臺灣高等法院 臺南分院95年度上更(一)字第87號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　95年度上更(一)字第87號

上訴人

即被告

丁 ○ ○

指定辯護人

本院公設辯護人 乙○○

上訴人

即被告

丙 ○ ○

選任辯護人

洪 梅 芬 律師

　　　　　　李　季　錦　律師

　　　　　　涂　欣　成　律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院92年度訴字第1245號中華民國94年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第8136、8292、10229號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經法院分別判處有期徒刑1年2月、5月，應執行有期徒刑1年6月確定。又因詐欺案件，經法院判處有期徒刑6月確定。丙○○入監接續執行上開毒品及詐欺案件後，於民國91年9月16日假釋出獄，並於92年5月14日保護管束期滿而執行完畢。丁○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於88年1月25日易科罰金執行完畢。丙○○、丁○○二人因為同居男女朋友關係，不知悔改，基於意圖販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命營利之概括犯意聯絡，自92年2月間某日起，分別於附表二、三所示之時間、地點，以附表二、三所示之金額，連續販賣第1級毒品海洛因或第2級毒品安非他命予如附表二、三所示之人。嗣於92年7月18日19時25分許，為警持搜索票在丙○○前揭住處查獲，並扣得如附表四編號1、2所示之毒品，及附表四編號3所示丙○○、丁○○所有供聯絡交易毒品所用之行動電話4支，另於在場之陳憲仁身上及陳憲仁駕駛之7J-7305號小客車上，起獲如附表四編號04所示之毒品，又於丙○○前揭住處附近查獲黃信豪，並在黃信豪身上查扣如附表四編號05所示之毒品。丙○○於查獲後於本院上訴審審理中供出其所販賣之毒品來源為甲○○，經本院前審函請台灣台南地方法院檢察署偵查，因而查獲甲○○（由臺灣臺南地方法院檢察署移轉臺灣高雄地方法院檢察署偵辦中）。

二、案經臺南縣警察局佳里分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告丙○○、丁○○，均自白承認有共同販賣第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命之事實，並同意附表二、三所示交易對象於警詢中之供述作為證據，且有附表二編號3、4、5及附表三編號3、7、8、13、14所示交易對象於偵訊及原審之證述可按（詳偵㈠卷89頁，偵㈢卷67至70、88頁，原審卷㈠241至243頁），復有0000000000、0000000000、0000000000號行動電話通訊監察書及監聽譯文可參（成冊附於卷外），並有附表四編號1、2所示之第1、2級毒品與附表四編號3所示被告2人所有供聯絡交易毒品所用之行動電話4支扣案可佐。被告2人供承販賣第1、2級毒品之自白，與事實相符，被告2人犯行足以認定。

二、販賣海洛因及安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案雖無法查得被告2人販賣之實際利得，惟由被告2人販賣毒品之數量及次數觀之，被告顯然係藉由販賣海洛因及安非他命而牟利；復按一般民眾普遍認知毒品海洛因之非法交易政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除有足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，即可謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是被告2人甘冒風險販賣海洛因及安非他命，其有利可圖要屬必然，其有營利之意圖，亦可認定。

三、查海洛因及安非他命，分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第1、2級毒品。被告丙○○與被告丁○○共同販賣第一、二級毒品，核被告丙○○與丁○○2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第1、2級毒品罪。被告丙○○與丁○○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2人販賣前後持有第1、2級毒品海洛因及安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人多次販賣海洛因及安非他命之行為，時間緊接，方法相同，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯係出於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應各論以連續販賣海洛因及連續販賣安非他命罪。並就被告2人販賣海洛因之罰金刑部分，及販賣安非他命之有期徒刑暨罰金刑部分，均加重其刑。至於被告2人販賣海洛因、安非他命之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。又公訴人就被告2人販賣第1級毒品海洛因予證人韋承泰之犯行，雖未起訴，惟此部分與起訴部分，有連續犯裁判上一罪之關係，本院應併予審理。又按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋，刑法第78條第1項定有明文。惟同條第2項規定：「前項犯罪，其起訴及判決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿後六月以內，仍撤銷其假釋；其判決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內，撤銷之。」【故撤銷假釋，必須再犯之罪，其犯罪、起訴均在假釋中始可】。如犯罪在假釋中，而起訴已在假釋期滿後者，即不得撤銷假釋（最高法院93年度台非字第111號、87年度台非字第285號、86年度台非字第42號判決，臺灣高等法院暨所屬法院86年法律座談會參照）。查被告丙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經法院分別判處有期徒刑1年2月、5月，應執行有期徒刑1年6月確定。又因詐欺案件，經法院判處有期徒刑6月確定。丙○○入監接續執行上開毒品及詐欺案件後，於91年9月16日假釋出獄，並於92年5月14日保護管束期滿，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參。而被告丙○○於假釋期間之92年2月間，雖故意更犯寄藏改造槍枝罪與販賣第1、2級毒品罪，然其前揭假釋期滿後，檢察官方於92年11月10日起訴，有起訴書一紙附卷足憑。揆諸前揭判決意旨，檢察官起訴之時間，既在被告丙○○假釋期滿後，自不得撤銷被告丙○○前揭假釋。基此，依法既不得撤銷被告丙○○之假釋，則被告丙○○於92年5月14日假釋期滿，依刑法第79條第1項之規定，其未執行之刑，以已執行論，是其雖自假釋期間之92年2月間起，開始販賣第1、2級毒品，惟其於假釋期滿後，仍連續販賣第1、2級毒品至查獲為止，故其於假釋期滿後至查獲為止之販賣第1、2級毒品犯行，亦構成累犯。又被告丁○○亦有如事實欄所載之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，被告2人於有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依法對被告2人販賣海洛因之罰金刑部分及販賣安非他命之有期徒刑暨罰金刑部分，均加重其刑，至於被告2人販賣海洛因、安非他命之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。並依法就連續販賣第1級毒品海洛因之罰金刑部分，及販賣安非他命之有期徒刑暨罰金刑部分，遞加重其刑。被告丙○○、丁○○所犯連續販賣海洛因及連續販賣安非他命之犯行，均犯意各別，構成要件不同，應分論併罰。又被告丙○○於本院前審審理中，供出其毒品來源為甲○○，經本院前審函送偵辦後，經臺灣臺南地方法院檢察署移轉由臺灣高雄地方法院檢察署偵辦中，此有臺灣臺南地方法院檢察署95年5月11日南檢朝至95營偵331字第32177號函（參見本院卷第117頁）及臺灣高雄地方法院檢察署95年6月6日雄檢博劍95偵13799字第36746號函（參見本院卷第140頁）附卷可參，是被告丙○○既供出其毒品來源而查獲甲○○，爰依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑。另本院審酌被告丁○○雖與被告丙○○共同販賣第1、2級毒品，惟係出於與被告丙○○為同居男女朋友關係，方代為接聽電話，並依被告丙○○之指示將毒品拿給交易對象，在本案中並非居於犯罪主導地位，法重情輕，認其犯罪情節尚有可憫恕之處，爰依修正前刑法第59條之規定，就被告丁○○販賣第1、2級毒品部分，均酌減其刑，並皆依法先加後減之。

四、末按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，惟比較新舊法之結果，仍以適用舊法規定對被告有利；又被告2人係於有期徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑；又被告2人間，不問依修正前後之刑法第28條均構成共同正犯，亦不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第28條，論以共同正犯；又刑法第59條僅作文字之補充修正，亦無有利不利之情形，自亦不生新舊法比較之問題；又修正後刑法第51條第5款將有期徒刑數罪併罰定執行刑上限由有期徒刑20年提高為30年，是仍以舊法對被告有利；又修正後刑法第64條將死刑減輕後之刑度由無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑提高為無期徒刑，修正後刑法第65條將無期徒刑減輕後之刑度由7年以上有期徒刑提高為20年以下15年以上有期徒刑，是均以舊法對被告有利，均併此敘明。

五、原審以被告2人罪證明確，因以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告丙○○於本院前審供出毒品因而查獲，原判決未及審酌減輕其刑，尚有未洽；（二）上開諸多刑法修正問題，原判決未及說明、比較，亦有未合。原判決既有上開可議，是被告2人上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告丙○○與丁○○明知海洛因、安非他命對人體之危害，竟為圖私利販賣毒品，足以使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，惡性非輕，且從其販賣毒品之人數、次數及數量觀之，其行為危害社會甚為嚴重，及其犯罪後深表悔悟，坦承所有犯行，態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑及定其應執行刑，以示懲儆。在被告丙○○住處查獲如附表四編號1、2所示之白色粉末及結晶體送驗結果，分別含有第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命成分，有法務部調查局92年10月8日調科壹字第200004496號、93年2月4日調科壹字第09362410500號可按（詳偵卷㈢22頁，原審卷㈠215頁），均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。另上開海洛因包裝袋3個、安非他命包裝袋6個，及附表四編號3所示之行動電話4支，係被告2人所有供販賣海洛因及安非他命所用之物，業據被告丁○○於原審陳明在卷（詳原審卷㈡221頁），均依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。

六、被告二人販賣毒品之次數及所得數額：

（一）販賣海洛因部分

①證人黃文基於警詢時證稱：伊曾向丙○○購買1次毒品，是在92年6月中旬左右，以6千元購買1包海洛因（詳警卷㈡56頁）。故被告販毒所得為6千元。

②證人黃執虔於警詢時證述：伊以1千元向丁○○購買海洛因1次（詳警卷㈡95頁）。故被告販毒所得為1千元。

③證人韋承泰於原審法院另案中證稱：連同6月30日電話譯文中的這次，我總共向丙○○購買2次海洛因，大概1、2千元等語（詳原審卷㈠243頁）。依有利被告之解釋，應認被告販賣金額為1千元，販賣所得共計為2千元。

④證人吳曜澤於警偵訊中證稱：伊向被告買過4、5次海洛因，每次3千元等語（詳警卷㈡117頁，偵卷㈢68頁）。是應認被告販賣海洛因予吳曜澤4次，每次3千元，販毒所得為1萬2千元。

⑤證人方志緯於警偵訊中證稱：伊向丙○○買2次毒品，均以2千元買1包海洛因（詳警卷㈡132頁，偵卷㈠89頁）。則被告販毒所得應為4千元。

⑥證人吳誠讚於警詢時證述：伊向被告購買海洛因1次，金額2千5百元等語（詳警卷㈡157頁）。

⑦綜上，被告2人共同販賣海洛因之所得，共計為2萬7千5百元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

（二）販賣安非他命部分

①證人謝厚華於警詢時證述：伊向丙○○或丁○○購買安非他命約7次，每次交易金額不定，有時以1千元、2千元或6千元購買等語（詳警卷㈡48頁）。本院依有利被告之解釋，認定被告2人販賣安非他命予謝厚華之金額為1千元，販毒所得共計為7千元。

②證人謝明安於警詢時證稱：我向丁○○購買毒品10次左右，每次均以1千元代價，購買1小包安非他命；我向丙○○購買毒品2次，亦以1千元代價購買1小包安非他命，交易時，丁○○也在場（詳警卷㈡64、65頁）。又被告2人就販賣毒品均有犯意聯絡，是本院認定被告2人共同販賣安非他命予謝明安共計12次，每次1千元，販毒所得為1萬2千元。

③證人蔡宗良於警偵訊時證稱：共向被告2人購買5、6次，92年6月7日那次，以5千元購買安非他命1包，92年6月16日那次，以2千元購買安非他命1包，其他約以1千元購買安非他命一包等語（詳警卷㈡76頁）；惟證人蔡宗良另於偵訊證述：共購買4、5次，只有1次買5千元，其他的是買2千元、1千元等語（詳偵訊㈢67頁）。依有利被告之解釋，本院認定被告販賣安非他命予蔡宗良4次，其中1次之販賣金額為5千元，另1次之販賣金額為2千元，其餘2次之販賣金額為1千元，共計9千元。

④證人張瑞麟於警詢時證述：伊向被告購買毒品約5次左右，以1千元購買安非他命1小包（詳警卷㈡85頁）。故被告販毒所得為5千元。

⑤證人黃執虔於警詢時證稱：伊以2千元向丙○○購買安非他命1次（詳警卷㈡95頁）。故被告販毒所得為2千元。

⑥證人吳俊德於警詢時供稱：伊於92年7月3日23時許，透過友人「三五仔」，以1千元購買安非他命1次　（詳警卷㈡102、103頁）。故販毒所得為1千元。

⑦證人韋承泰於警詢時供稱：伊向丙○○買安非他命約5次，每次1千元或3千元等語（詳警卷㈡109頁）；然於偵訊時則證稱：有聯絡丙○○4、5次，但買成只有2、3次，1次買1千元或2千元等語（詳偵卷㈠89頁），其於原審亦同此證述（詳原審卷㈠241頁）。是依有利被告之解釋，本院認被告販賣予證人韋承泰之次數為2次，每次1千元，其販賣所得為2千元。

⑧證人陳義雄於警偵訊均證稱：伊向丁○○買過1次毒品，以1千元購買1包安非他命等語（詳警卷㈡125頁，偵卷㈠88頁）。故認被告2人共同販賣毒品所得為1千元。

⑨證人吳誠讚於警詢時證述：伊向被告購買安非他命1次，金額2千3百元等語（詳警卷㈡157頁）。

⑩證人郭晉男於警詢時證稱：伊向被告以1千元購買安非他命多次等語（詳警卷㈡170頁）。依有利被告之解釋，僅能認定郭晉男向被告購買2次安非他命，每次1千元，故販賣毒品所得為2千元。

⑪證人陳憲仁於警詢中供稱：伊自91年12月初起，透過姐姐丁○○向丙○○購買安非他命共4次（詳警卷二38頁），然於偵訊時陳稱：伊自91年11月起，每個月向丙○○買3次，每次約1萬元，共約17、18次等語（詳偵卷㈠64頁）。本院審酌被告2人均供陳渠等於92年2月間方認識交往，認應以被告丙○○於原審陳稱自92年2月間起賣毒品予證人陳憲仁之時間及次數為可採。是本院依證人陳憲仁證述之購買金額，並依被告丙○○於本院自承販賣毒品予陳憲仁3、4次之供述，認定被告販賣安非他命予陳憲仁之次數為3次，每次1萬元，故販賣所得為3萬元。

⑫證人黃信豪於警詢中證稱：伊以1千5百元向被告購買安非他命1包（詳警卷㈡190-20頁）。故被告2人販賣所得為1千5百元。

⑬證人吳建興於偵訊時證稱：向被告買過3、4次，每次以1千元代價買1包安非他命（詳偵卷㈢70頁）。依有利被告之解釋，本院認定被告販賣3次，販毒所得為3千元。

⑭證人劉奎延於偵訊時證稱：伊向丙○○買3次左右，向丁○○買5次左右，購買1千元之安非他命等語（詳偵卷㈢69頁）。故被告2人共同販賣毒品所得應為8千元。

⑮綜上，被告2人共同販賣安非他命之所得，共計為8萬5千8百元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

七、至於扣案8萬1千元，係被告丙○○受其胞姐戊○○所託而收取之會錢乙情，業據證人戊○○於偵訊中供證在卷，核與被告2人所述相符；又本案所查獲陳憲仁所有之藍色諾基亞行動電話，並未供本案販毒所用，亦經被告丁○○供陳在卷，均無庸為沒收之諭知。另附表四編號4、5所示之毒品，分別為另案被告陳憲仁販賣毒品案件及黃信豪施用毒品之證物，尚與本案被告2人販賣毒品無涉，宜由另案處理，併此指明。

八、不另為無罪諭知之部分：

（一）查起訴書記載被告2人自91年9月初起，開始販賣第1、2級毒品等語。然本院依調查所得之證據，認起訴書所載被告2人自91年9月初起至92年2月以前之販毒犯行，並無積極證據可資證明，惟起訴書認此部分與前揭論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

（二）公訴人雖起訴被告2人販賣第2級毒品安非他命予林進傳1次之犯行，惟被告2人均陳稱並不認識林進傳等語。查證人林進傳於警詢中，雖指認其以1千元之代價，向被告丁○○購買安非他命1包（詳警卷㈡161頁），並有林進傳與被告丁○○通話之監聽譯文附卷。然本院參諸前開譯文內容，林進傳僅簡單陳述「我是『男仔』的朋友，你方便過來佳里？」、「約在仁愛路7-11見面」等語（詳外放之監聽譯文第98頁），而林進傳於警詢中，又未具體提及其與被告丁○○約定之交易地點及時間，是本院認尚無從佐證林進傳於警詢所供之真實性，是林進傳於警詢中之供述，難以採認。惟檢察官認此部分與前揭論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項，修正後刑法第2條第1項、第11條、修正前刑法第28條、第56條、第59條、第47條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官范文豪到庭執行職務。