臺灣高等法院 臺南分院95年度上易字第649號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 95年度上易字第649號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

楊偉聖律師

選任辯護人

賴鴻鳴律師

選任辯護人

林石猛律師

被告

乙○○

上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺南地方法院94年度易字第1050號中華民國95年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第4523號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○綽號保二、或包仔，係台南縣議會議長，乙○○（已民國96年1月7日死亡）係其所僱用之手下，二人基於共同犯意聯絡，意圖營利，以概括犯意：①於民國（下同）92年、93 年農曆舊曆年初一至之後10餘日，連續提供其在台南縣仁德鄉○○路229號其議員服務處後面之鐵皮屋，聚集台南縣議會副議長丙○○、綽號國清或國鐘之丁○○、標仔、英輝等人前往賭博，甲○○並與賭客對賭，乙○○則擔任賭場記帳及總務工作。該賭場賭百家樂及麻將二種。百家樂分龍、虎兩邊，賭客押龍或虎比點數，點數大的贏，押金最多可押到新台幣（下同）300萬元，最少是3至5萬元，押莊家贏的，抽贏的總數5%，押閒家贏的沒有抽。麻將部分10萬元底，一台2萬元，依賭客意願可加至30萬元底，一台為6至8萬元，一圈10萬元底的抽12萬元，20萬元底一圈抽24萬元，30萬元底的一圈抽36萬元。該賭場輸贏極大，丙○○於93年舊曆年期間即在該賭場輸8千多萬元。②於94年舊曆年前起至3月17日止，在保安工業區○○○路後方之產業道路上養鵝場旁農舍、嘉南藥理科技大學對面二層行村莊一處鐵皮屋內，甲○○僱用綽號阿力之人為其經營天九牌職業賭場，乙○○則代表甲○○前往查看經營情形，該賭場每贏1萬元抽頭300元，每天平均獲利約10幾萬元，總計獲利約400萬元。

二、乙○○另基於概括犯意，意圖營利，於93年舊曆年起半個月內，在台南縣仁德鄉○○○街一處鐵皮屋內經營賭場，以麻將及百家樂為主。麻將打3萬元底，一將抽6千元，打5萬元底抽1萬2千元；百家樂是以每桌新台幣1千元為底限，最高不得超過1百萬元，由賭客先行押注，自是押莊家贏還是閒家，如果押莊家賭客每贏1萬元抽300元，押閒家贏不抽頭。

三、經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官因偵辦曾文溪盜採砂石案件，於94年3月17日對甲○○位於台南縣仁德鄉○○路229號服務處及乙○○位於高雄縣岡山鎮華夏新村53號5樓之住處實施搜索，分別查獲甲○○所有之雜記紙1張、牛皮紙袋1個、帳冊記事本2本、雜記紙6張、賭具1袋、麻將2副、及乙○○所有之陽信銀行存摺3本、台新銀行存摺2本、郵政儲金簿3本、賭場帳冊5本、記事聯絡簿2本、陽信銀行匯款收執聯12張、陽信銀行支票簿存根4本、賭場日報表75張，黃翠雲所有之存摺1本，因而查獲。

四、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉，偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、本件通訊監察應有證據能力

（一）按修正前「通訊保障及監察法第五條規定，有事實足認被告或犯罪嫌疑人有該條第一項所列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。故核發通訊監察書實施通訊監察者，必須合於通訊保障及監察法第五條第一項所規定之要件，始得為之；此不惟於核發通訊監察書時，必須有事實足認被告或犯罪嫌疑人有該條第一項所列各款罪嫌之一，且必須所監察之通訊內容與該案即該被告或犯罪嫌疑人所犯該罪嫌有關，方為遵循該條規定程式所取得之證據；否則，該通訊監察所取得之證據，仍屬違背法定程式取得之證據，其有無證據能力之認定，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以為判斷。最高法院95年台上字第6903號判決可資參照。被告辯護人認該通訊監察無證據能力，依後述即有不合，依後述該通訊監察應有證據能力。

（二）因貪污罪嫌而聲請之通訊監察合法：

㈠本案係因臺灣臺南地方法院檢察署偵辦曾文溪疏濬工程舞弊案（業經依貪瀆等罪起訴，現在臺南地方法院分94年度訴字第1215號審理中），發現被告甲○○係幕後負責人，蔡明達係甲○○手下，代表甲○○管理曾文溪工地之帳務，其等涉嫌利用工程之便，合法掩護非法，並行賄河川局官員，以遂行盜採砂石犯行，謀取不法暴利，因行賄係修正前通訊保障及監察法第五條第一項第三款所定重罪罪名，且該案具有必要性，關聯性，而由台南縣調查站向臺南地檢署檢察官聲請通訊監察許可，經檢察官以94年南檢惟讓聲監續字第45號、232號核發監聽票，其監察對象雖記載「密十線」、「密三線」，但附表已列明各線電話號碼，且通訊監察聲請書及所附監續查證報告（見本院卷一第35-36頁）對該十線電話號碼及持用人、與貪污行賄案之關聯性，均有明確記載，使相關核准、執行人士得以審核，已具備對象固定之效果，不因記載「密十線」、「密三線」，而影響貪污罪監聽之合法。

㈡況該貪污案之監聽譯文中，雖未有行賄實據，但有蔡明達與郭文仲對話稱：「你私底下跟康仔（疑為第六河川局監工康振隆）講，叫他等一下來事務所找我一下，不然大家會很難看的。」，蔡明達與丁連宏對話：「你那五萬要順便帶來給我，就是我上次處理那個的。」，阿義與蔡明達對話：「今晚B區加班沒有關係嗎？」，「沒有關係，已有人處理了。」，蔡明達與康振隆對話：「康董：明天你會過來嗎？」，康：「我明天如果沒有過來，就星期一過來。」，蔡明達：「來時打這支電話給我。」，及李全富與被告甲○○對話：李：「你不是過年後要處理給我嗎？」，吳：「現在第二階段還沒有開始，第一階段還沒有驗收，我有處理時，你的份我會處理給你的。」，李：「好。」, 蔡明達與楊世偉對話：「我要用我的單子出土，沒有幾方啦，老闆（指被告甲○○）要我拿十萬就出十萬的土方。」蔡：「你進去跟老闆講一下，事情要經過他同意的。」，李壁如與蔡明達對話：李：「票能抽出來嗎？」蔡：「我要問老闆（甲○○），因為我都每天收現交給他的。」並經檢察官於起訴書引用為證據，經本院調貪污卷查核無訛（均見93他字第728卷第38-41頁），可見被告甲○○涉有行賄罪嫌，該貪污監聽應屬有據而為合法。

㈢辯護人雖以被告甲○○涉貪污行賄部分雖經臺灣臺南地方法院來檢察署以94年度偵字第4521號起訴，但臺灣臺南地方法院94年度訴字第1215號業已裁定，認監聽不合法，而主張監聽不合法云云，惟查：通訊監察聲請書及所附監續查證報告（見本院卷一第35-36頁）對該十線、三線電話號碼及持用人、與貪污行賄案之關聯性，均有明確記載，使相關核准、執行人士得以審核，已具備對象固定之效果，且偵查有其不公開之特性，雖記載「密十線」、「密三線」，仍得查知電話持用人，與受監察人之關係、及犯罪大致態樣，故不因記載為「密十線」、「密三線」，而影響貪污罪監聽之合法性。

㈣辯護人聲請向電話公司函查監聽書上電話號碼、登記名義人、裝機地址，監聽期間等項，惟因本院已調取全部通訊監察卷，依卷內記載已足查核上開事項，無庸再為函查，併此叙明。

（三）本案為另案監聽，因比例原則，應有證據能力：

㈠刑事訴訟上所使用之證據，其證據能力有無欠缺，和證據是否在該案訴訟程序中取得，並沒有必然的關連。正當法律程序原則係禁止違法取得證據，而非限制必須藉由本案偵審程序取得證據，故除非有證據證明偵查機關惡意利用他案蒐證而規避法定正當程序，否則雖係他案通訊監察或搜索、扣押所得證據，並沒有不能提出使用的道理。通訊保障及監察法列舉重罪原則係限於法條所列重罪才能通訊監察，此規定是屬於通訊監察的「發動門檻」，而非「使用通訊監察資料門檻」。刑事訴訟法第152條規定：「實施搜索或扣押時，發見另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官。」此「另案附帶扣押」之法理在通訊監察應無不同。參考美國及德國法，監聽程序若為合法，其所偶然取得關於另案之證據是在合法監聽之犯罪或與通訊監察書上所載罪名有密切關聯者，若係通訊保障應有證據能力，否則，若非通訊保障及監察法所列舉得監聽罪名，且與本案無關者，因不具監聽要件，屬違背法律程序取得之證據，其證據能力之有無，應依刑事訴訟法第158-4條定之。

㈡按「刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程式之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程式、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程式之公務員不得任意違背法定程式實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程式違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程式上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程式之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程式正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就 (一)違背法定程式之程度。(二)違背法定程式時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。(三)違背法定程式時之狀況（即程式之違反是否有緊急或不得已之情形）。(四)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。(五)犯罪所生之危險或實害。(六)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。(七)偵審人員如依法定程式，有無發現該證據之必然性。(八)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。」最高法院93年台上字第664號判例參照。

㈢本件賭博之監聽譯文係合法監聽所取得不合監聽罪名，且與貪污案無關聯性，但程序上並無侵犯被告之通訊自由，而公訴人尚有其他證據證明被告犯本案之賭博罪（其他人證、物證有證據能力，詳後述），故不影響被告之防禦，賭博雖為輕罪，惟依被告之人權保障及公共利益均衡維護，仍應認該監察所得有證據能力。

㈣被告又以監聽結束後未通知受監聽人，認程序違法云云，惟查：監聽若符合重罪、關聯性、必要性，而經核發通訊監察書，施以監察，即為合法，不因事後未通知之違背行政責任事項而認不合法。

（四）乙○○傳訊過程合法：本法未採毒樹毒果理論，證據能力應個別認定：

㈠證人黃俊達證稱：「（問：當時你看被告乙○○在偵查庭裡面時，是否可以隨意行動？）被告乙○○坐在裡面，當庭有三名配槍警員，被告乙○○若要出去，需要先跟他們說，且必要敘明理由，印象中我有看到一個人開門說不准被告與其他被告交談，除了律師之外。後來我有問到，那人是檢察官。」，「（問：被告乙○○在偵查庭時，是否可以打電話？）從我進入偵查庭開始，到我離開為止，我沒有看到被告乙○○打電話或接電話，因為經過那麼久的時間，從下午到半夜2、3點，我研判他不能打電話或是接電話。」（見原審卷第20-21頁），被告乙○○於原審供稱：「我在岡山被抓當天即94年3月17日早上8時多，約有10名警員到場，限制我行動，搜查我家裡、汽車，小孩郵局簿等都查，查完後將我帶回，說已經有監聽我電話，要我帶他們去其他地方搜索，但其他地方都沒有什麼東西，我有帶他們去資料上所寫的地方，到那裡時，沒有發現賭場，後來就直接到地檢署，時間是中午過後，員警有限制我行動，去廁所有員警跟著，但我不清楚何地方的員警，我一直在偵查庭內，也是在哪裡吃便當，到8、9點才開始偵查訊問，問到凌晨2點左右才離開。」，「問為何會說被限制行動？）因為我不能出去，不能打電話，上廁所也要他們陪同。（見原審卷第25頁）」。

㈡查：被告乙○○係於94年3月17日因涉嫌瀆職案，於當日上午10時2分至11時55分執行搜索，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在偵卷第291-295頁可憑，其後由司法警察交付傳票傳喚至臺南地檢署，有送達證書附本院卷一第73頁，為被告甲○○所不爭執，檢察官於同日下午8時30分第一次訊問，翌日下午下午2時20分第二次訊問，有筆錄附偵卷第4、15頁可按。

㈢按「司法警察官或司法警察，因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之必要，得使用通知書，通知犯罪嫌疑人到場詢問。經合法通知，無正當理由不到場者，得報請檢察官核發拘票。」刑事訴訟法第71條之1第1項前段規定甚明。而民眾到醫院看病須掛號等候，為完成看病目的，不能中途離去，去郵局繳費亦須領號排隊，為完成繳費目的，亦須耐心等候，而不能中途離去，乙○○係接受傳喚，如拒絕傳喚或無故不應訊，檢察官得命拘提，則乙○○因接受傳喚而在地檢署等候應訊，當日同步搜索、傳喚者尚有被告甲○○，則檢察官為釐清案情，而隔別訊問乙○○、被告甲○○，耗費時間，致乙○○不能迅速離去，亦為實務上所不得不然，與逮捕有別，又司法警察有協助檢察官偵查犯罪之職權，刑事訴訟法第229條第1項規定甚明，故檢察官排定訊問順序，命其他嫌疑人在偵查庭等候，並命警員維持秩序，避免串供，應係法之所許，而非拘束人身自由，從而乙○○於94年3月17日、18日所作筆錄，係依正當程序所作，有證據能力。證人丙○○、丁○○於警訊詢及檢察官偵查中之供述，亦係依法定程序傳訊，並經本院通知其到庭接受詰問，因未到庭由被告及辯護人捨棄傳訊，依刑事訴訟法第159條之3第3款、第159條之1第2項，應有證據能力。

（五）因監聽而發動之搜索、扣押、傳訊程序為合法：我國刑事訴訟法未採毒樹毒果理論，證據有無證據能力應個別認定之。本案檢調機關因監聽所得之發動搜索、扣押程序，其既依正當法律程序實施，均為合法。

三、綜上所述，本件監聽譯文、搜索、扣押、乙○○、丙○○、丁○○等警詢、偵查筆錄，均有證據能力。

乙、實體方面：

一、訊據被告甲○○，矢口否認上開犯罪事實，辯稱：是乙○○的事，他沒有參與云云。

二、惟查：

（一）對0000000000手機監察，於94年3月11日17時14分32秒，監聽到被告乙○○與甲○○使用之0000000000號之對話：乙○○『頭一班，A扣咬一百四，第二班壽山仔翻三百三，富明咬下去做二十，現在A扣還在做』，甲○○：「好」）等語（見94年偵字第4523號第11頁）據證人乙○○於警詢、偵查中供稱：「這是我向甲○○回報在保安工業區○○○路後方之產業道路上養鵝場旁邊農舍賭場內賭博情形。」（見偵卷第6-8頁）

（二）證人乙○○於警詢及偵查中具結稱：「（你在陽信銀行永康中華分行以常勝發名義開戶使用，且出入之金額盛大，作何用途？）這些都是簽賭六合彩及賭博輸贏的錢。」；「（保安工業區○○○路後方之產業道路上養鵝場旁邊農舍賭場是你負責的嗎？）是放給一位叫做阿力的男子負責，我只是負責幫甲○○去看頭看尾而已」；「（你是由何時開始負責幫甲○○看守賭場？共有幾處？）是自今（94）年農曆過年前一直到現在。除保安工業區○○○○路後方之產業道路上養鵝場旁農舍內外，尚有嘉南藥理科大對面二層行村莊一處鐵皮屋內，共二處。」；「（該二處賭場如何抽頭？自農曆過年至今獲利多少？）每贏一萬元抽頭三百元。每天平均獲利約十幾萬元」；「（獲利的部分全數都是交由甲○○？）原則上都是他叫我帶在身上或存入常順發在陽信銀行的帳戶內，若甲○○有需要的話才會叫我交給他。」；「（甲○○是多久與你校對一次帳目？）只要常順發在陽信銀行的帳戶內有資金出入，我就會馬上拿給他看。」（偵卷6-8、65-74頁），且有扣案之賭場帳冊、常勝發之陽信銀行帳戶存摺影本在卷可稽（偵卷第125到208頁、第12至14頁）。足徵被告甲○○有經營上開二處賭場之情事。

（三）證人丙○○於94年3月21日警詢及檢察官偵查中具結證述：「甲○○於92及93年農曆過年時即有經營賭場，伊於92年及93年農曆過年時，有去過甲○○仁德服務處後方鐵皮屋賭場賭博，且就伊所知，甲○○為該賭場股東之一，乙○○是負責賭場之記帳及總務工作。甲○○於93年農曆初一有打電話叫伊到該賭場賭博，該賭場賭博種類有百家樂及麻將兩種，現場百家樂有二組、麻將有時二桌、有時一桌，是以籌碼交易，而扣案之甲○○編號23之賭場籌碼，即是賭麻將時所用的籌碼。百家樂分龍、虎兩邊，賭客看要押龍或押虎比點數，點數大的就贏，押金最多可押到300萬元，最少是3至5萬元，押莊家贏的，抽贏的總數5%，押閒家贏的沒有抽。麻將部分10萬元底，一台2萬元，依賭客意願可加至30萬元底，一台為6至8萬元，一圈10萬元底的抽12萬元，20萬元底一圈抽24萬元，30萬元底的一圈抽36萬元。伊曾在賭場看過綽號「國鐘」、「標仔」、「英輝」等三人在現場賭博。伊自初一起賭博約10幾天，總共輸了8千多萬元。百家樂的賭債，甲○○會給伊一個帳戶匯入賭債。麻將部分則是由伊先打電話跟甲○○洽談後，再請人拿支票去服務處給甲○○，總計已開出支票4100萬元（100萬元的支票26張、50萬的30張）」。（見偵卷第81-84頁），復有扣案之麻將牌二副、賭具籌碼一袋可憑（見偵卷第280頁），扣案之黃翠雲存摺及票據記錄簿均有記載「珠、4284+384＝4668、2月24日清，2月11日珠、3699」字樣（見偵卷第90至113頁），且警詢時曾將扣案之雜記紙張（上載：珠、4284+384＝4668、2月24日清，2月11日珠、3699字樣）提示與丙○○，丙○○陳稱，前者為其賭百家樂輸的金額，其匯給甲○○的錢，4668代表4668萬元。後者是賭麻將所輸的開票金額，3699代表3699萬元。亦有提示活期存摺及代收票據記錄簿，丙○○稱是記載96年4月25日至98年9月25日每月支付50萬元的賭債，總共1500萬元等語。（見偵卷第75-78、81-84頁），證人丙○○就位於甲○○服務處後方鐵皮屋之賭場內的賭博種類、規則、賭債清償方式等節指述綦詳，被告甲○○及辯護人雖聲請詰問丙○○，惟丙○○經通知未到庭，被告甲○○及辯護人隨後具狀及當庭表示捨棄傳訊（見本院卷二第312頁），故證人丙○○之上開證述當可採信。

（四）證人丁○○於檢察官偵查中證稱：「我有去乙○○的賭場打麻將，有輸有贏，帳冊上的款項都是以千為單位，2月16、17、18、19、21日共輸了274800元，我是看提示帳冊上面記載的說的，實際的忘記了。」（見偵卷第296-301頁），且查扣之雜記紙上亦有記載「國清580,000」（丁○○證稱有人稱呼他為國清或國鐘）（見偵卷第102頁），「國清1434」（見偵卷第104頁）「國清188」（見偵卷第106頁）「國清230萬」（見偵卷第107頁）「國清2084」（見偵卷第108頁）足見證人丁○○確有在乙○○之賭場賭博，乙○○經營賭場，且係承被告甲○○之命為管理，應屬無疑。

（五）被告甲○○於94年3月18日警詢及偵訊筆錄中均自承：都會委託乙○○代為處理其金錢事務（偵卷第31頁、第67頁）。亦承認會以陳榮玲之存摺作為賭博輸贏的錢匯款用（偵卷第35頁、第69頁）。

（六）此外復有①黃翠雲持有之活期存摺及代收票據紀錄簿（黃翠雲扣押物編號貳、偵卷第85-89頁）上載丙○○賭債還款紀錄，②黃翠雲持有之雜記紙張（黃翠雲扣押物編號參、94年偵字第90-113頁）記載丙○○賭債紀錄，③乙○○持有之賭場日報表（乙○○扣押物編號捌，94年偵字第4523號第209-279頁）④乙○○持有賭場帳冊（乙○○扣押物編號肆，94年偵字第4523號第125-208頁）⑤甲○○持有之麻將牌二副（甲○○扣押物編號貳肆、94年偵字第4523號第280頁）⑥甲○○持有之賭具籌碼壹袋（甲○○扣押物編號貳參、94年偵字第4524523號第280頁）、⑦甲○○所用，放在服務處之陳榮鈴帳戶存摺影本（甲○○扣押物編號14，94年偵字第4523號第18-24頁）⑧甲○○所使用，乙○○管理之陽信銀行常勝發帳戶存摺（乙○○扣押物編號壹，94年偵字第4523號第12-14頁）可證，足見被告甲○○有聚眾賭博情形。

（六）雖證人乙○○為迴護被告而於94年3月24日警詢筆錄改稱：台南縣仁德鄉○○○街巷內鐵皮屋賭場及甲○○仁德服務處後面鐵皮屋的股東，只有伊一人。保安工業區○○○路後方之產業道路上養鵝場旁農舍內及嘉南藥理科技大學對面二層行村莊一處鐵皮屋內等二處賭場的股東為何人，伊不清楚等語。惟查：乙○○為被告甲○○之手下，亦自承在賭場擔任記帳及總務的工作，且於94年3月18日警詢及偵訊筆錄中，就被告甲○○經營賭場之犯行，證述甚詳，是可見乙○○嗣後翻異前供，係為迴護被告甲○○之詞，是該有利被告甲○○之證詞，不足採信。被告甲○○犯行應堪認定。

三、新、舊法之比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，關於修正後法律比較適用如下：

（一）關於連續犯規定：新刑法於95年7月1日施行已刪除原第56條連續犯之相關規定，修正後新刑法既刪除第56條連續犯規定，則前開數行為，因係屬侵害數個個別不同之法益，自應以數個獨立罪論處，併合處罰後合併定其應執行刑。比較新舊刑法適用之結果，均以修正前之舊刑法規定較有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之舊刑法規定。

（二）查被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯供給賭博場所及聚眾賭博二罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律處斷。

（三）修正前刑法第28條規定關於「實施」一語，依實務見解認係涵蓋陰謀、預備、著手、實行概念在內（司法院31年院字第240號解釋），即承認陰謀共同正犯、預備共同正犯，非僅侷限於直接從事構成犯罪事實之行為，故解釋上包括「共謀共同正犯」，基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障之思想，應以不承認「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」為當，新法為杜爭議，而將「實施」一語，修正為「實行」；且修正後，並無礙於「共謀共同正犯之存在」。故依新舊法均成立共同正犯（實施正犯或共謀共同正犯），為統一適用，應適用修正前刑法第28條。

（四）關於易科罰金規定：修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」第二項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者亦同。」又行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條規定，經折算為新台幣後，應以新台幣九百元折算為一日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」第二項規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於行為人，則應依修正後刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。

（五）關於罰金刑貨幣單位由銀元修正為新臺幣之法律適用，因95年7月1日修正公布施行之刑法施行法第1條之1增訂「（第1項）中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。（第2項）94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，為罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之特別規定，經查刑法第284條第1項後段自72年6月26日（即罰金罰鍰提高標準條例修正公布日）迄今未修正，其罰金之法定刑各為「一千元」、「三百元」、「三百元」（貨幣單位均為「銀元」），再依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定罰金刑提高十倍各為「銀元一萬元」、「銀元三千元」、「銀元三千元」，依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例規定折算各為「新臺幣三萬元」、「新臺幣九千元」、「新臺幣九千元」；又於刑法施行法第1條之1施行日（即95年7月1日）後，刑法所定罰金之貨幣單位改為「新臺幣」，就其所定數額提高三十倍，亦各為「新臺幣三萬元」、「新臺幣九千元」、「新臺幣九千元」，是刑法施行法第1條之1施行後，罰金刑貨幣單位雖有「銀元」、「新臺幣」之更異，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」並無利或不利變更，自不生新舊法之比較問題，惟應適用具特別法性質之刑法施行法第1條之1規定。

四、核被告甲○○所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。甲○○與已故乙○○、綽號「阿力」者間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。所犯供給賭博場所、聚眾賭博罪間，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。被告甲○○於上揭期間先後為賭博犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定，論以一罪。

五、被告所犯前開之罪均在96年4月24日以前，所犯之各罪合於中華民國罪犯減刑條例之條件，依法減其刑期二分之一。

六、原審法院疏未就上開不利被告之證據調查審認，遽為被告甲○○無罪之諭知，核有違誤。公訴人上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決甲○○部分撤銷改判，爰審酌被告甲○○身為台南縣議會議長，代表人民監督政府，理應奉公守法，為民表率，方足為人民代表之首長，竟貪圖暴利經營賭場，敗壞社會風氣，犯後復堅辭否認，顯無悔改之意及其經營期間尚短等一切情狀，量處如主文第二刑項所示之刑，並予減刑及諭知易科罰金之折算標準。扣案雜記紙1張、牛皮紙袋1個、帳冊記事本2本、雜記紙6張、賭具1袋、麻將2副、及乙○○所有之陽信銀行存摺3本、台新銀行存摺2本、郵政儲金簿3本、賭場帳冊5本、記事聯絡簿2本、陽信銀行匯款收執聯12張、陽信銀行支票簿存根4本、賭場日報表75張，為被告甲○○及共犯乙○○所有，業經證人戊○○、乙○○於警詢述明，並在扣押物品目錄上簽名（見偵卷第288頁），為被告甲○○供犯罪所用之物，應予沒收。其餘悅瑋公司、吳禹庭等之存摺、代收簿不能證明係供犯罪所用之物，黃翠雲、吳榮玲等存摺，不能證明為被告甲○○所有，不予沒收。

丙、乙○○不受理部分：

二、公訴意另以：乙○○與甲○○共同涉犯上開罪嫌及乙○○另基於概括犯意，意圖營利，於93年舊曆年起半個月內，在台南縣仁德鄉○○○街一處鐵皮屋內經營賭場，以麻將及百家樂為主。麻將打3萬元底，一將抽6千元，打5萬元底抽1萬2千元；百家樂是以每桌新台幣1千元為底限，最高不得超過1百萬元，由賭客先行押注，自是押莊家贏還是閒家，如果押莊家賭客每贏1萬元抽300元，押閒家贏不抽頭，認被告乙○○涉犯聚眾賭博罪嫌等語。

一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第5款定有明文。

二、查被告乙○○業於96年1月7日死亡，有臺灣高雄地方法院檢察署96年1月7日相驗屍體證明書影本在卷可稽（本院二卷第20頁）。揆諸上開規定，自應諭知不受理之判決。原審對乙○○此部分，未及諭知不受理判決，予以無罪之諭知，尚有未合，此部分即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰依法諭知不受理之判決，並不經言詞辯論為之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第303條第5款，刑法第2條第1項前段、第268條、修正前第28條、修正前第55條後段、修正前第56條、修正前第41條第1項、第38條第1項第2款、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第2項、第9條、刑法施行法第1條之1第1項、第2項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。