，就如事實欄㈠、㈢、㈤所示之加重詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人之物及一般洗錢犯行；如事實欄㈡所示之加重詐欺取財及一般洗錢犯行；如事實欄㈣所示之加重詐欺取財未遂犯行，具有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。

五、查起訴之犯罪事實，已提及被告持事實欄一㈠之甲○○郵局帳戶提款卡（指107 年10月8 日部分）、事實欄一㈢乙○○郵局帳戶提款卡及事實欄一㈤潘翠薇日盛銀行帳戶提款卡及中信銀行帳戶提款卡，提領各該帳戶內之款項，並自事實欄一㈡告訴人丙○○處收取詐欺取財款項，再將犯罪所得款項轉交上手等情。又按刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨參照），查被害人甲○○、乙○○、潘翠薇雖交付提款卡，惟並未同意使用該提款卡提領帳戶內款項，被告與詐欺集團成員等人違反被害人甲○○、乙○○、潘翠薇之意思，冒充被害人本人持卡提領，依上開說明，即屬刑法第33 9條之2 第1 項所謂之「不正方法」，所為自構成該條之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。再者，該等提領、收取款項之行為，已該當洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪，已如前述。從而，起訴書於論罪法條雖漏未論列刑法第339 條之2 第1 項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪（即事實欄一㈠、㈢部分）及洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪（即事實欄一㈠至㈢、㈤部分），惟起訴之犯罪事實欄既已載明，自屬起訴範圍內，本院自得一併審酌，附此敘明。

六、罪數部分：

㈠被告就事實欄一㈠部分，以一行為同時觸犯參與犯罪組織罪、三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪及一般洗錢罪；就事實欄一㈡部分，以一行為同時觸犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪及一般洗錢罪；就事實欄一㈢、㈤部分，以一行為同時觸犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪及一般洗錢罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。

㈡被告所犯如事實欄一㈠、㈢、㈤所示之犯行，其雖各有多次領款或交款之行為，惟各係基於單一之犯意，而於時空密接情況下接續進行，難以分割評價為數行為，上開各編號內之行為各屬包括一罪之接續犯。

㈢被告所犯如事實欄一㈠至㈤所示各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣公訴意旨雖認被告就事實欄一㈡至㈤部分，亦各犯組織犯罪條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪嫌，惟行為人於參與犯罪組織之繼續中，因僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就「首次」犯行論以參與犯罪組織罪，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，已如前述；而本件被告於事實欄一㈠部分已論以參與犯罪組織罪，即無從於事實欄一㈡至㈤部分再論以參與犯罪組織罪。此部分原應各為無罪之諭知，惟檢察官認此部分與前開各次加重詐欺等犯行間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

㈤公訴意旨雖未敘及事實欄一㈠所示被告於107 年10月10日持甲○○郵局帳戶提款卡提領計14萬9,000 元，涉犯刑法339條之4 第1 項第1 款、第2 款三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、同法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪及洗錢防制法第14條第1 項之洗錢罪部分，然上開部分與起訴事實為接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審理，附予敘明。

七、刑之加重、減輕：

㈠累犯：

⒈司法院釋字第775 號解釋（解釋日期：108 年2 月22日）意旨雖謂：「刑法第47條第1 項規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起二年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」然依該解釋意旨觀之，就現行刑法第47條第1 項規定有關累犯加重本刑部分，仍認不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，亦即就個案而言，如依上開解釋意旨權衡後，其結果「尚未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而使其人身自由因此遭受過苛之侵害」時，仍非不得依上開規定予以加重「最低」本刑。

⒉被告前因偽造文書等案件，經臺灣新北地方法院以103 年度訴字第371 號判處有期徒刑1 年、1 年3 月，應執行有期徒刑1 年4 月，並經臺灣高等法院、最高法院分別以103 年度上訴字第2547號、104 年度台上字第696 號駁回上訴而確定，於105 年3 月31日縮刑假釋出監並付保護管束，於105 年7 月4 日保護管束期滿未經撤銷，以執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。

⒊本院審酌被告所犯前案亦係加入詐欺集團擔任車手，負責收取偽造之公文書傳真，對被害人佯稱公務員，向被害人收取款項，有臺灣新北地方法院103 年度訴字第371 號判決書1份（偵卷一第19-34 頁）存卷可考，與本件犯罪行為相似，且前案入監執行，經假釋後執行完畢甫滿2 年多，即再為本件數次犯行，顯然未能因前案科刑處罰記取教訓，足認其對刑罰之反應力薄弱，且依刑法第47條第1 項規定加重其刑，尚符罪刑相當原則，並未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，自無違反憲法比例原則之情事，故就被告所犯上開各罪，均應依刑法第47條第1 項規定，予以加重其刑。

㈡被告就事實欄一㈣所示部分，已著手於詐欺取財犯罪行為之實行，惟未及取得財物即遭查獲而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之，此部分並依法先加重後減輕其刑。

㈢組織犯罪防制條例第8 條第1 項雖規定：「犯第3 條之罪……，偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，然被告就參與犯罪組織之部分，既已與事實欄一㈠部分以想像競合犯論以三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，是其縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依組織犯罪防制條例第8 條第1 項之規定，減輕其刑之餘地，附此敘明。

㈣按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。查「被告於107年10月10日凌晨在○○○○郵局提領14萬9,000 元，本分局僅有犯嫌提領畫面，惟犯嫌當時頭戴鴨舌帽及戴口罩，尚無法確認犯嫌真實身分，係被告於警詢時主動坦承犯行」，固有嘉義縣警察局中埔分局108 年9 月30日嘉中警偵字第1080018612號函1 份（本院卷第121 頁）附卷可查；惟被告就如事實欄一㈠所示，於107 年10月8 日起即有以甲○○郵局帳戶提款卡提領款項之行為，且此部分早已為有偵查權之機關發覺，又如前所述，就事實欄一㈠所示各行為應屬包括一罪之接續犯，揆諸前開判決意旨，此部分自不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力。被告主張此部分符合自首之要件，尚有誤會。

八、法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以適用。又組織犯罪防制條例第3 條第3 項保安處分之規定為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍以所宣告之罪名為「發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織」之罪為限，苟所宣告之罪名並非上開之罪之罪名，縱與之有想像競合犯關係之他罪，係屬上開發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪，亦無適用組織犯罪防制條例第3 條第3 項之規定宣付保安處分之餘地（最高法院97年度台上字第4308號、96年度台上字第6297號、108 年度台上字第1913號、第1763號、第1199號、第1908號判決意旨參照）。刑法第55條於94年2 月2 日修正公布（自95年7 月1 日施行），就一行為而觸犯數罪名之想像競合犯所定「從一重處斷」之同時，雖參考德國、奧地利之立法例，增設但書規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。然參諸該條立法理由說明三「想像上競合犯，依現行法規定，應從一重處斷，遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑。此種情形，殊與法律規定從一重處斷之原旨相違背，難謂合理。德國刑法第52條⑵及奧地利現行刑法第28條，均設有相關之限制規定，我刑法亦有仿採之必要，爰增設但書規定，以免科刑偏失。又依增設本但書規定之精神，如所犯罪名在3 個以上時，量定宣告刑，不得低於該重罪以外各罪法定最輕本刑中之最高者，此乃當然之解釋」之旨，其因但書規定所生科刑之封鎖作用，應僅止於「宣告刑」部分，並不及於保安處分，自無從執此為據，率認被告於依想像競合犯規定而從一重論以加重詐欺罪之情況下，仍應依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定諭知強制工作之保安處分。據此，被告所犯如事實欄一㈠即附表編號1 所示犯行，雖係一行為同時觸犯參與犯罪組織罪、一般洗錢罪及三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，惟其屬想像競合犯，已從一重之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷，則其本案所「宣告之罪名」係三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，並非係「參與」犯罪組織罪，依上開說明，自無再割裂予以適用組織犯罪防制條例第3 條第3 項諭知強制工作規定之餘地。

肆、本院撤銷改判之理由：

一、原審判決以被告上開加重詐欺取財等犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠被告就事實欄一㈠至㈢（即臺灣嘉義地方法院108 年度訴字第231 號，下稱甲案件）、㈤（即臺灣臺南地方法院108 年度訴字第414 號，下稱乙案件）所為已製造金流斷點，使犯罪所得去向不明，應另成立洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪，已如前述。原審就事實欄㈠至㈢（即甲案件）、㈤（即乙案件）所示被告提領、收取款項交付上手之一般洗錢罪行為，漏未論究，於法尚有未合。

㈡就事實欄一㈠至㈣（即甲案件）部分，原審未予論究刑法第339 條之4 第1 項第1 款冒用公務員名義詐欺取財之加重詐欺條件，亦有未合。

㈢檢察官（就甲案件）上訴意旨以原審未依組織犯罪防制條例第3 條第3 項之規定宣付強制工作之保安處分，及被告（就

甲、乙案件）上訴意旨認原審量刑過重，且有部分行為符合自首之要件，因而分別指摘原判決不當，雖均為無理由，惟原判決即有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻適法。

二、爰審酌：㈠現今詐欺集團以各種名目實施電話詐欺，常使善良之民眾畢生積蓄付諸一空，且求償無門，甚至造成有人晚景淒涼，而各詐欺集團核心或重要成員卻因此獲取暴利，造成高度民怨與社會不安，被告正值青壯年，不思循正當途徑獲取所需，竟貪圖不法報酬，加入屬犯罪組織之詐欺集團，進而參與該詐欺集團之運作，擔任車手負責提領、收取被害人受騙款項後，並予以繳回該詐欺集團，嚴重影響社會秩序及治安，其行為實屬不該；㈡被告加入該犯罪組織即詐欺集團之期間並犯罪日數，所提領被害人受騙之金額，嚴重損及被害人之財產法益，且迄今尚未與被害人和解，或取得被害人等之諒解；㈢被告犯罪後均坦認犯行，且於該詐欺集團之角色分工，並非居於主導或核心地位，暨各次所獲取之報酬多寡；㈣被告自陳高職肄業，從事粗工，日薪1,000 元，已婚，與母親、哥哥及配偶同住等一切情狀，分別量處如附表「論罪科刑及沒收」欄所示之刑，並定其應執行有期徒刑二年六月，以資懲儆。

三、沒收部分：

㈠扣案行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）為被告所有供本件事實欄一㈠至㈣所示犯行犯罪所用之物，業經被告於原審時供承在卷（原審卷一第89-90 頁），爰依刑法第38條第2 項前段規定於各該部分宣告沒收之。

㈡被告就事實欄一㈠至㈢、㈤所示犯行之犯罪所得分別為1 萬500 元、5,000 元、5,000 元、5,000 元，均未扣案，爰均依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定追徵其價額。

伍、適用之法律：

一、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段。

二、組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段，洗錢防制法第14條第1 項。

三、刑法第11條前段、第28條、第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第2 項、第339 條之2 第1 項、第25條第2 項、第47條第1 項、第55條、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項。

四、刑法施行法第1條之1第1項。本案經檢察官陳靜慧、王宇承提起公訴，檢察官劉達鴻提起上訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。