臺灣高等法院 臺南分院108年度上訴字第278號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　108年度上訴字第278號

上訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃小明

選任辯護人

王裕鈞律師（法扶律師）

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院107年度訴字第674號中華民國107年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第1254號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國107年1月30日凌晨4時許，在嘉義火車站外之圓環附近，以新臺幣（下同）5萬元代價，向綽號「阿隆」身分不明成年男子購得甲基安非他命16包、海洛因15包而持有之。並於同日（30日）晚間7時許，在嘉義縣水上鄉民生社區後方堤防處，先後拿取上開購入之甲基安非他命、海洛因加以施用（持有並施用海洛因部分經裁定觀察、勒戒及強制戒治執行完畢）。

二、嗣於翌（31）日上午9時10分許，在嘉義縣○○鄉○○村○○○00號旁鐵皮屋「○○茗茶」即甲○○租屋處，經警持檢察官核發之鑑定許可書前往該租屋處入內，在沙發旁未上蓋垃圾桶處，目視發現毒品吸食器後，經依準現行犯逮捕，並對屋內物品附帶搜索，經警在塑膠袋內扣得第二級毒品甲基安非他命16包（驗餘純質淨重23.7498公克）、第一級毒品海洛因15包，嗣經甲○○表明該毒品為乙○○所有，而悉上情。

理由

壹、程序方面

一、被告乙○○及辯護人主張：㈠現場密錄器錄影光碟並無自開門時起始之畫面，僅有中間畫面，並無前面畫面，係未獲同意而進入；㈡甲○○及被告並無同意搜索，員警對被告所為之搜索屬違法搜索，所扣押之扣案毒品，應無證據能力，毒品檢驗結果報告，亦無證據能力；㈢員警逮捕被告之行為欠缺合法性；㈣警察對沙發上不透明塑膠袋之搜索，並非目視所及之處，扣得袋內毒品不能作為本件證據，其毒品檢驗報告亦無證據能力云云（本院卷二第148頁、上訴狀）。惟查：

(一)查警方於107年1月31日上午9時10分許，在嘉義縣○○鄉○○村○○○00號旁鐵皮屋「○○茗茶」即甲○○租屋處，經警方持檢察官核發鑑定許可書進入，發現毒品吸食器、並經甲○○承認為持有人後，而對該住處內物品搜索，經警在塑膠袋內搜索扣得甲基安非他命16包、海洛因15包，經甲○○表明毒品為被告所有乙情，為證人甲○○於偵審供證明確；並有嘉義縣警察局搜索扣押筆錄（其上同意搜索處有被告及甲○○簽名）、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警卷第9頁至14頁），並經本院調取臺灣嘉義地方檢察署107年度毒偵字第817、863號甲○○施用毒品案全卷（鑑定許可書、自願搜索同意書附於嘉竹警偵0000000000號卷第8、14頁），查核無訛。

(二)扣押程序之合法性

1.警方進入甲○○租屋處之初，是否得甲○○之同意進入乙節，未經密錄器蒐證光碟錄得該時影像，有嘉義縣警察局竹崎分局108年5月14日嘉竹警偵字第1080008038號函暨檢附蒐證光碟及本院勘驗筆錄在卷（本院卷一第149至151頁、第195至197頁）；惟依證人甲○○於本院結證：「（警察有無於107年1月31日經過你同意進入嘉義縣○○鄉○○村○○○00號住處？）沒有。」、「（警方如何進入你屋?）我門沒鎖，沒有敲門，直接開門進來，我也沒有叫他出去。」（本院卷一第391頁），足見甲○○已默示同意警方進入甚明，並無非法進入。至於現場密錄器錄影畫面，並無自開門時起始之畫面，然衡以警方至甲○○租屋處進入後之畫面，係自發現甲○○後始有開始錄影，乃事理之常，且入門之畫面連續而無中斷，被告未指出何處有遭刪除畫面，任意臆測，並無足採。

2.持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論，亦為刑事訴訟法第88條第3項定有明文；查屋主甲○○為警方在屋內未上蓋之垃圾桶處，目視發現其持有吸食器之過程，經證人甲○○於本院結證：「（警察進入你屋內後，第1次於你坐的沙發上有看到甲基安非他命吸食器及殘渣袋，是否如此？）是在垃圾桶」、「（何種垃圾桶，有無蓋子？）沒有蓋子」、「（第一次警察於沙發或垃圾桶找到吸食器，你有說是你的嗎？）我說是我的。」（本院卷一第393至395頁），足見客觀上顯有可疑為施用毒品之犯罪人，警方得依法以準現行犯逮捕；警方旋即依刑事訴訟法第88條規定逮捕，亦有逮捕通知書在卷可參（嘉竹警偵0000000000號卷第23頁），並無程序違法之處。

3.「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」刑事訴訟法第130條定有明文；經查：警方發現甲○○可疑為施用毒品之犯罪人，而逮捕過程，依警局函附蒐證光碟、勘驗筆錄（本院卷一第151、196頁），勘驗內容略為：【09:28:41～09:29:09】員警示意甲○○站到一旁，開始於客廳沙發周遭進行搜索（按：目視），並搜得毒品吸食器。【09:29:31～09:29:39】員警指向站在一旁之乙○○，詢問包包內有何物品。甲○○向員警表示現場搜得之吸食器及毒品為其所有。【09:34:16～09:34:48】員警3:「這包誰的？」（指向沙發上之塑膠袋及袋內物品，朝向乙○○及甲○○詢問，兩人均不承認亦不否認）員警1:「這包誰的？看那邊、不要看這裡，那包塑膠袋是誰的？你的嗎？那裡面有手機LINE一直在響。有兩支。」（指向沙發上之塑膠袋及袋內物品，對乙○○詢問，乙○○不承認亦不否認）員警1:「那應該是你的吧？你的齁？是不是？」（朝著乙○○講）【09:34:49～09:35:49】員警於塑膠袋內搜出吸食器及毒品。綜觀上開過程，甲○○承認吸食器為其所有之時，顯可疑為施用毒品之犯罪人，警員既得依法以(準)現行犯逮捕，亦得依刑事訴訟法第130條規定，對沙發上之塑膠袋及袋內物品為附帶搜索，在場之第三人即被告對警方詢問該物品究為甲○○或被告所有之時，均沉默未答，依法對犯罪嫌疑人甲○○之住處內沙發上物品為附帶搜索，於法有據。

4.被告雖謂沙發上不透明塑膠袋，並非目視所及之處云云；惟按刑事訴訟法第130條所列「立即可觸及」，乃屬例示，此依該條文90年1月12日立法理由所稱合法逮捕之附帶搜索，除被告身體外，對於放在身旁之手提包，所坐之沙發，所開之車輛等，應納入盤點搜索之範圍等旨甚明；相對於同法第131條之逕行搜索目的(找人)，本條文目的在於「發現應扣押物」（找物）；此之「立即可觸及」(或稱即時性)，意在利於進行「盤點搜索」，兼有保護現場之司法警察等人安全、確認該受搜索者身分、發現可得扣押之物之考量；本件甲○○遭警方發現施用毒品吸食器之時，甲○○承認為其所有，業如前述，客觀上有合理懷疑現場存有供施用之毒品，兼以第三人(即被告)在場，準此，警方判斷現場搜索之安全性(被告或在場人可能因發現重大犯罪跡證而抵抗)，對甲○○持有之吸食器同一空間之客廳沙發上塑膠袋，實施附帶搜索，無論塑膠袋是否透明或其內物品得為目視所及，該搜索並無逸脫同法第130條之立法意旨，仍具合法性。

5.另警方於搜索沙發上塑膠袋內毒品之前，詢問被告此包是何人的，被告在場並未回答（光碟畫面時間09:34:15開始），均有勘驗筆錄可稽（本院卷一第493頁），被告並未表明為該塑膠袋持有人，警方自無得其同意始得搜索扣押之必要；因之警方本於逮捕甲○○之附帶搜索，扣押塑膠袋內之毒品，並非對被告（人）之扣押，自無因此違反被告意願而為搜索可言。

(三)扣押程序之瑕疵

1.執行逮捕之程序，固然109年1月15日修正之刑事訴訟法第89條第1項規定：「執行拘提或逮捕，應當場告知被告或犯罪嫌疑人拘提或逮捕之原因及第九十五條第一項所列事項，並注意其身體及名譽。」，惟依案發時之修正前規定，僅明文：「執行拘提或逮捕，應注意被告之身體及名譽」，縱依該時已生效（98年12月10日施行）之公民與政治權利國際公約第9條第2項規定：「執行逮捕時，應當場向被捕人宣告逮捕原因，並應隨即告知被控案由。」（即刑事訴訟法第95條第1項第1款事項），本件警方對甲○○執行逮捕時，未當場告知甲○○遭逮捕之原因及被控事由，程序略有瑕疵。

2.刑事訴訟法第131條之1「同意搜索」，法條僅規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」，證人甲○○於本院結證：並未同意搜索等語（本院卷一第396頁），且依警方函送之現場搜索錄影光碟之勘驗筆錄（本院卷一第196頁），當天自警方搜索人員進入搜索現場，迄搜獲扣案海洛因、甲基安非他命為止，並無任何關於甲○○出言自願同意搜索之鏡頭，該自願同意搜索，究係於搜索事前、事中甚或事後所為，無從判斷；甲○○縱被動配合搜索、事後於自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄補簽名，無法補正搜索前或搜索當時未得自願性明示同意之欠缺，警察對甲○○執行之搜索，並不符合同意搜索要件，亦有瑕疵。

(四)惟按刑事訴訟法第158條之4明定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」，查：

1.本案發生時，關於司法警察(官)於逮捕程序告知刑事訴訟法第95條第1款之逮捕原因及被控事由，修正前刑事訴訟法第89條並未立法供循；又司法警察(官)倘違背此規定而取得犯罪嫌疑人之自由或不利陳述，並非絕對排除證據能力，此自刑事訴訟法第158條之2第2項準用同條第1項規定，並不及於刑事訴訟法第95條第1款事由可以反面得知，倘其漏未告知並非惡意或違背自由意思，其瑕疵益非重大；本件司法警察於逮捕甲○○之前，持鑑定許可書，本於強制採尿之目的，獲屋主默示同意進入屋內，目視發現毒品吸食器，屋主甲○○並承認為其所有，顯有可疑為施用毒品之犯罪人，警方綜合前開情狀，依法以準現行犯逮捕；縱然有漏未告知逮捕原因、被控事由之瑕疵，顯係囿於立法欠缺明確性之故，並非惡意為之，甲○○當場之陳述亦無證據證明違反自由意志，其程序瑕疵並非重大；況當時考量尚有第三人（被告）在場，警方本於盤點搜索確認身分、扣押施用毒品證物、維護警察安全等目的，立即進行附帶搜索，因而扣得前開海洛因達15包、甲基安非他命達16包，經審酌人權保障及公共利益之均衡維護，該扣案物不因前開程序瑕疵而排除其證據能力。準此，扣案毒品之檢驗結果書面，亦有證據能力。

2.至於卷附自願搜索同意書、搜索扣押筆錄上同意搜索之簽名意思表示部分，並非於搜索之前詢問甲○○、被告同意後始簽立，其同意搜索之程序存有瑕疵，不能據為證據資料；然除去同意搜索之程序瑕疵，前開扣案物仍因逮捕後之附帶搜索程序，而得合法扣押，不影響前開證據能力認定。

二、本判決除上開異議情形外，其餘引為判斷基礎之傳聞供述證據，經當事人同意作為證據使用（本院卷一第199、273、491至492頁），經逐一提示並告以要旨，當事人與辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實一部分，業據被告迭於偵審中自白不諱（偵1254號卷第18頁、原審卷第106頁、本院卷一第275頁），核與證人甲○○本院結證情節相符，並有查獲蒐證光碟及勘驗筆錄、嘉義縣警察局搜索扣押筆錄（不含簽名同意搜索註記部分）、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份及查獲照片7張在卷供參；另有白色結晶16包扣案，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，驗後純質淨重23.7498公克，有該院107年9月20日草療檢字第1070010329號函所附鑑驗書在卷可稽，足認被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上，事證明確，即堪認定，應依法論科。

二、核被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上並進而施用之所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告同時購入持有第一級毒品及純質淨重20公克以上第二級毒品，嗣又先後施用該第一、二級毒品，第一級毒品之持有行為，為施用之重度行為吸收，不另論罪；第二級毒品之施用行為，為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為吸收，不另論罪。而「施用第一級毒品」與「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」之重度行為，二者並非自然意義上之一行為，亦無足以評價為法律概念上一行為之因素，自不生「一行為」觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰（最高法院108年度台上字第1427號、107年度台上字第4339號判決參照），檢察官認為應依想像競合犯處斷云云，自有未恰。

參、公訴不受理部分

一、起訴意旨略以：被告乙○○基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年1月30日凌晨4時許，在嘉義火車站外之圓環，以5萬餘元，向真實身分不詳之綽號「阿隆」成年男子，購得並持有海洛因15包、甲基安非他命16包（持有甲基安非他命純質淨重20公克以上及施用部分，已論罪如前）；亦認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪。

二、案件有起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文；犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項前段、第3項分別定有明文。準此，行為人初犯（或5年後再犯）施用毒品犯行之重度(高度)行為，依法不得起訴，則因施用而持有之行為，為施用之重度行為吸收，屬實質上一罪關係，亦不得另行起訴，倘予起訴，其起訴之程序顯違背規定（最高法院94年度台非字第180號判決參照）。

三、查被告於前開時、地持有第一級毒品海洛因進而施用，嗣在甲○○住處搜索時，扣得被告置於該住處內施用賸餘海洛因15包，為被告自白不諱（偵卷第18頁），並有搜索扣押筆錄在卷可稽，堪認無疑；嗣原審法院107年5月30日以107年度毒聲字第73號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，嗣以經裁定強制戒治並執行期滿，經臺灣嘉義地方檢察署檢察官於108年4月17日以108年度戒毒偵字第4號不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（本院卷二第30頁）；依前開說明，持有行為，為重度之施用行為吸收，不另論罪，施用行為既經裁定觀察勒戒、強制戒治，持有行為亦不應另行起訴。公訴人竟仍行起訴，該起訴程序違背規定，應依刑事訴訟法第303條第1款為不受理判決之諭知。

肆、上訴駁回

一、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上並施用部分

(一)原審以被告此部分犯行明確，適用毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第2項規定，論以持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，施用之行為，為持有之重度行為吸收，不另論罪。復審酌被告為供己施用而購入而持有之，數量非微；該毒品足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，自述國中畢業之智識程度，入監前擔任板模工，未婚，入監前與母親同住生活等情，暨其曾犯罪判刑之素行及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑10月；併敘明查獲扣案第二級毒品甲基安非他命16包，經鑑定在卷（偵字1254卷第133-134頁），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，鑑驗耗損滅失部分，不諭知沒收銷燬。又盛裝甲基安非他命之外包裝袋16個，係用於包裝毒品，防其裸露、潮濕，便於持有所用之物，依刑法第38條第2項規定諭知沒收；其餘扣案電子磅秤、鐵鎚、海洛因輾壓器、手機、安非他命吸食器、夾鏈袋等物，並無證據可證與犯行有關，不予宣告沒收等旨；揆其認事用法大致無誤（贅引毒品危害防制條例第19條第1項，及認定被告同意搜索有誤，惟於判決結論本旨無影響），依法量刑、宣告沒收，亦屬妥適。

(二)被告上訴略以：㈠員警於民國107年1月31日上午9時10分許，在鐵皮屋對被告所為之搜索屬違法搜索，扣押之毒品及毒品檢驗結果報告，應無證據能力；㈡員警逮捕被告之行為欠缺合法性，故被告於107年1月31日二次警詢所為之供述，應無證據能力；㈢現場密錄器錄影光碟並無自開門時起始之畫面，僅有中間畫面，並無前面畫面，被告有拒絕警方之搜索，並無同意搜索云云；㈣原審量刑過重云云；前開上訴意旨，除被告警詢筆錄、搜索扣押筆錄關於註記同意搜索部分，並無證明犯罪事實之必要性，無證據能力外，其餘均經本院逐一論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。

二、持有第一級毒品並施用部分

(一)原審認此部分之持有行為，為施用行為所吸收，有吸收犯之一罪關係，施用部分業經強制戒治期滿而為不起訴處分確定（實際上原判決作成時之尚未戒治期滿及作成不起訴處分），檢察官就吸收犯之同一案件重行起訴，乃依刑事訴訟法第303條第4款為不受理判決等旨，經核其不受理判決之本旨，並無不合；並經本院補正及更正如下：①原判決作成時誤認已強制戒治期滿及作成不起訴處分部分之瑕疵，嗣於上訴後因強制戒治期滿及於108年4月17日作成不起訴處分確定，該部分之瑕疵業已補正；②刑事訴訟法第303條第4款所指「曾為不起訴處分」，應以訴訟繫屬時點是否作成為斷。被告本件持有海洛因犯行，係於107年10月11日繫屬，有原審法院收文章可佐，該時同一行為之施用海洛因犯行，尚未因強制戒治期滿不起訴處分，自無刑事訴訟法第303條第4款適用。

③行為人施用第一級毒品之重度犯行，因觀察、勒戒或強制戒治之結果，而依毒品危害防制條例之規定為不起訴處分者，其行為本質上仍構成犯罪，僅在訴訟程序上不予訴追之效果，並非犯罪嫌疑不足而不起訴處分；其同一行為之輕度持有犯行，倘另行訴追處罰，其起訴程序違背規定，應依刑事訴訟法第303條第1款諭知公訴不受理。原審判決本於同一事實基礎，誤依同法第303條第4款規定諭知公訴不受理，雖有未洽，然結論並無不合，原判決此部分仍予維持。

(二)檢察官上訴意旨略以：被告一次購入持有第一級毒品、純質淨重二十公克以上第二級毒品，係以一持有行為觸犯二持有罪名，係想像競合犯，原審認係數罪併罰云云，亦經本院引用司法實務見解，論駁如前，上訴此節指摘，為無理由，亦應駁回。

三、扣案第一級毒品海洛因15包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，有上開醫院鑑定書存卷足憑，應由檢察官另為適法之處理。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊騏嘉提起公訴，由檢察官李志明提起上訴，檢察官章京文到庭執行職務。