臺灣高等法院 臺南分院九十二年度抗字第一О二號

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定　　　九十二年度抗字第一О二號　Ａ

抗告人

即自訴人

甲 ○ ○

被告

乙 ○ ○

右列抗告人因自訴被告妨害自由等案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國九十二年一月三十日裁定（九十一年度自字第三四五號）提起抗告，本院裁定如左：

主文

理由

一、抗告人即自訴人甲○○抗告意旨略以：被告確無刑事訴訟法第八十八條之一緊急拘提之情形，業經原審究明，則被告執行拘提自應依同法第七十七、七十八條之規定執行，檢方既將拘票交予司法警察張肇康，而非被告，被告自無執行拘提之依據，依最高法院二十年度上字第一Ｏ五二號判例意旨：「命令之形式要件未備，而聽從實施，即不得主張為依法令之行為」，故原審認定被告係依法令執行職務之行為，顯有誤會。況本件陳鋕銘檢察官所下之命令，究竟係要求被告戒護或拘提，原審未傳訊陳鋕銘檢察官到院訊問，即相信被告片面之詞，顯係速斷。又檢方於九十一年六月六日之行動係搜索，而拘提被告係司法警察張肇康之任務，且抗告人遭拘提之時間為九時四十五分，被告妨害抗告人自由之時間為七時三十分，益證被告確有妨害抗告人自由之犯行。又抗告人請求調閱被告工作紀錄簿、出入登記簿及勤務分配表，並另提出被告於九十一年七月三日出示拘票拘提吳俊憲，並依法於拘票上簽名等資料，以證明被告於案發當日並無執行拘提之任務，原審未予調查，遽駁回抗告人之自訴，令抗告人難以甘服，爰依法提起本件抗告等語。

二、自訴意旨則略稱：被告乙○○明知未持拘票，且自訴人非通緝犯或（準）現行犯，卻於民國九十一年六月六日上午七時許，於臺南市○○○街六號地下室二樓停車場，以抱住自訴人之方法，剝奪自訴人之行動自由，並將自訴人推至一樓管理室，於自訴人欲撥打行動電話通知律師到場之際，以切斷自訴人之行動電話通話之強暴方法，妨害自訴人行使權利，並搜索自訴人之身體，因認被告乙○○涉有刑法第三百零二條第一項之剝奪行動自由罪、同法第三百零四條第一項之強制罪及同法第三百零七條之違法搜索罪嫌。

三、按法院或受命推事於自訴案件第一次審判期日前訊問及調查結果，如認為案件有刑事訴訟法第二百五十二條至第二百五十四條之情形者，得以裁定駁回其自訴，同法第三百二十六條第三項定有明文。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項亦分別定有明文，且據同法第三百四十三條為自訴程序所準用。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，亦有最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。復按告訴人之告訴，本以使被告受刑事追訴為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，自訴人之自訴亦同。

四、被告乙○○於原審堅決否認有妨害自由、強制及違法搜索之犯行，辯稱：伊係接受陳鋕銘檢察官之指揮才拘提自訴人，拘票在檢察官那裡等語。經查：

（一）按刑法第二十一條第一項規定：「依法令之行為，不罰」，是以行為人依據法令所為之行為具阻卻違法事由，為法律所不罰。次按拘提乃於一定時期內，拘束受拘提人之自由，強制其到達一定處所接受訊問，並保全被告或保全、蒐集證據之強制處分，而拘提被告之程式，除刑事訴訟法第八十八條之一「緊急拘提」之情形外，均須事先取得拘票，始得執行拘提，亦即，於執行拘提過程中，必須出示拘票予被告，並將拘票其中一聯交由被告或其家屬以為告知，使被告或其家屬得以知悉拘提之理由，俾保障被告之人權。是以，此一交付拘票之執行規定，其目的在於符合憲法第八條第二項所揭示之逮捕拘禁之書面告知程序，於逮捕拘禁過程中踐行此書面告知程序，即屬適法。

（二）次查，本件執行拘提之經過，業經被告乙○○於原審供稱：當天共有調查局人員、第一分局、第四分局及保五人員支援本件搜索、拘提任務，執行人員共有七、八人，當時伊將自訴人帶到一樓管理室，請檢察官下來，當時檢察官是在育平五街六號二十樓之三，接著就由檢察官處理帶到二十樓等語在卷（詳原審卷第二一頁、第二二頁），且自訴人於原審亦指稱：九十一年六月六日上午七時三十分左右，被告在育平五街六號地下室二樓對伊執行拘提，伊請被告出示拘票，被告說沒有拘票，僅出示其警察證件，伊告訴他伊不是通緝犯也不是現行犯，沒有拘票不能拘提，伊就要離開，被告不理會就抓住伊，伊繼續往前走，到一樓時，伊正要打動電話找律師，被告就把伊行動電話拿走保管，還搜索伊身體，要查伊身上是否攜帶危險物品。在一樓與被告僵持了半個多小時，就有其他警員接手，伊不知這些警察從那裡來的。接著他們就把伊帶到二十樓去了，他們帶我上樓時才出示搜索票上面有伊的名字，伊才跟他們上去，在二十樓伊看到陳鋕銘檢察官及高伯陽檢察事務官；拘票是搜索完畢才交給伊簽名等語（詳原審卷第二一、二二頁），顯見本件係由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十一年六月六日上午七時許起即指揮調查局、警局、保五相關人員執行本件被告之拘提及搜索行動。又觀諸卷附之拘票，其上記載臺灣臺南地方法院檢察署檢察官核發拘票之時間係九十一年六月五日，執行拘提之期限係九十一年六月七日，拘提之理由係刑事訴訟法第七十六條第二、三、四款之理由，而執行拘提報告中，亦記載：司法警察張肇康於九十一年六月六日上午九時四十五分在被拘人住居所拘提甲○○到案等語，且上開拘票上亦有自訴人之親筆簽名，此均有拘票及執行拘提報告書各一紙附卷可佐（詳原審卷第九、十頁），堪認臺灣臺南地方法院檢察署檢察官、調查局、警局及保五相關人員等於九十一年六月六日上午執行拘提自訴人之行動時，確曾持有拘票無訛。雖自訴人指稱：被告乙○○未持有拘票，即將伊抓住，且卷附之執行拘提報告上所載之拘提時間係九十一年六月六日上午九時四十五分，亦非七時許等語，然本件既由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮調查局、警局、保五相關人員等執行拘提自訴人之行動，而依刑事訴訟法第七十九條之規定，拘票僅有二聯，其中一聯交被告或其家屬，則本件既有數位執行拘提自訴人之檢、調、警人員，斷無可能每位執行拘提自訴人之人員身上均備有拘票，據此，檢、調、警人員只要於執行拘提之過程中，出示拘票予自訴人，即已符合憲法第八條第二項所定逮捕拘禁之書面告知程序之規定。自訴人抗告意旨復指稱：刑事訴訟法第七十八條第二項規定：「拘票得作數通，分交數人各別執行」，本件被告執行拘提時未出示拘票，即無拘提自訴人之依據等語，惟刑事訴訟法第七十八條第二項之規定，係為便利執行起見，而賦予檢察官一裁量權，由檢察官依個案之實際情況決定是否製作數通拘票交由數人各別執行，並非強行規定，本件

示拘票予自訴人，業已合法踐行逮捕拘禁之書面告知程序，自不因檢察官未製作數通拘票而認該書面告知程序有所不備。

（三）又本件既是檢察官在現場指揮偵辦，則被告依據檢察官之指揮拘提自訴人，其主觀上即難認有何剝奪他人行動自由之故意，況且被告依刑事訴訟法第七十六條為「逕行拘提」，於自訴人抗拒拘提之際，自得依同法第九十條對於抗拒者施強制力，從而，其施以強制力之行為顯與刑法第三百零二條第一項剝奪他人行動自由罪之要件不合。至被告於自訴人抗拒拘提之際，見自訴人撥打行動電話，為防其糾眾，將自訴人持有之行動電話切斷，並代為保管，亦屬執行拘提所為之相當手段，尚與強制罪所定「強暴」之要件有間。況縱認有被告有以強制力妨害自訴人行使權利，惟因被告係依法令執行職務，其行為得以阻卻違法，自不成立刑法第三百零四條第一項強制罪。

（五）末按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第一百三十條定有明文，本件自訴人於經搜索前，已經合法拘提，業如前述，則被告依前揭條文規定逕行搜索自訴人之身體，以維護現場安全、保全犯罪證據，自無違法疑義。故被告搜索自訴人之身體，係依法令之搜索，尚與刑法第三百零七條違法搜索罪之構成要件有間。

五、綜上所述，本件依調查所得尚不足以證明被告確有妨害自由、強制及違法搜索之犯行，此外，復查被告無有何自訴人所指之犯行，其犯罪嫌疑自有不足，原審審酌自訴人所提出之自訴狀、證據資料、自訴人於原審行調查證據程序時所為之陳述，認被告犯罪嫌疑不足，因而裁定駁回自訴人之自訴，核無不合，自訴人抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定不當，非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭