臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

李俊明

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度易字第310號中華民國111年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第10443號、111年度偵字第35號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張順凱於民國110年11月7日上午11時39分前某時，邀約李俊明前往邱硯澤位於嘉義縣○○鄉○○村00○0號倉庫（以下稱本案倉庫）搬運物品，經李俊明應允，張順凱隨即駕駛車牌號碼000-0000號自用小貨車（以下稱本案貨車）搭載不知情之不詳成年女子、李俊明則自行騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車先後抵達本案倉庫，從不詳之人已開啟之鐵皮大門進入本案倉庫內，2人意圖為自己不法之所有，張順凱攜客觀上足供作兇器使用之小剪刀1支、李俊明則攜客觀上足以供作兇器使用之鋸子1支到場，共同基於竊盜之犯意聯絡，於同日上午11時59分後未久，一同徒手將邱硯澤所有置於本案倉庫內鐵皮涼亭附近之白鐵窗1面、白鐵欄杆2支、白鐵板7片、烤漆板20片（合計價值約新臺幣－下同－15,000元）搬運至本案貨車車斗上，竊取得手後，據為己有。嗣張順凱於同日中午12時13分許欲駕駛本案貨車離開時，適邱硯澤經過本案倉庫，發覺大門鎖頭遭破壞而進入察看並先報警處理，張順凱見狀旋與不詳女子翻牆逃逸，李俊明則遭邱硯澤攔住而不及離開，員警據報於同日中午12時50分許到場處理，始悉上情。

二、案經邱硯澤訴由嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第92至95頁、第219頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於案發時騎乘機車前往本案倉庫，與駕駛本案貨車抵達該處之張順凱相遇，張順凱嗣後將告訴人邱硯澤放置於本案倉庫涼亭內之白鐵窗1面、白鐵欄杆2支、白鐵板7片、烤漆板20片等物搬運至其駕駛之本案貨車上，欲駕車離開時，適告訴人路過該處，發覺本案倉庫大門門鎖遭破壞而報警處理並進入查看，張順凱與同去女子趁隙逃逸，被告則遭告訴人攔住而未及離開，員警據報到場處理等情，惟矢口否認與張順凱共同為本件竊盜犯行，辯稱：其未與張順凱相約前往本案倉庫，且其到達本案倉庫與張順凱抵達該處時間相隔約40分鐘，其攜帶鋸子及網子原擬至本案倉庫割蜂窩，抵達該處後發現張順凱已將上述物品搬運至所駕駛之本案貨車車斗並捆綁完畢，僅是進入涼亭找張順凱，並未與張順凱一同竊取上開物品云云。經查：

㈠、前揭被告於案發當日攜帶鋸子，張順凱則攜帶小剪刀，分別騎車或駕車，前往本案倉庫，告訴人嗣後行經該處，發現本案倉庫門鎖遭人破壞，撥打電話報警並進入本案倉庫查看，發現原放置於本案倉庫涼亭之上開金屬製物品，已遭搬上本案貨車，張順凱與不詳女子見告訴人進入本案倉庫，迅即逃離現場，被告則為告訴人攔阻而未離開等事實，迭據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見000000000號警卷－以下稱警卷一－第11至15頁；10443號偵卷－以下稱偵卷一－第11至12頁、第65至66頁；原審卷第76至81頁、第127頁、第140頁、第215至217頁、第219至221頁；本院卷第89頁、第91至92頁、第95頁、第219頁、第226頁），並據證人張順凱、告訴人於警詢、偵訊及原審審理時證述在卷（見警卷一第9至13頁、第23至25頁；偵卷一第64至66頁；35號偵卷－以下稱偵卷二－第59至63頁；原審卷第76至81頁、第111至140頁、第171至173頁），復有嘉義縣政府警察局民雄分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、扣押物品清單、現場照片、員警職務報告、車輛詳細資料報表、路口監視錄影器翻拍照片、行車路線圖、嘉義縣警察局民雄分局112年3月1日嘉民警偵字第1120005846號函及所附刑事案件採驗紀錄表、刑案現場勘察報告、現場照片、承辦員警112年3月1日職務報告及所附扣押物品目錄表等在卷可稽（見警卷一第15至23頁、第43至49頁；警卷二第51頁、第63至81頁、第83頁，原審卷第55頁；本院卷第109至135頁、第147至160頁）。此部分事實，堪以認定。

㈡、被告於案發當天乃應張順凱邀約，騎乘機車前往本案倉庫一同行竊告訴人財物等情，業據證人張順凱迭次於偵訊結證略以：朋友介紹與被告認識約1年多，我以手機打被告的手機約他到本案倉庫會合，我和被告先前看到該處有虎頭蜂窩，又看到倉庫裡有大量白鐵，所以我就跟被告約好去該處偷白鐵，在電話中跟他說我會開自小貨車過去該處會合，共同將白鐵窗、白鐵欄杆、白鐵板、烤漆板搬上我的自用小貨車車斗，偷完後約定我先載走該白鐵，再由被告去捕虎頭蜂窩，由我載去變賣，變賣得到的款項，我會跟被告各分一半，但是我跟被告共同搬了約20分鐘時間，才將白鐵窗1面、白鐵欄杆2支、白鐵板7片、烤漆板20片完全搬上車斗，因為車斗已經滿了，裝不下去了，才沒有繼續搬，要載走離開現場，我已經坐在駕駛座上，我女朋友坐在副駕駛座，就要開走的時候，主人就來了，所以被告就還沒開始捕虎頭蜂窩，虎頭蜂窩是被告個人要的等語；又於原審審理時證稱：在朋友那邊介紹認識被告不到1年，110年11月7日中午左右跟我女朋友開車過去本案倉庫，過去之前有先用手機打電話跟被告約過去那邊，要去搬東西，應該是我先到，因為門沒有關有縫隙，我把門推開，車子先開進去，大門進去後裡面有像涼亭的鐵皮屋，我到沒多久，被告就來了，被告也是有說要去割蜂巢，割是他想要割的，但沒有割，我們進去後看到白鐵我們就搬，要載去賣，有載去賣錢會分被告一半，被告跟我一起搬，進去後不到半小時，我們載好，蓋好帆布要出來，車開到警卷一第43頁上方照片位置時，就遇到告訴人過來已經在門口，被告在我旁邊要走出來，告訴人開車擋在門外，被告才沒有去割蜂巢，我馬上停車，從貨車後面的圍牆爬牆出去，因為當時主人在我車頭前面等語，明確證述案發當日先撥打電話聯繫被告，邀約被告一同前往本案倉庫竊取白鐵物品，雙方先後抵達本案倉庫，並共同搬運本案倉庫內所放置之白鐵窗1面、白鐵欄杆2支、白鐵板7片、烤漆板20片等物，至張順凱駕駛貨車車斗上，由張順凱載運銷贓，甫將竊得白鐵製物品綑綁完畢準備離開該處，適告訴人發覺而開車攔阻，張順凱見狀下車逃逸，被告則因告訴人阻攔而未及離開等案發經過情節，觀諸張順凱證述情節先後一致，並無矛盾齟齬之處，應非虛妄。

㈢、參以告訴人就其發覺被告與張順凱本件竊盜犯行之經過，亦於警詢證稱：我所承租本案倉庫是以鐵皮搭建，圍牆亦是以鐵皮圍起，我於110年11月7日中午12時13分許，經過本案倉庫時，發現鎖住大門右上方門栓鎖頭遭破壞才進入查看，進入後發現車牌號碼000-0000號機車停放圍牆內倉庫空地，過3至4分後有1名男子從倉庫內走出來，後面另1男1女駕駛本案貨車從倉庫裡面開出來，我上前要攔下報警處理時，該2名男女立即下車離去，現場只留下1名男子，由警方帶返所之男子是當時我進入查看時3名男女之一，經我清查後遭竊白鐵窗1面、白鐵欄杆2支、白鐵板7片、烤漆板20片，價值約15,000元，是我工地內物品，顯場遺留綠色網子及鋸子是被告的，我不認識被告，也沒同意他進入捕捉虎頭蜂巢等語；另於偵訊時證稱：本案倉庫的門沒鎖，該倉庫是在設有圍牆的土地內，圍牆大門用螺絲鎖住，被破壞而拉開圍牆鐵門進入，我看到被告走在已經有1男1女坐在貨車上面的小貨車前面，要一起走出來，我才擋住圍牆門口，不讓他們走，該1男1女就跑掉了，但是被告被我擋住，我叫他不要跑，他才沒跑，他是要跑而被我擋住才沒跑掉的，他們是3人共同偷白鐵等語；復於原審審理時證述略謂：我在做鐵工，本案倉庫放一些鐵製品，沒有住人，外面有鐵皮圍牆，進去後還有1個鐵皮蓋的像涼亭的地方，平常鐵皮圍牆的門有關起來上鎖，上面有1個鎖頭，快中午時，我開車過去發現鎖頭不見，(案發)前2天被人打開好幾次，後來我就栓住，用螺絲鎖住無法打開，我看到東西被撬開拆掉，我車子停下來把門推開，看見摩托車，就報警了，我知道裡面有小偷，被告從鐵皮涼亭的貨車後方角落走出來，貨車跟在他後面出來，我就擋在那邊不讓他們走，我不見的白鐵都放在車上，要開出去，那些東西價值差不多15,000元，我就不讓他們出去，把他們擋下說不能走，我把被告擋住他沒辦法走，他說要走，他只是來捉蜂而已，我就不讓他走，我有說你們是來偷東西的，我看他走出，貨車跟在後面，貨車停在摩托車旁邊，我站在門口，他(指張順凱)跟他女朋友下車就走，後來警察3、4分鐘就到了等語綦詳，告訴人歷次證述其發現被告與張順凱共同竊取其所有白鐵製物品之經過均相一致，並無重大歧異，且與共犯張順凱證述之情節相符，堪信為真實。

㈣、除告訴人與張順凱上開證述相互吻合外，上述卷內扣押物品、現場照片、監視錄影翻拍照片及被告與張順凱當天前往現場之行車路線圖等證據資料，亦可佐證告訴人與張順凱證述屬實。此外，承辦員警接獲告訴人報案，前往現場處理，並對停放在現場之貨車及放置於本案貨車方向盤儀表板上方寶特瓶內液體、放置於本案貨車副駕駛座寶特瓶內液體、遺留於貨車上之小剪刀等物品採證送驗，發現編號1-1棉棒(採自本案貨車副駕駛座編號1之寶特瓶)檢出1女性DNA-000型別，經輸入內政部警政署刑事警察局去氧核醣核酸資料庫比對結果，不排除嘉義縣警察局110年10月27日嘉縣警鑑字第1100051264號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑「水上-胡炳輝遭竊盜案」編號B4手套採樣內側微物(採自遭竊工廠空間1地面上)DNA-000○○型別混有編號1-1棉棒證物DNA來源者與雲林縣警察局107年3月19日檢送「李俊明建檔案」涉嫌人李俊明DNA。可見被告與案發當日一同前往本案倉庫之不詳女子，均曾飲用放置於本案貨車副駕駛座寶特瓶內之飲料，該寶特瓶內液體，方可能混合被告之DNA，由此益徵張順凱證述被告與其共同竊取告訴人所有白鐵製物品，真實可信。

㈤、被告固以前揭情詞置辯，惟查：

１、被告辯稱其抵達本案倉庫時間，與張順凱相隔至少40分鐘，當時張順凱與其女友已將失竊之白鐵製物品搬好開始綑綁云云，然由卷內所附調閱被告與張順凱前往本案倉庫之行經路口監視畫面翻拍照片及根據各該沿途監視器架設位置所繪行車路線圖顯示，被告與張順凱2人係分別行走相反方向抵達本案倉庫，而張順凱所駕駛車輛為最接近本案倉庫之監視器(即行車路線圖紅圈3標示位置)攝得影像時間乃當日上午11時44分，被告所騎乘機車為最接近本案倉庫之監視器(即行車路線圖綠圈1標示位置)攝得影像時間乃當日上午11時59分，故雙方均未抵達而尚在前往本案倉庫途中之時間，僅相差15分鐘，根本非被告所辯稱之40分鐘，觀之前揭告訴人證述，其大約於案發當日中午12時13分許發現竊賊進入本案倉庫偷竊，參酌張順凱所駕駛車輛於案發當日上午11時45分左右已抵達現場，自張順凱抵達本案倉庫迄告訴人發覺本件竊案時間相隔近30分鐘，核與張順凱上開證述抵達本案倉庫後半小時左右欲離開時，告訴人出現攔阻渠等離去一情相符，而被告於告訴人到場並阻止其離去時，確實在場且未及離開，為嗣後據報到場處理之員警逮捕，被告與張順凱抵達本案倉庫之時間，顯然不可能如其所辯相隔40分鐘。此外，被告若如其所辯於抵達本案倉庫時，張順凱已竊取上開物品完畢並準備駕駛本案貨車離開，放置在本案貨車副駕駛座上之飲料罐瓶口，又怎會留有被告DNA，可見被告與張順凱在本案倉庫同時停留一段不短時間，並拿取副駕駛座上寶特瓶飲用其內飲料，故被告辯稱其與張順凱相隔40分鐘抵達本案倉庫，因而未參與張順凱竊盜犯行云云，顯難憑採。

２、被告又辯稱其前往本案倉庫是為捕捉虎頭蜂，並非竊取本案倉庫內物品云云。惟告訴人於警詢及原審審理時已證述其失竊的白鐵製品是放在本案倉庫裡的鐵皮涼亭，案發當日進入本案倉庫後發現被告自倉庫內的鐵皮涼亭貨車後的角落方向走出，張順凱及1名女子則駕駛本案貨車跟在後面開出等情已如上述，另告訴人於警詢、偵訊及原審審理時均證稱：鐵皮涼亭距離蜂窩約有30、40公尺等語（見警卷一第11頁；偵卷二第65至66頁；原審卷第131至132頁、第136至138頁），未見被告前往蜂窩附近進行採集作業。再者，由本案倉庫大門進入空地後，向右後方走即為放置遭竊白鐵窗、白鐵欄杆、鐵板、烤漆板等物之鐵皮涼亭，告訴人於原審審理時證稱其抵達本案倉庫時，被告騎乘之機車停放於本案倉庫大門進去的左側，再往左邊的角落有1個蜂窩等語明確（見原審卷第137至138頁），核與現場照片（見警卷一第43至45頁；偵卷二第43頁）所示各該相關位置相符，足見置放白鐵窗、白鐵欄杆、鐵板、烤漆板地點與蜂窩所在地點正好相反，苟被告僅欲摘取蜂窩而未與被告張順凱一同竊取白鐵製物品，殊難想像被告在張順凱前往本案倉庫竊取物品時，剛好前往本案倉庫摘取蜂窩，且不可能於告訴人抵達本案倉庫時，並非在蜂窩所在地點摘取蜂窩，卻正好自與蜂窩反方向之鐵皮涼亭位置走往大門方向，上情足可佐證張順凱證稱與被告共同搬運本案遭竊物品之事實甚明，被告辯稱其僅係前往本案倉庫割蜂窩，並未與張順凱共同竊取本案遭竊物品云云，自難採信。

３、被告雖再辯稱：遺留在現場其所騎乘機車上之綠色網子及鋸子為其向陳彥宏所借要去本案倉庫割蜂窩之工具，足證其並未竊盜云云。但證人陳彥宏於原審審理時具結證稱：被告有向其借捕蜂的工具，是借網子跟鐵製工具，當天稍早張順凱有到其住家找其去搬烤漆板，只有說要去新港，沒有說確切的地點，但其說沒有空，被告說要去KTV後面捕蜂，其跟被告說其也要去，但抵達被告說的地方時都沒有看到被告，其便回來等語（見原審卷第224至230頁），可見證人陳彥宏於張順凱搬運白鐵窗、白鐵欄杆、鐵板、烤漆板時並未在場，無從佐證被告並未與張順凱一同搬運白鐵窗、白鐵欄杆、鐵板、烤漆板，且由證人陳彥宏上開證述可知，被告雖以捕蜂名義向其借用綠色網子、鋸子等工具，但證人陳彥宏前往被告所說捕蜂地點時，被告並未在場，則被告是否確實有意捕蜂，或僅是借用工具以掩人耳目，誠啟人疑竇。更何況，縱使被告案發當天向證人陳彥宏借用捕蜂工具，確實為前往本案倉庫捕蜂，然被告抵達本案倉庫迄告訴人發覺有異，前往本案倉庫查看，已有一段時間，卻未見有任何摘取蜂巢之舉，難以排除被告抵達本案倉庫之目的，係如張順凱所述，計畫先與張順凱一同行竊，待竊盜完成後，再繼續摘取蜂巢，是證人陳彥宏上開證述內容及被告攜帶綠色網子與鋸子前往本案倉庫之事實，均難以推翻被告有本件竊盜犯行之事實，被告此部分辯解，亦難採信。

㈥、至於公訴意旨雖認被告與張順凱係以不詳方式破壞本案倉庫大門之螺絲固定栓，拉開大門後進入本案倉庫，並認被告係毀壞安全設備踰越牆垣而為竊盜犯行。經查，告訴人於原審審理時已如前述證稱，本案倉庫大門案發前已遭破壞，故其於原審審理時續證稱，110年11月7日中午12時13分開車經過本案倉庫時，發現大門圍牆右上方黃色螺絲固定栓遭破壞，螺絲固定栓原本安裝在大門上面，用螺絲鎖住，另外安裝一個L型的物品將大門卡住，正常來說要用電動工具將L型物品打開才能把門推開，竊賊是將黃色螺絲固定栓撬下來後將大門打開，其看到螺絲固定栓不見就開車過去看，被告、張順凱從本案倉庫裡面走出來或開車出來等語（見原審卷第129頁、第132至136頁），而本案倉庫之螺絲固定栓確實有遭人拆卸下來，有卷附現場照片可佐（見偵卷二第42頁），然由告訴人上開證述可知，本案倉庫在被告進入行竊前，即有遭人破壞之情事，告訴人案發當日又係被告進入本案倉庫後才因發現螺絲固定栓遭拆卸而進入查看，並未親眼目睹被告或張順凱拆卸螺絲固定栓，參以被告及張順凱均始終否認有何破壞螺絲固定栓之行為，均稱大門沒有鎖，推開即可直接開車進去等語（見警卷一第7頁；原審卷第78至79頁、第219頁），難以排除螺絲固定栓係他人於案發前已拆卸，被告與張順凱僅順勢推門進入本案倉庫，參以告訴人又未能指明被告及張順凱案發當天攜帶之何支器械，即是拆卸螺絲固定栓之工具，復無其他證據可證明被告及張順凱確有破壞螺絲固定栓之行為，依照罪疑唯輕原則，應認定被告僅自已遭開啟之鐵皮大門進入本案倉庫。另所謂踰越門扇，係指以超過越進方式通過門扇而言，與單純開啟門扇進入者不同，是所謂踰越，應係指以非正常之方式通過者而言。查被告及張順凱既係打開本案倉庫之大門後，駕駛、騎乘車輛進入本案倉庫內，屬正常使用進出門戶之方式，並非踰越牆垣之行為甚明。公訴意旨此部分之認定，尚有未洽。

㈦、綜上所述，被告否認犯行，所為辯解均難採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠、按刑法第321條第1項第3款所謂「攜帶兇器」，僅須於行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險既無二致，自仍應屬上述「攜帶兇器」之範疇。所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要(最高法院79年台上字第5253號判決意旨參照)。又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪及同法第330條之攜帶兇器加重強盜罪係以行為人攜帶兇器竊盜或強盜為其加重條件，只要於竊盜或強盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜或強盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜或強盜即屬於加重條件，而不以取出兇器犯之為必要，亦不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限(最高法院94年度台上字第3149號判決意旨參照)。被告及張順凱竊取告訴人所有上開物品時，攜帶到場之鋸子、小剪刀，均為金屬製品，質地堅硬，小剪刀前端尖銳，鋸子鋸齒銳利，且均具相當長度，足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而為具有危險性之兇器無訛。核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款攜帶凶器竊盜罪。起訴書認被告係犯刑法第321條第1項第2款之毀壞安全設備踰越牆垣竊盜罪，尚有未洽，業如前述，惟刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有1個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年台上字第3945號判決意旨參照），是公訴意旨雖認被告與張順凱係犯刑法第321條第1項第2款毀壞安全設備逾越圍繞牆垣之加重事由，然被告所為應係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重事由，依上開最高法院見解，此僅係加重條件之變更，因竊盜行為僅有一個，故毋庸變更起訴法條，另原審及本院均已踐行刑事訴訟法第95條告知義務，及予被告就此部分辯論之機會(見原審卷第222至223頁；本院卷第90頁、第217頁、第226頁)，不致對被告造成突襲，既無礙於被告防禦權之行使，復可避免就一個社會事實，不斷進行刑事程序之弊，而符合訴訟經濟之需求。

㈡、被告與張順凱間，就本件竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

㈢、被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以109年度嘉簡字第238號判決判處有期徒刑2月、2月確定；又因施用第二級毒品案件，經原審法院以109年度嘉簡字第347號判決判處有期徒刑2月、3月確定，並經原審法院以109年度聲字第391號裁定定應執行刑為有期徒刑6月確定，於109年10月29日易科罰金執行完畢等情，有臺灣嘉義地方檢察署刑案資料查註紀錄表、自行繳納款項統一收據、臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可憑（見偵卷一第21至29頁、第109至113頁），被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號、第976號判決意旨參照）。又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。(最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照)。起訴書及公訴檢察官已就被告構成累犯之上述事實及應加重其刑之情形，於起訴書有所記載，並提出刑案資料查註紀錄表及自行收納款項統一收據影本等執行資料作為證明方法，且於原審及本院審理時均主張被告有上揭前科，符合累犯情節，應依累犯加重其本刑之必要等語。則檢察官顯然就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項有所主張，並指出證明方法，檢察官已盡其舉證責任，故本院審酌被告構成累犯之前案雖與本案罪質並不相同，然其於前罪執行完畢後，未能有所警惕，短期內故意再犯本案犯行，可認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，又觀諸被告本案犯罪情節，無何情堪憫恕之情形，顯無適用刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，故被告依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑之結果，並無上開解釋所指罪刑不相當之情形，自仍有上開刑法第47條第1項規定之適用，附此敘明。

四、撤銷改判之理由：

㈠、原判決以被告本件竊盜犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟１、被告與張順凱犯本件竊盜犯行時，攜帶足供兇器使用之鋸子與小剪刀，無論渠等是否持以用來作為竊取告訴人財物之工具，依前揭最高法院判決意旨，已該當刑法第321條第1項第3款之加重條件，而應論以攜帶兇器竊盜罪，不應論以刑法第320條第1項普通竊盜罪，原判決認被告攜帶到場之鋸子係摘取蜂巢之用，犯本件竊盜犯行時，放置於所騎乘機車上，停放機車地點與告訴人財物放置地點並非同處，又未於竊盜時取出使用，不該當刑法第321條第1項第3款加重條件而僅論以刑法第320條第1項普通竊盜罪，容有未洽；２、檢察官已於起訴書及原審、本院審理時主張並舉證被告有前揭犯罪前科，執行完畢後5年內再犯本件竊盜犯行，應依刑法第47條規定論以累犯，並加重其刑之旨，原審卻以被告執行完畢之前案犯罪型態、罪質、侵害法益之種類、情節、程度均與本案殊異，又非於一定期間內重複犯相類犯罪，尚難僅因其曾有受上開徒刑執行完畢之事實即逕認其等有特別惡性及對刑罰之反應力薄弱，檢察官亦未能較為具體說明被告有何應加重其刑之處，裁量不加重最低本刑一節，顯未衡酌司法院釋字第775號解釋，係指就刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，始不符憲法罪刑相當原則而牴觸憲法第23條之比例原則，而本件依上述情節對被告依累犯規定加重其刑，並無悖於罪刑相當原則及比例原則。原判決認被告構成累犯卻未依法加重其刑，法律適用，有欠允當。被告提起上訴，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應予以撤銷改判。

㈡、本院審酌被告前有毒品、竊盜等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，素行不端，正值青壯之年，又無殘疾，謀生並無困難，竟與張順凱合謀竊取告訴人財物，對於他人財產權缺乏尊重，殊不可取，犯後於罪證明確之情形下，猶矢口否認犯行，不知反省悔悟，態度不佳，惟被告雖攜帶兇器到場，但僅徒手竊取告訴人財物，告訴人到場後阻止其離去，亦坦然束手就擒，而未持所攜帶兇器反抗，犯罪手段尚稱平和，所竊得財物價值不低，但及時遭告訴人發覺犯行，竊得之財物業經告訴人領回，被告犯罪所生損害尚輕，自陳國中畢業，智識程度不高，已婚，育有3名成年子女，與配偶同住，務農，有正當工作及合法收入及其他一切情狀，量處有期徒刑7月。因本件原判決就被告所為犯行有適用法條不當情形經本院撤銷，自無刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之適用，附此說明。

㈢、被告與張順凱竊得之白鐵窗1面、白鐵欄杆2支、白鐵板7片、烤漆板20片，業經告訴人領回而已實際合法發還被害人，有贓物認領保管單附卷足佐（見警卷一第23頁），不予宣告沒收或追徵。另被告攜帶到場之鋸子，並非被告所有，而是向證人陳彥宏借用，業據證人陳彥宏於原審審理時證述在卷(見原審卷第227頁)，另扣案之小剪刀則放置於本案貨車儀表板上，被告否認為其所有，亦無證據證明該小剪刀係被告所有，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

五、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第28條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官顏榮松提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。