臺灣高等法院 臺南分院96年度上訴字第1053號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1053號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

被告

己○○

被告

甲○○

被告

丁○○

上四人共同指定辯護人

本院公設辯護人戊○○

現於臺灣臺南監獄臺南分監執行中

上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣台南地方法院九十五年度訴字第一九四號中華民國九十六年六月廿六日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十五年偵字第二０二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、己○○、甲○○、丙○○、丁○○及吳豐廷（由台灣臺南地方法院另行審理並判處徒刑八年）等五人，因缺錢花用，共同意圖為自己不法所有，因己○○與乙○○係熟識朋友，知悉乙○○家中存有財物及現款，經由己○○提議共同強盜。

二、旋於民國（下同）九十五年一月十五日上午七時三十分許，由甲○○提供二頂帽子、四個口罩，另由吳豐廷提供手套及膠帶，吳建璋（經原審判處徒刑二年，緩刑五年確定）明知己○○等五人圖謀不法，竟基於幫助己○○等五人，而駕駛吳豐廷所有二○一三─ＪＥ號小客車，搭載己○○、丁○○及吳豐廷。另由甲○○駕駛ＢＹ八－五八二號機車，搭載丙○○，前往台南市○○街○段七九巷十之四號六樓乙○○住處附近，停車後，吳建璋留於小客車等候「己○○、丁○○、吳豐廷及丙○○」等四人，甲○○則在車上擔任把風。另「己○○、丙○○、丁○○及吳豐廷」四人，則分別頭戴棒球帽或口罩，雙手戴上手套，由己○○踹開乙○○住處門扇，己○○等四人，進入上開住處後，先由己○○壓住乙○○頭部，再由丁○○以膠帶矇住乙○○眼睛及嘴巴，另吳豐廷則以膠帶綁住乙○○雙手，致使乙○○不能抗拒，己○○等四人繼而搜括屋內財物，取得行動電話六支、金手鍊一條、玉飾手鍊一條、玉手環一只、玉製印章十三個、彌勒佛玉珮一個、金項鍊二條、盒子六個、玉墜二個、玉環一個、龍馬豬生肖玉器三個、眼鏡盒二個、木製印章盒一個、搖頭丸三十七顆、咖啡色藥丸五顆、粉狀Ｋ他命一小包等物，隨即下樓，由甲○○及吳建璋二人駕車分別載離。嗣六人抵台南縣永康市○○路二六○巷二號六樓之三吳豐廷住處，朋分部分藥丸，其中有價值物品則由己○○負責銷售，再各自返家。嗣經乙○○報警，而循線查知上情。

三、案經乙○○訴由臺南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

甲、證據能力部分：

一、按被告以外之人，於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。查本件被害人乙○○警詢所為指訴，為被告以外之人審判外陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，固不得作為證據。然被害人乙○○係就其遭強盜取財過程為陳述，而同案被告丙○○、甲○○、丁○○等人，於本院上訴審供承上開事實，被害人乙○○所為警詢陳述，復經被告丙○○、甲○○、丁○○等人於本院行準備程序時，表示同意作為證據（詳上訴卷五七頁）。本院審酌其言詞陳述作成時情況，無任何法律上瑕疵，亦未受到任何外力影響，顯係出於任意性，復與本案待證事實具有關連性，本院認為適當，依上所述，被害人乙○○警詢供述，自有證據能力。

二、另共同被告己○○、丙○○、甲○○、丁○○及共犯吳豐廷等人審判外警詢及偵查中具結所為陳述，就其他共同被告案件，固屬被告以外之人審判外陳述。然共同被告己○○、丙○○、甲○○及共犯吳豐廷，於原審業經改列為證人具結陳述，並予其他被告及辯護人詰問機會，共同被告丁○○則經被告吳建璋捨棄詰問，有原審筆錄在卷可憑（詳原審卷㈡四九至八０、一０七至一一四頁）。又被告丙○○、甲○○、丁○○三人，於本院行準備程序，均表示同意將上開共同被告或共犯審判外陳述，作為證據。則本院即非不得就共同被告己○○、丙○○、甲○○、丁○○及共犯吳豐廷等人於警詢及偵查中所為陳述，及渠等於審判中以證人身分所為陳述，與其他案內證據資料合併斟酌，本於經驗法則及論理法則，作合理比較而為取捨判斷，此為實質證據價值自由判斷問題（九十六台上一六七七號判決參照）。是本件被告己○○、丙○○、甲○○、丁○○四人，對共同被告己○○、丙○○、甲○○、丁○○及共犯吳豐廷等人，於審判外陳述之對質詰問權，既已獲保障，且無證據顯示上開共同被告及共犯審判外陳述，係非出於任意性，則本諸釋字五八二號解釋精神，共同被告己○○、丙○○、甲○○、丁○○及共犯吳豐廷等人於警詢及偵查中所為陳述自有證據能力，核先說明。

乙、實體部分：

一、上揭事實，迭據共同被告己○○、丙○○、丁○○、甲○○及共犯吳建璋、吳豐廷於警偵訊及原審最後審判期日均坦承不諱，核與證人即被害人乙○○於警詢證述「遭被告己○○、丙○○、丁○○及共犯吳豐廷等人」，無故侵入住宅後，遭壓制及綑綁並行搶財物情節相符。又有上開被告己○○等四人與共犯吳豐廷強盜犯行所用膠帶一捲、白色手套一只、捆綁過膠帶一條、黑色棒球帽一頂、綠色口罩一只及被告丙○○、丁○○與己○○等三人作案時所穿外套及長褲各三件足佐。從而被告己○○、丙○○、丁○○、甲○○與共犯吳建璋、吳豐廷上開自白，核與事實相符，堪可採信。至渠等於原審最後審理期日前空言否認犯行，核均係卸責之詞，不足採信。

二、次按刑法第三百廿八條第一項所稱強暴，指對人之身體，且足以抑制他人抵抗程度之有形力行使；亦即直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人抗拒。次按強盜罪之強暴脅迫，祇須抑壓被害人抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為；縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（二二上字三一七、三十上字三０二三號判例參照）。另按是否不能抗拒，除應考量行為人所實施不法手段，是否足以抑制通常人抗拒，使喪失自由意思外，並應就被害人年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀考察，以為判別標準（八十八台上二一三二號判決參照）。查本件案發時，除被告甲○○在車上擔任把風工作外，其餘被告己○○、丙○○、丁○○及共犯吳豐廷四人，乃一同侵入被害人乙○○住處，而被害人為年僅廿六歲女性，案發地點係在被害人單獨居住處，被告己○○等三人及共犯吳豐廷，見被害人獨自在廁所躺在浴缸，遂由被告己○○手壓被害人頭部，被告丁○○以膠帶黏住被害人眼睛及嘴部，共犯吳豐廷則持膠帶綑綁被害人雙手，再由被告己○○喝令被害人交出毒品及現金，渠等四人繼而大肆搜刮屋內財物。是被告己○○、丙○○、丁○○及共犯吳豐廷上揭行為，顯係對被害人身體，行使足以抑制被害人抵抗程度有形力，且已造成被害人心理極端畏懼，復對被害人生命、身體安全，產生急迫危險，堪認係上開所稱強暴行為，又渠等上揭行為，足以壓抑被害人意思自由，而達不能抗拒程度，亦堪認定。是被告己○○等人上開強盜犯行，已該當結夥三人以上「加重強盜罪」構成要件無訛。

三、另按共同正犯成立，祇須具有犯意聯絡，行為分擔，既不問犯罪動機起於何人，不必每一階段犯行，均經參與。刑法上強盜罪，以施用強暴脅迫等手段，而奪取或使人交付財物為構成要件，在場把風，固非實施強盜罪構成要件行為，但其夥同行劫，如係為自己犯罪意思而參與，則雖僅擔任把風而未實行劫取財物，仍應依共同正犯論科（三十四上字八六二號、二十四上字二八六八號判例參照）。查本件共同被告甲○○雖未進入被害人住處為強盜犯行，惟其就本件加重強盜犯行，不僅事先提供犯案用帽子二頂及口罩四只，且於駕駛ＢＹ八─五八二號重型機車，搭載被告丙○○，前往被害人住處後，在外擔任把風工作，嗣又駕駛上開機車，接應被告丙○○逃離現場，並事後分贓，足見被告甲○○與被告丙○○間，顯有本件強盜犯意聯絡，並擔任提供犯案工具及載送接應把風工作至明。應認被告甲○○亦參與本件強盜犯行。

四、綜上所述，本件被告己○○、丙○○、丁○○、甲○○四人加重強盜犯行，事證明確，均堪認定。

五、核被告己○○、丙○○、丁○○與甲○○四人所為，均係犯刑法第三百三十條第一項結夥三人以上加重強盜罪。被告己○○、丙○○、丁○○及共犯吳豐廷，無故侵入被害人乙○○住處，核係犯刑法第三百零六條第一項侵害居住自由罪。又被告己○○、丙○○、甲○○、丁○○與共犯吳豐廷五人，就上開加重強盜犯行及侵害他人居住自由犯行，彼此均有犯意聯絡與行為分擔，應均論以共同正犯。又被告己○○、丙○○、丁○○及甲○○等四人，所犯二罪，有方法結果牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第五十五條規定從一重以加重強盜罪處斷（新舊法比較，詳如後述）。至被告甲○○，就本件加重強盜犯行，與被告己○○、丙○○、丁○○等三人，固有犯意聯絡及行為分擔。然其僅係應被告己○○要求，被動提供犯案所用帽子二頂及口罩四只，並僅擔任把風及接應被告丙○○逃離現場，並未實際對被害人乙○○施予強暴及取財行為。衡以被告甲○○犯案時，年僅十九歲，因誤交損友，思慮未週，始罹犯本件加重強盜犯行，本院認倘對其科以法定最輕本刑有期徒刑七年，猶嫌過重。其犯罪情狀，客觀上顯有可憫恕，爰依刑法第五十九條酌減其刑。

六、至本件被告丁○○前於九十一年間雖曾因犯搶奪罪，而經國防部高等軍事法院高雄分院，以九十二年高審字第三三號，判處徒刑一年二月確定，並於九十四年三月十七日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。然本件被告丁○○其犯罪時間為九十五年一月十五日，依被告丁○○犯罪時之刑法第四十九條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用之」。即依被告丁○○行為時法律，其行為不構成累犯。則本件於九十五年七月一日起刑法第四十九條雖修正為：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之」。即將「前所犯罪依軍法受裁判者不適用累犯之規定」予以刪除。然本件被告丁○○行為時法律，既不認為其行為構成累犯。則本件裁判時法律，顯較不利被告丁○○。是本件有刑法第二條第一項但書適用，即本件被告丁○○應適用「修正前刑法第四十九條」規定，認其本件犯罪行為，不構成累犯，併此敘明。

七、關於刑法修正部分：按行為後法律有變更者，適用行為時法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查被告行為後，刑法相關規定業經修正公布，並於九十五年七月一日生效施行。上揭規定因新舊法規定不同，利與不利情形互見，自有就新舊法規定比較必要，以決定適用最有利於行為人之法律，茲分述如下：

㈠共同正犯部分：被告行為時，修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後同條文，將實施修正為實行，修正立法理由主要目的，在排除僅參與犯罪陰謀或預備階段者成立共同正犯可能，就此而言，修正後刑法第二十八條規定，已較修正前規定，限縮共同正犯成立範圍，適用新舊法結果，以修正後規定有利被告，因此依刑法第二條第一項前段規定，本件應適用修正後刑法第二十八規定。

㈡牽連犯部分：修正後刑法，已刪除刑法第五十五條牽連犯規定，被告四人所犯二罪，具有牽連犯關係，依修正前即行為時規定，應從一重罪處斷；依修正後刑法因已刪除牽連犯規定，被告所犯二罪，應依數罪併罰規定分論併罰。比較新舊法結果，修正後規定未較有利被告，依刑法第二條第一項規定，應適用行為時法律，即適用修正前刑法第五十五條牽連犯規定，從一重罪處斷。

㈢綜合比較：本件被告犯行，關於共同正犯，雖應適用修正後刑法第二十八條。然被告犯行關於牽連犯部分，應適用修正前刑法第五十五條後段規定，基於整體適用法律原則，爰就本件被告共同正犯部分，亦適用修正前刑法第二十八條規定。且就本件被告犯行而言，被告犯行如適用修正前刑法第二十八條規定，亦無較不利，併此敘明。

八、原判決關於被告己○○、丙○○、丁○○、甲○○等四人，以渠等四人罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠查本件係二人以上以共同犯罪意思，事前同謀，推由其中部分人實行，其未參與實行共謀者，為學說上所稱共謀共同正犯，依釋字第一０九號解釋仍成立共同正犯。本件被告甲○○雖未參與侵入被害人處所行為，然其既以自己共同犯罪意思，事前同謀，並推由被告己○○、丙○○、丁○○及共犯吳豐廷四人實行，自為共謀共同正犯無疑，原審漏未論及，自有違誤。㈡又刑法第五十九條適用要件，須為被告於犯罪時，另有特殊原因與環境等等，在客觀上足引起一般同情，認即使宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有適用。又觀諸本件被告己○○於踹開被害人乙○○住處門扇進入後，強壓被害人乙○○頭部，喝令乙○○交付財物，被告丁○○以膠帶矇住乙○○眼睛、嘴巴部位，共犯吳豐廷以膠帶綁住乙○○雙手，渠等三人，再與被告丙○○，趁被害人乙○○不能抗拒之際，大肆搜刮被害人乙○○屋內財物等情，足認被告己○○、丙○○、丁○○與共犯吳豐廷，目無法紀、恃強凌弱，惡性匪輕，被害人乙○○突遭強盜暴行，所受精神創傷難謂非重，渠等四人犯罪情節，顯屬重大，堪以認定。再者被告己○○、丙○○、丁○○、甲○○等四人，於警偵訊及原審最後審理期日固均坦認犯行，然渠等於原審最後審判期日前均翻異前供，全盤否認，被告己○○、丙○○、甲○○等三人，並於改立證人地位行交互詰問時，圖脫罪責，彼此互相迴護，所為證述荒謬乖誕，難認有悔意。又本件共犯吳豐廷並非屬主謀，且始終坦認犯行，而經原審以九十六年訴字第四九七號案件，判處共犯吳豐廷有期徒刑八年在案。二相比較，被告己○○、丙○○、丁○○三人，所犯情節重大，且先否認犯行，又被告己○○於本件強盜，居於主導地位，則原審以被告己○○、丙○○、丁○○等三人，年輕識淺，均能坦承認錯，又無故意傷害被害人行為，暴力情節不重，認渠等均屬可憫，而逕對被告己○○、丙○○、丁○○三人，依刑法第五十九條規定，均酌減其刑，並各僅量處有期徒刑四年，原審量刑顯非公允。至被告甲○○則因犯案時，年僅十九歲，智慮淺薄，僅擔任把風，被動提供犯案工具，所犯情節，相較於被告己○○、丙○○、丁○○及共犯吳豐廷等四人而言，顯屬輕微，而有可憫恕，原審依刑法第五十九條規定，就甲○○部分酌減其刑，固無不當。然念及被告甲○○既曾否認犯行，並試圖迴護其他被告，則原審僅量處被告甲○○有期徒刑三年六月，亦嫌輕縱。檢察官上訴意旨，指摘及此，為有理由，應由本院將原判決關於被告己○○、丙○○、丁○○、甲○○等四人部分，均撤銷改判。爰審酌被告己○○、丙○○、丁○○、甲○○四人，正值青壯之年，本可自食其力，卻僅因籌錢購買毒品，而結夥強盜被害人財物，犯下加重強盜犯行，嚴重危害社會秩序，造成被害人乙○○財產損失及身心傷害甚鉅，參以被告己○○不僅主謀，且強壓被害人頭部，被告丙○○、丁○○、甲○○三人，因受被告己○○鼓動，始參與本案，被告丁○○以膠帶矇住被害人眼睛、嘴巴部位，被告丙○○則與被告己○○、丁○○及共犯吳豐廷，共同搜刮被害人財物，被告甲○○僅擔任把風，情節較輕等犯罪手段，兼衡被告四人犯後，固均供承犯行，且已取回大部分贓物，然被告四人曾一度否認犯行，無端耗費司法資源，難認犯後自始有悔改意思等一切情狀，分別對被告己○○、丙○○、丁○○、甲○○四人，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。至扣案被告等所有膠帶一捲、白色手套一只、捆綁過膠帶一條、黑色棒球帽一頂、綠色手套一只，分別經被告己○○、甲○○等人於警詢供明，係供犯罪所用，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，均宣告沒收。又扣案己○○等人所有外褲與外套各三件，均非違禁物，且非專供犯罪所用，雖係被告己○○等人所有，爰均不宣告沒收。

九、被告丙○○上訴部分：按上訴期間為十日，自送達判決後起算，第二審法院如認為上訴逾期，即應為上訴駁回之判決，刑事訴訟法第三百四十九條前段及第三百六十七條前段規定甚明。查上訴人即被告丙○○因犯加重強盜案件，經原審判決後，於九十六年七月十六日將判決正本送達上訴人收受，有送達證書在卷可稽（詳原審卷㈡一九九頁）。本件上訴人住於台南縣歸仁鄉，加計在途期間二日，則上訴人其上訴期間，應自九十六年七月十六日送達判決翌日起算十日，再加計在途期間二日，原應至九十六年七月廿八日上訴期間即告屆滿，然九十六年七月廿八日適為星期六，依法順延至九十六年七月卅日為上訴期間屆滿日。乃本件上訴人丙○○竟遲至九十六年七月卅一日，始向台灣台南地方法院提出上訴狀，有其上訴狀所蓋該院收件日期戳章在卷可憑（詳上訴卷十六頁）。是依上說明，本件被告丙○○上訴顯已逾期，自屬違背法律上程式，為不合法，應予駁回，併此敘明。

十、末查，本件被告己○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰依法不待其陳述，而逕行判決，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條（修正前）、第三百三十條第一項、第五十五條（修正前）、第五十九條、刑法第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。