臺灣高等法院 臺南分院九十七年度上訴字第四四二號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　九十七年度上訴字第四四二號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

莊美貴律師

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

江信賢律師

選任辯護人

蔡麗珠律師

選任辯護人

熊家興律師

被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 戊○○

被告

乙○○

選任辯護人

蘇正信律師

　　　　　　蔡進欽律師

　　　　　　蔡弘琳律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院九十六年度重訴字第七號中華民國九十七年一月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第一七三九０號、九十六年度偵字第三一三八號、第五０五九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）及愷他命（俗稱Ｋ他命）分別屬於毒品危害防制條例第二條第二項第二款、第三款規定之第二級毒品及第三級毒品，竟分別基於意圖販賣第ＭＤＭＡ及愷他命藉以營利之犯意，以「阿非」、「下面」、「褲子」、「本」、「集」為交易愷他命之暗語，於附表二所示之時間、地點，分別以附表二所示之價格及次數，販賣第三級毒品愷他命予附表二所示之丙○○、乙○○、林晉丞、謝正耀等人，先後共計二十七次（各別販賣次數詳如附表二所示）。另以「衫」為交易ＭＤＭＡ之暗語，於附表三所示之時間、地點，以附表三所示之價格及數量，販賣第二級毒品ＭＤＭＡ予林政安，先後共計二次。丁○○於檢察官提訊時供出其愷他命（俗稱Ｋ他命）來源係向侯志旻購買，因而查獲侯志旻販賣Ｋ他命。

二、丁○○、甲○○均明知可發射鋼珠穿入人體皮肉層而具有殺傷力之空氣手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍砲，非經中央主管機關許可，不得販賣、出借或持有。

(一)丁○○基於販賣牟利之概括犯意，於民國（下同）九十四年間某日，以每支新臺幣（下同）二千元至二千五百元之價格，向臺南市之不詳店名商店購入可發射金屬鋼珠穿入人體皮肉層而具有殺傷力之仿貝瑞塔八四型空氣手槍二枝（俗稱ＣＯ２手槍，係以壓縮二氧化碳氣體鋼瓶產生動能發射金屬鋼珠之空氣手槍，槍枝管制編號分別為0000000000號、000000000號）。先於九十四年十二月初某日在丙○○位於臺南縣新化鎮新和庄八之六號住處內，將管制編號0000000000號空氣手槍一枝連同數目不詳之ＣＯ２鋼瓶及金屬鋼珠一批，以六千元之價格販賣予甲○○（綽號大灣賢）。再於九十五年五月間某日在臺南縣新化鎮某處，將管制編號0000000000號空氣手槍一枝連同數目不詳之ＣＯ２鋼瓶及金屬鋼珠一批，以六千元之價格販賣予甲○○。

(二)甲○○基於販賣牟利之犯意，於九十五年五月間某日，在其臺南縣永康市○○○街三三六巷一號住處，將上揭向丁○○購入之管制編號0000000000號空氣手槍一枝，連同ＣＯ２鋼瓶五十支及金屬鋼珠一批，以八千元之價格販賣予張互彬，張互彬遂未經許可持有該空氣手槍（張互彬業經原審依未經許可持有具有殺傷力之空氣手槍罪，判處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣壹萬伍仟元，緩刑貳年，未為上訴確定）。甲○○另基於出借具有殺傷力之空氣手槍之犯意，於九十五年七月間某日，未經許可，將前開向丁○○購入之管制編號0000000000號空氣手槍一枝出借予丙○○，丙○○遂未經許可而持有該空氣手槍，並曾攜帶該空氣至台南市○○路「花園夜市」附近把玩之際，不慎擊發誤傷友人臉頰（丙○○業經原審依未經許可持有具有殺傷力之空氣手槍罪，判處有期徒刑壹年玖月，併科罰金新臺幣壹萬伍仟元，緩刑參年，未為上訴確定）。嗣丙○○於九十五年七月間將上揭管制編號0000000000號空氣手槍返還甲○○後，甲○○復基於販賣牟利之犯意，於九十五年七月下旬某日，在臺南市○○路某郵局前，將管制編號0000000000號空氣手槍一枝連同ＣＯ２鋼瓶四十支及金屬鋼珠一批，以八千元之價格販賣予吳孟瑺，吳孟瑺遂未經許可而持有該空氣手槍（吳孟瑺業經原審依未經許可持有具有殺傷力之空氣手槍罪判處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣壹萬伍仟元，緩刑貳年，未為上訴確定）。

三、嗣為警於九十五年十一月二十九日在臺南縣新化鎮○○街六五巷六號查獲丁○○，並循線查獲甲○○、丙○○、張互彬、吳孟瑺上揭販賣、出借及持有前開空氣手槍之情後，再於九十六年一月五日十七時二分許至吳孟瑺位於臺南市○區○○路一九八巷二四號住處內，查扣吳孟瑺向甲○○購入而持有之管制編號0000000000號空氣手槍一枝、ＣＯ２鋼瓶四十支及金屬鋼珠一批，且張互彬亦於同年月八日中午十二時許，向警交出其向甲○○購入而持有之管制編號0000000000號空氣手槍一枝、剩餘ＣＯ２鋼瓶三十三支及金屬鋼珠一批。

四、案經臺南縣警察局新化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程度方面：

一、證據能力部分：

(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。被告丁○○、甲○○、丙○○、乙○○、及共同被告張互彬、吳孟瑺於偵查中之具結陳述，就渠等相互間而言，係其本人以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，而林晉丞、謝正耀、林政安於偵查中之具結陳述，係被告丁○○以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且均未見有何顯不可信之情況，依上開規定，得為證據。又司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一五九條之二明文規定，查被告丁○○於司法警察調查中就被告丙○○有無販賣毒品一事所為之陳述，與審判中之陳述不符，經本院審酌其於接受司法警察調查而為陳述時，未見有何受強暴、脅迫、利誘或收買等外力之干擾影響，其警詢仍具有較可信之特別情形，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上開刑事訴訟法第一五九條之二規定，得為證據。

(二)檢察官及被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○、共同被告張互彬、吳孟瑺以及渠等之辯護人，於本院調查證據時，均知曉附表一所示之供述證據及非供述證據，為審判外之言詞及書面陳述，且均至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開言詞及書面陳述作成之情況，認為適當，故依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，得為證據。

(三)行政院衛生署管制藥品管理局九十五年十二月二十五日管檢字第０九五００一三八六二號鑑定書及高雄市立凱旋醫院九十六年三月十九日高市凱醫驗字第三六０四號濫用藥物成品檢驗鑑定書，均係上開單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項準用同法第二百零六條第一項規定，受臺灣高雄地方法院檢察署囑託進行鑑定而出具之書面鑑定報告，均屬於同法第一百五十九條第一項所指法律有規定得作為證據之情形，故上揭鑑定書及檢驗鑑定書，得為證據。又照相係透過鏡頭，以機械方式將形成之畫面映寫入膠卷，再還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，且現實情形與作為傳達結果的照相，係透過機械而保障內容之一致性及正確性來加以保障的，並不存在人對現實情形之知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故搜索蒐證相片十幀（見九十五年偵字第一七三九０號卷第九十五至九十六頁），乃警員依機械之方式所留存之影像，並非供述證據，無傳聞法則適用。再於被告丁○○住處查獲之筆記本，業經原審針對其製作及記載內容涵意，傳喚製作人即被告丁○○到庭直接進行調查，自可為證據。

二、起訴書關於被告丁○○販賣愷他命之事實，尚包括販予林晉丞部分，起訴書原於證據清單及待證事實欄內業有敘述，惟於犯罪事實欄關於被告丁○○販賣愷他命之對象，漏列記載林晉丞，經公訴人於九十六年十二月十八日審判期日當庭補充該漏列記載（見一審卷㈡第二四六、二四七頁），附此敘明。

乙、實體方面：

壹、有罪部分：

一、被告丁○○販賣愷他命及ＭＤＭＡ部分：

(一)上揭被告丁○○於附表二所示時地，分別以「阿非」、「下面」、「褲子」、「本」、「集」為交易愷他命之暗語，以如附表二所示之價格及次數，販賣愷他命予附表二所示之被告丙○○、乙○○及林晉丞、謝正耀等人事實，業據被告丁○○於原審及本院審理時坦承不諱，核與被告丙○○、乙○○及林晉丞迭於警詢、偵查中供述，謝正耀於警詢、偵查中及原審審理時陳述，及警員林南川、劉永煌於原審具結之陳述情節相符（見九十五年偵字第一七三九０號卷第二十八至

三十二、三十四至三十六、四十二至四十四、五十至五十三、一０八至一一二、五八至六二、六六至六八、一四０至一

四二、一四六至一四八頁、一審卷㈡第三十五至三十八、五十二至六十四頁），且依附表四編號①至③所示被告丁○○以0000000000號行動電話分別與被告乙○○使用之0000000000號行動電話、林晉丞使用之0000000000號及0000000000號以及謝正耀使用之0000000000號行動電話間之通話內容，顯示被告丁○○確有以「阿非」、「下面」、「褲子」、「本」、「集」代表交易愷他命之暗語而聯絡進行販賣之情事屬實，有臺灣臺南地方法院檢察署九十五年八月一日南檢朝宙監字第一二五七號、同年九月六日南檢朝宙監續字第一四五０號、同年十月五日南檢朝宙監續字第一六三四號、同年十一月一日南檢朝宙監續字第一七八九號通訊監察書及附表四編號①至③所示通話內容之監聽譯文各一份可稽（見一審卷㈡第二八一至三０二頁，九十五年偵字第一七三九０號卷第四

十六、四十七、六十三、一四三頁），而被告丁○○及林晉丞、謝正耀除均稱附表四編號①至③所示之通話均為進行愷他命之買賣交易等語外，被告丁○○尚稱附表四編號①之２所示其與被告乙○○間通話內容中「你昨天拿的你最晚明天要給我了」之對話，係指被告乙○○須交付在九十五年九月十四日向其購買之愷他命之價金等語，益徵被告丁○○分別於附表二所示時地，以如附表二所示之價格及次數，販賣愷他命予被告丙○○、乙○○及林晉丞、謝正耀等人之情為真實。事證明確，被告丁○○販賣第三級毒品愷他命犯行，堪以認定。

(二)上揭被告丁○○以「衫」為交易ＭＤＭＡ之暗語，於附表三所示之時間、地點，以附表三所示之價格及數量，販賣ＭＤＭＡ予林政安二次事實，亦據被告丁○○於原審及本院審理時坦承不諱，核與林政安於警詢、偵查中及原審審理時陳述情節相符，而依附表四編號④所示被告丁○○以0000000000號行動電話與林政安使用之0000000000號行動電話間之通話內容，業見「一粒」、「四千」及「衫」等數量、價金而彰顯聯絡進行販賣之暗語，有前開通訊監察書以及附表三編號④所示通話內容之監聽譯文可稽（見九十五年偵字第一七三九０號卷第一五七頁），且林政安於警詢、偵查中及原審審理時陳稱附表四編號④所示通話內容中之「一粒」係指要購買一粒ＭＤＭＡ，「四千」係指其先前向被告購買ＭＤＭＡ而尚未給付之款項，「衫」則為ＭＤＭＡ等語，益證被告丁○○販賣ＭＤＭＡ予林政安之情事。事證明確，被告丁○○販賣第二級毒品ＭＤＭＡ犯行，堪以認定。

(三)被告丁○○確有於附表二所示之時地，以附表二所示之價格及次數，販賣愷他命予被告丙○○、乙○○及林晉丞、謝正耀等人，及於附表三所示之時地，以附表三所示之價格及數量，販賣ＭＤＭＡ予林政安之行為明確。按近年來毒品毒品危害社會日益嚴重，治安機關對於查緝非法販賣毒品之工作，無不嚴加執行，設若被告丁○○無利可圖，衡情其當無甘冒被查獲移送法辦、負擔重刑責之危險，而為販賣愷他命及ＭＤＭＡ之理，則被告丁○○具有營利之販賣意圖，且依附表二所示販賣愷他命之價格及次數計算，其販賣愷他命之所得合計為二萬七千八百元，而依附表三所示販賣ＭＤＭＡ之價格及數量計算，其販賣ＭＤＭＡ之所得共計為四千元，均堪認定。

(四)被告丁○○辯護人辯稱：丁○○於九十五年十一月二十九日遭查獲後，即供出毒品來源，並因而破獲，有毒品危害防制條例第十七條適用云云。經本院調閱九十七年度訴字第四三七號（九十六年度偵字第一六八六三號、九十七年度偵字第四０六二號）侯志旻違反毒品危害防制條例案全卷調查結果，被告丁○○確於九十五年十二月二十一日警詢時供出Ｋ他命及搖頭丸來源係向綽號阿猴之侯志旻購買，檢察官依被告丁○○提供之線索，分案偵辦，因此查獲侯志旻販賣Ｋ他命，以九十六年度偵字第一六八六三號、九十七年度偵字第四０六二號案偵辦侯志旻販賣Ｋ他命罪嫌，並據辯護人提出承辦該案之檢察官簽呈影本可憑（見本院卷第一七四頁），是辯護人所辯尚屬可信。因被告丁○○係供出其毒品愷他命之來源，其販賣愷他命部分自得依毒品危害防制條例第十七條規定，減輕其刑。至其販賣ＭＤＭＡ部分供出來源未破獲，則不適用。

二、關於被告丁○○販賣空氣手槍、被告甲○○販賣、出借空氣手槍部分：

(一)訊據被告丁○○對於上揭時地，先後二次各以六千元之價格，將管制編號0000000000號及000000000號空氣手槍各一枝，分別連同數目不詳之ＣＯ２鋼瓶及金屬鋼珠一批販賣予被告甲○○等情，供承不諱，並據被告甲○○證述明確。被告甲○○曾於前開時地將其向被告丁○○購入之管制編號0000000000號空氣手槍一枝，連同ＣＯ２鋼瓶五十支及金屬鋼珠一批，以八千元之價格販賣予張互彬，及於上開時地將其向被告丁○○購入之管制編號0000000000號空氣手槍一枝，連同ＣＯ２鋼瓶四十支及金屬鋼珠一批，以八千元之價格販賣予吳孟瑺，及於前揭時地出借交付槍枝管制編號0000000000號空氣手槍一枝予丙○○等情，均據被告甲○○坦承不諱，且與丙○○、吳孟瑺、張互彬於警詢及偵查中陳述情節互核相符（見九十五年偵字第一七三九０號卷第六之一至六之五、八至十一、二八至三二、二二八至二三０頁、九十六年他字第三一三號卷三至五、七至九、十一至十四、十六至十七、二十一至二十二、四十五至五十、二二八至二三０頁），並有於同案被告吳孟瑺位於臺南市○區○○路一九八巷二四號住處內查獲之管制編號0000000000號空氣手槍一枝、ＣＯ２鋼瓶四十支及金屬鋼珠一批以及同案被告張互彬向警交出之管制編號0000000000號空氣手槍一枝、剩餘ＣＯ２鋼瓶三十三支及金屬鋼珠一批等物扣案為證。

(二)又上開管制編號0000000000號及0000000000號空氣手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「該二枝空氣手槍均以小型二氧化碳高壓鋼瓶內之氣體為發射動力，機械性能均良好，經實際試射管制編號0000000000號空氣手槍三次，測得鋼珠（直徑約四點五㎜，重約零點三八克）之發射速度分別為一三四、一三五、一三六公尺／秒，計算其動能分別為三點四一、三點四六、三點五一焦耳，單位面積動能分別為二一點四五、二一點七七、二二點一０焦耳／平方公分，且實際試射管制編號0000000000號空氣手槍三次，測得鋼珠（直徑約四點五㎜，重約零點三八克）之發射速度分別為一三四、一三五、一三八公尺／秒，計算其動能分別為三點四一、三點四六、三點六二焦耳，單位面積動能分別為二一點四五、二一點七七、二二點七五焦耳／平方公分，而依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公尺，即足以穿入人體皮肉層。」有內政部警政署刑事警察局九十六年二月十三日刑鑑字第０九六００一四三０一號函可稽（見九十五年偵字第一七三九０號卷二三四至二三五頁），則上開空氣手槍二枝，具有射出鋼珠彈丸達足以穿入人體皮肉層而造成殺傷損壞程度之發射能力，堪認屬於槍砲彈藥刀械管制條例所稱之槍砲無誤。

(三)被告丁○○、被告甲○○確有二次販賣具有殺傷力之空氣手槍，被告甲○○另有一次出借具有殺傷力之空氣手槍明確。按具有殺傷力之槍砲，係屬管制之物品，非經許可，不得任意販賣、出借、持有，鑒於目前社會漸有槍枝流竄氾濫而危害治安之情形，政府廣為宣傳勿為非法販賣、出借、持有殺傷力之槍械，並嚴予查緝。被告丁○○、甲○○對此應至為知曉，衡情被告丁○○、甲○○若非為圖獲利，自無甘冒被查獲而承擔重刑責之風險，而販賣具有殺傷力之空氣手槍之理，況被告丁○○以每枝二千元至二千五百元之價格購入具有殺傷力之空氣手槍後，再抬高價錢以每枝六千元之價格賣予被告甲○○，而被告甲○○再以更高之每枝八千元之價格賣予被告吳孟瑺、張互彬，彰顯被告丁○○、甲○○均有賺取差價藉以牟取利潤，而存有營利之販賣意圖。從而，被告丁○○、甲○○販賣具有殺傷力之空氣手槍，被告甲○○出借具有殺傷力之空氣手槍等犯行，足堪確認。

(四)被告丁○○、被告甲○○之辯護人均辯稱：有供出槍枝之去向，因而破獲，應有砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕或免除其刑之規定適用云云。惟按槍砲槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」規定，依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，自應供述全部之來源及去向，始符合上開規定（最高法院九十五年台上字第五一三０號判決意旨參照）。本件被告丁○○僅供出其販賣具有殺傷力之空氣手槍之去向，係販賣予被告甲○○．雖因而破獲被告甲○○販賣該空氣手槍，然被告丁○○並未供述空氣手槍之來源，依上開說明，自無砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定之適用。又被告甲○○販賣槍枝部分，據參與偵辦本案之警員林志隆於原審證稱：因被告丁○○供稱將前開空氣手槍賣予綽號「大灣賢」之人，但其知該人住處而不知該人之真實姓名，我們遂帶其於九十六年一月五日至被告甲○○之住處找到被告甲○○後，被告甲○○再陳稱其將上揭空氣手槍賣予被告吳孟瑺、張互彬，我們再去找出被告吳孟瑺、張互彬等語（見一審卷㈡第二二一至二二四頁），且被告丁○○原於九十五年十一月二十九日警詢及同日偵訊時即供陳將ＣＯ２瓦斯槍二枝出賣予綽號「大灣賢」等語（見九十五年偵字第一七三九０號卷第六之三頁、第十頁），始經警於九十六年一月五日上午七時三十分許至被告甲○○住處進行搜索後，被告甲○○乃於同日之警詢時坦稱上開向被告丁○○購買瓦斯槍二枝及再售出之情節（見九十五年偵字第一七三０號卷第十一、十二頁），可見警方係依據被告丁○○供陳販出本件空氣手槍之訊息後，循線查出被告甲○○向被告丁○○購買該空氣手槍之事實，亦即被告甲○○就其向被告丁○○購入而已再轉售移轉持有之本件空氣手槍，其向被告丁○○購入之來源事實，並非本於被告甲○○之主動陳述後才據以查獲，縱然被告甲○○業有供出再轉售之去向，因被告甲○○並未供述全部之來源及去向，自與前揭槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定之減輕或免除其刑之要件不符，亦無從適用該項規定。辯護人上開辯護自不足取。

三、論罪科刑部分：

(一)查ＭＤＭＡ係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所指之之第二級毒品，愷他命係同款所指之第三級毒品。核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪、同條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪、及槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可販賣具有殺傷力之空氣手槍罪。被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可販賣具有殺傷力之空氣手槍罪、及同條例第八條第二項之未經許可出借具有殺傷力之空氣手槍罪。被告丁○○、甲○○持有具有殺傷力之空氣手槍之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告丁○○販賣第三級毒品部分，因被告丁○○供出其第三級毒品愷他命來源因而破獲，應依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑。

(二)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，新刑法（九十四年二月二日公布，於九十五年七月一日施行）第二條第一項定有明文，故行為人實施犯罪行為後，法律有變更，依上開新刑法第二條第一項規定，原則上應適用行為時之法律，例外於新法較有利於行為人時，始適用新法，即採「從舊從輕原則」。惟基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第二條第一項之適用（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨參照），至新舊法孰重孰輕，應以其可罰性範圍及刑之重輕為主要比較對象。⑴刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告丁○○於上開未經許可販賣具有殺傷力之空氣手槍之行為，新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。被告丁○○先後二次販賣具有殺傷力之空氣手槍犯行，均在刑法修正前，且時間緊接，犯罪構成要件亦相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定論以一個販賣具有殺傷力之空氣手槍罪，除法定刑無期徒刑部分不得加重其刑外，就其餘部分加重其刑。至被告甲○○先後二次販賣具有殺傷力之空氣手槍部分，因一次實行於刑法修正前，另一次實行於刑法修正後，並無依刑法第二條第一項而得適用修正前連續犯規定之餘地，應予分論併罰。檢察官就此部分認為得以修正前之連續犯規定論處，容有誤會。被告丁○○前開多次之販賣第三級毒品、二次販賣第二級毒品與連續販賣具有殺傷力之空氣手槍等犯行間，及被告甲○○二次販賣具有殺傷力之空氣手槍與一次出借具有殺傷力之空氣手槍等犯行間，犯意各別、行為互異，應分論併罰之。⑵被告丁○○連續販賣具有殺傷力之空氣手槍之行為後，及被告甲○○於九十五年五月間販賣具有殺傷力之空氣手槍一枝予被告張互彬之後，刑法第四十二條關於罰金易服勞役之規定，業有修正並自九十五年七月一日施行，而修正前刑法第四十二條第二項規定：「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個月」、第三項規定「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」，且修正前之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）之規定，係就其原定數額提高為一百倍折算一日，為以銀元一百元至三百元折算一日，經折算為新臺幣即以三百元至九百元折算一日為易服勞役折算標準，惟修正後刑法第四十二條第三項改為：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年」，該易服勞役之折算標準尚較修正前之規定為高，且被告丁○○、甲○○二人於本件所受併科之罰金（被告甲○○部分指其販賣予被告張互彬而言），依修正後易服勞役之折算標準，亦不致於導致渠二人須易服勞役超過六個月，反而蒙受不利之情形，故經比較刑法修正前後之易服勞役折算標準，就前開被告丁○○、甲○○所受併科罰金部分，以修正後刑法第四十二條第三項之規定有利於被告，依刑法第二條第一項規定，應依修正後刑法第四十二條第三項諭知易服勞役之折算標準。⑶刑法第五十一條亦併同於九十五年七月一日修正施行，同條第七款關於罰金併合處罰之標準固未見修正，然修正前同條第五款係規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後同條第五款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」兩相比較結果，修正後之規定並非較有利於被告丁○○及甲○○，故就被告丁○○、甲○○所犯罪刑定執行部分，經綜合比較，應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第五十一條第五款、第七款規定，定其應執行之刑。

(三)按刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列十款事項，作為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議參照）。查被告丁○○固有如附表一、二所示多次販賣第三級毒品、第二級毒品及連續販賣具有殺傷力之空氣手槍等行為，被告甲○○固有二次販賣具有殺傷力之空氣手槍與一次出借具有殺傷力之空氣手槍等行為，惟被告丁○○各次販賣毒品之數量尚非眾多，且其與被告甲○○所販賣具有殺傷力之空氣手槍之數量僅為二支，而被告甲○○出借具有殺傷力之空氣手槍之數量只有一枝，且該空氣手槍係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內之氣體為發射動力，而非用於發射火藥推進之子彈，又該槍發射彈丸之單位面積動能，僅些微超出足以穿入人體皮肉層之彈丸單位面積動能二十焦耳／平方公尺之標準，殺傷破壞力遠不如制式槍械或發射火藥推進子彈之改造槍械，衡與報上經常刊載查獲販賣毒品之數量達數公斤以上，及用於發射火藥推進之子彈而具有重大殺傷力之制式或改造手槍所造成之危害情形，顯然有別而無從比擬，誠屬情輕法重，倘仍對被告丁○○、甲○○之上揭犯行均科以法定最輕本刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，乃依刑法第五十九條規定，就上揭被告丁○○、甲○○所犯之罪各均減輕其刑，並就被告丁○○連續販賣具有殺傷力之空氣手槍部分先加後減之。其販賣第三級毒品愷他命並予遞減其刑。

(四)原審就被告丁○○、甲○○部分予論罪科刑，固非無見。惟⑴被告丁○○供出其第三級毒品愷他命來源因而破獲，有毒品危害防制條例第十七條適用，詳如前述。原判決未為適用減輕，洵有違誤。⑵原判決認被告丁○○係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可販賣具有殺傷力之空氣手槍罪，被告甲○○係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可販賣具有殺傷力之空氣手槍罪、及同條例第八條第二項之未經許可出借具有殺傷力之空氣手槍罪，於判決論結欄郤未引用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第二項法條，顯有疏漏。⑶又原判決論述本件應適用修正前之刑法第五十一條第五款、第七款，於判決論結欄郤引用刑法第五十一條第五款、第七款，亦有未當。被告丁○○上訴指摘及原判決未審酌其供述來源因而破獲，自屬有據。被告甲○○上訴指摘原判決量刑過重，則為無理由，但原判決此部分既有可議，自屬無法維持，應由本院將被告丁○○、甲○○毒品部分撤銷改判之。爰審酌審酌被告丁○○年輕力壯，不思循正途賺取金錢，意圖牟利販賣毒品，造成毒品擴散而戕害國人身心健康，復與被告甲○○均販賣具有殺傷力之空氣手槍藉以獲利，且被告甲○○尚出借具有殺傷力之空氣手槍，造成槍枝在社會上泛濫而使不法之徒得以擁槍進行危害社會之犯罪之虞，業破壞社會秩序及危害治安，及彼等犯後坦承犯行，供述犯罪過程，犯後態度良好等一切情狀，分別量處被告丁○○販賣第二級毒品，共貳罪，各處有期徒刑叁年陸月，販賣第三級毒品共貳拾柒罪，各處有期徒刑壹年陸月；又連續未經許可販賣具有殺傷力之空氣手槍罪，處有期徒刑叁年拾月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。定應執行刑為有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。量處被告甲○○未經許可販賣具有殺傷力之空氣手槍罪有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；未經許可出借具有殺傷力之空氣手槍罪有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又未經許可販賣具有殺傷力之空氣手槍罪有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。並應執行有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。被告丁○○販賣毒品所得販賣毒品所得共計三萬一千八百元（販賣愷他命之所得為二萬七千八百元，販賣ＭＤＭＡ所得為四千元），依毒品危害防制條例第十九條第一項規定全部均宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告丁○○住處固查獲ＭＤＭＡ一顆，及於其身上查獲愷他命一包，經送驗結果確為ＭＤＭＡ、愷他命無誤，有臺灣臺南地方法院地檢署九十五年度保管字第三九八五號、九十六年保安字八號扣押物品清單各一份及行政院衛生署管制藥品管理局九十五年十二月二十五日管檢字第０九五００一三八六二號鑑定書、高雄市立凱旋醫院九十六年三月十九日高市凱醫驗字第三六０四號濫用藥物成品檢驗鑑定書各一份可稽（見九十五年偵字一七三九０號卷第八二、二一一、二一六、二三七頁），然該ＭＤＭＡ僅為一顆（驗後淨重零三九公克），愷他命一包驗後淨重零點三九公克，數量極為稀微，被告丁○○亦供稱查扣之ＭＤＭＡ一顆及愷他命一包，為其所有供施用ＭＤＭＡ及愷他命使用，與販賣無關等語（見一審卷㈡第二七一頁），且為警查獲之日，經警採集尿液送驗結果，呈ＭＤＭＡ陽性反應及愷他命陽性反應，有臺灣臺南地方法院檢察署濫用尿液ＬＩＳＴ及台灣科技股份有限九十五年十二月二十七日ＫＨ二００六Ｃ0000000號濫用藥物尿液檢驗報告各二份可憑（見九十五年偵字第一七三九０號卷第一七０、一

七一、一八二、一八五頁），被告丁○○本身確因有施用ＭＤＭＡ及愷他命之情形，存有使用前開查獲之ＭＤＭＡ一顆及愷他命一包之需求，此外檢察官並未提出其他明確之證據證明該ＭＤＭＡ一顆及愷他命一包係供被告丁○○實行販賣毒品之犯行使用，既無從認定該物與本件被告丁○○販賣毒品之犯行相關，自不宜於本案併予沒收銷燬。

貳、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另認被告尚於九十四年間，另有於不詳時地以不詳價格販賣具有殺傷力之空氣手槍一枝予綽號「財啊」而真實年籍姓名不詳之男子（下稱「財啊」）等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第一百五十六條第二項分別定有明文。被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我刑事訴訟之基本原則。又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則（最高法院九十四年度台上字第二０三三號、九十三年度台上字第六七五０號判決意旨參照）。

三、公訴意旨無非以被告丁○○於警詢中坦稱其曾販賣空氣手槍一枝予住於臺南縣仁德鄉之「財啊」等語，以及為警於被告住處查獲瓦斯槍組件一批、八釐米及五點五釐米瓦斯槍鋼珠各一袋、五點五釐米及三釐米瓦斯槍陶瓷彈各一袋、五點五釐米瓦斯槍加力彈等情，為論罪依據。惟遍查警、偵全卷，既未見任何足認「財啊」之人存在之身分查證資料，更遑論有何「財啊」曾向被告丁○○購買空氣手槍之證述內容可供參憑，且上開於被告丁○○住處查獲之瓦斯槍組件、鋼珠、瓦斯槍陶瓷彈、瓦斯槍加力彈等物，與被告丁○○有無販賣空氣手槍予「財啊」之情，顯屬二事而無必然之因果關連，無從作為認定該販賣事實之依據，實無從僅憑被告丁○○之自白，而在欠缺其他有力之補強證據下，即可遽為推認被告丁○○另有販賣具有殺傷力之空氣手槍一枝予「財啊」之事實存在。從而，公訴意旨此部所指，尚未能舉證達令人信實無疑之程度，然因公訴意旨認此部與前開被告丁○○成立之販賣具有殺傷力之空氣手槍部分，有修正前連續犯之裁判上一罪關係，乃不另為無罪判決之諭知。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨另認被告丁○○、乙○○、丙○○尚有下揭販賣ＭＤＭＡ、愷他命而觸犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品及同條第三項販賣第三級毒品等罪嫌：

(一)被告丁○○自九十四年十二月間某日起至九十五年十一月二十九日止，尚有以愷他命一克九百元至一千元之價格，販賣愷他命予其他姓名年籍均不詳之人；及以行動電話聯絡之方式，在臺南市○○○路國賓影城附近、臺南縣新化鎮「藍天網咖」店、及其臺南縣新市鄉○○路六五巷二六號住處，以ＭＤＭＡ每顆三百元至四百元不等之價格，分別販賣二十顆予丙○○、販賣三十餘顆予謝政耀，及販賣不詳數量予綽號「建仔」及其他姓名年籍均不詳之人，並曾於九十五年九月十二日及同年月十五日，以其使用之0000000000號行動電話與乙○○使用之0000000000號行動電話聯絡，而販賣數量不詳之ＭＤＭＡ予乙○○。

(二)被告丙○○另基於販賣ＭＤＭＡ及愷他命之犯意，於九十五年十月間某日，將向被告丁○○購入之ＭＤＭＡ二十顆及愷他命十五克，在臺南市○○路國賓影城附近之ＰＵＢ內，以ＭＤＭＡ一顆四百元、愷他命一包一千元之價格，販賣予姓名年籍不詳之人。

(三)乙○○亦基於販賣ＭＤＭＡ及愷他命之犯意，將其於九十五年九月十二日及同年月十五日以其使用之0000000000號行動電話與被告丁○○使用之0000000000號行動電話聯絡，而販入之ＭＤＭＡ及愷他命，再至臺南市○○路國賓影城附近之ＰＵＢ店內及不詳地點，販賣予「夢」、「德」、「樁」、「奉」、「正」等姓名年籍均不詳之人。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第一百五十六條第二項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一０五號及九十二年台上字第一二八號等判例意旨可資參照。次施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院九十二年度臺上字第二０三三號判決意旨可參。

三、公訴意旨無非以被告丁○○、丙○○、乙○○、謝政耀於警詢、偵查中之陳述，於被告丁○○住處查獲之丁○○所有之筆記本上「高市６８００＋３０００、４００」之記載、ＭＤＭＡ一顆，於被告丁○○身上查獲之愷他命一小包，附表四編號①所示之通話監聽內容，於乙○○位於臺南市○區○○○街七八號七樓租處搜索查獲之筆記本上「夢１０００、德３２００、樁５００、奉３６４０、正１８０００」之記載、乙○○所有之愷他命五小包、愷他命一瓶、塑膠分裝袋四包、愷他命吸食器一支、分裝盒一個、分裝杓二支、夾子一支，乙○○承租臺南市○區○○○街七八號七樓房屋之房屋租賃契約書一份，搜索蒐證相片十張及張秋嬌之警詢等情，為論罪依據。然查：

(一)被告丁○○部分：

⑴公訴人固指訴被告丁○○自九十四年十二月間某日起至九十五年十一月二十九日止，尚有以愷他命一克九百元至一千元之價格，販賣愷他命予其他姓名年籍均不詳之人云云。但遍查警詢、偵查全卷，並未見有何足認除附表二所示向被告丁○○購買之人外，尚有其他曾向被告購入愷他命之人存在之身分查證資料或證述內容可供參憑。至在被告丁○○身上查獲之愷他命一小包（驗餘重零點三九公克），數量極微，被告丁○○亦堅詞係供本身施用而非用於販賣等語，且被告丁○○在遭警查獲之時，本身確有施用愷他命之狀況，而存有使用前開查獲之愷他命一包之需求，詳如前述，自無從僅單憑在被告丁○○身上查獲愷他命一小包，而在欠缺其他有力之補強證據下，遽予推認被告丁○○除販賣愷他命予附表二所示之人外，尚有販賣愷他命予其他所謂姓名年籍不詳之人之情。

⑵被告丙○○於警詢時稱其係於國賓影城之廁所內向不詳姓名男子購買ＭＤＭＡ等語（見九十五年偵字第一七三九０號卷第二十九頁），於偵查中則僅稱係在國賓影城向綽號「小武」之人購買ＭＤＭＡ，其曾向被告丁○○購買愷他命，並不知被告丁○○有無販賣ＭＤＭＡ等語（見九十五年偵字第一七三九０號卷第三六、二二九頁），均未曾指明曾向被告丁○○購買ＭＤＭＡ之情事，丙○○於原審及本院亦未曾供述有向被告丁○○購買ＭＤＭＡ之情事，此外亦未見有何足認被告丙○○曾透過行動電話之聯絡而向被告丁○○購入ＭＤＭＡ二十顆之證據資料，無從認定被告丁○○另有販賣ＭＤＭＡ二十顆予丙○○之事實。

⑶謝正耀固曾於警詢及偵查中陳稱曾透過電話聯絡，約在臺南縣新化鎮○○路，以一顆四百元之價格向被告丁○○購買ＭＤＭＡ供己施用等語（見九十五年偵字第一七三九０號卷第

一四一、一四七頁），然謝正耀並未曾指陳購買ＭＤＭＡ之數量，且其於原審即改稱：我只有施用愷他命而未施用ＭＤＭＡ，我僅向被告丁○○購買愷他命，而未曾向其購買ＭＤＭＡ等語（見一審卷㈡第五十九至六十四頁），再者附表四編號③所示被告丁○○與謝正耀間使用行動電話之通話內容，被告丁○○及謝正耀均陳稱係約定進行愷他命交易之內容至明，亦顯與所謂ＭＤＭＡ之交易無關，是公訴意旨所指被告丁○○販賣ＭＤＭＡ予謝正耀三十餘顆之數量，尚無證據足以證明，況謝正耀就是否向被告丁○○購買ＭＤＭＡ一事，出現陳述前後不一而矛盾之情形，此外復無任何彰顯被告丁○○曾與謝正耀透過電話聯絡，而進行販賣ＭＤＭＡ事宜之通話內容可為佐證，自不能僅憑上開謝正耀先後矛盾不一之陳述，尚難認定該被告丁○○有販賣ＭＤＭＡ予謝正耀，公訴意旨所指被告丁○○以電話聯絡方式，販賣ＭＤＭＡ三十餘顆予謝正耀之情，亦無提出明確之證據資料可為證明。

⑷又檢察官所指被告丁○○販賣予乙○○之ＭＤＭＡ之數量，僅言不詳而未能具體界明，且依乙○○於警詢及偵查中之陳述，均祇陳稱曾向綽號「烏龜」之被告丁○○購買愷他命等語（見九十五年偵字第一七三九０號卷第四十四、五十二頁），並未指出曾向被告丁○○購買ＭＤＭＡ之情事。再者依附表四編號①所示被告丁○○與乙○○間使用行動電話之通話內容，如前所述，其中編號①之１所示係以「阿非」代稱愷他命而進行愷他命交易之內容，而編號①之２中所示被告丁○○向乙○○表示「你昨天拿的你最晚明天要給我了」之話語，係指乙○○須交付在九十五年九月十四日向被告丁○○其購買之愷他命之價金之意旨，均與ＭＤＭＡ無涉。至被告丁○○、乙○○固均稱附表四編號①之２通話內容中所示之「米堤」，係ＭＤＭＡ之暗語等語，惟乙○○於警詢及偵查中稱：該段對話係被告丁○○向我詢問我的朋友那邊有無ＭＤＭＡ，後來沒有消息，我沒有拿過東西給被告丁○○等語（見九十五年偵字第一七三九０號卷第五十三、五十四頁），而被告丁○○亦於原審陳稱：我有賣愷他命予乙○○，而乙○○曾跟我說其朋友那邊有ＭＤＭＡ，問我要不要，叫我要等，但最後都無消息等語（見一審卷㈡第一一七、一二二頁），且由附表四編號①之２所示對話內容觀之，顯示被告丁○○係向乙○○詢問乙○○之朋友有無拿來「米堤」即ＭＤＭＡ後，乙○○接著應稱再二天並有打電話向其朋友詢問等對話意旨，不僅未見有何乙○○向被告丁○○購買，或被告丁○○欲出賣「米堤」即ＭＤＭＡ予乙○○之言詞表示，反而與上開乙○○陳稱之被告丁○○向其詢問其朋友處有無ＭＤＭＡ之情節較為吻合，無從由附表四編號①所示之通話內容，即遽予推認被告丁○○另有於於九十五年九月十二日及同年月十五日以其使用之0000000000號行動電話與乙○○使用之0000000000號行動電話聯絡，而販賣數量不詳之ＭＤＭＡ予乙○○之行為存在。

⑸另檢察官指訴向被告丁○○購買ＭＤＭＡ之所謂綽號「建仔」及其他不詳姓名年籍之人，並未提出任何身分證明資料足以證明存在，更乏論有何被告丁○○向其等販賣ＭＤＭＡ之證述或通話內容資料可為佐證。至在被告丁○○住處查獲之ＭＤＭＡ，數量僅只一顆，且被告丁○○堅詞係供本身施用而非用於販賣等語，而被告丁○○在遭警查獲之時，本身確有施用ＭＤＭＡ之情形，而存有使用該查獲之ＭＤＭＡ之需求，詳如前述，實無從僅單憑在被告丁○○住處查獲之ＭＤＭＡ一顆，而在缺乏其他有力之補強證據下，遽予作為認定被告丁○○尚有公訴意旨所指販賣ＭＤＭＡ予綽號「建仔」或其他姓名年籍均不詳之人之行為。

(二)被告丙○○部分：

⑴被告丙○○固曾於九十五年十一月二十九日偵查中陳稱其曾向被告丁○○拿十五克之愷他命要賣，及向被告丁○○拿二十顆ＭＤＭＡ，並在ＰＵＢ以每顆四百元賣出等語（見九十五年偵字第一七三九０號卷第三十七頁），然於原審審理時即堅稱並無販賣愷他命及ＭＤＭＡ等語，且檢察官對於被告丙○○販賣愷他命及ＭＤＭＡ之對象，僅指稱係姓名年籍不詳之人，尚未提出任何身分證明資料足以證明存在，亦未見有何被告丙○○向其等販賣愷他命及ＭＤＭＡ之證述內容可為參憑。

⑵至在被告丁○○住處查獲之筆記本，其中一頁被告丁○○記載「高市６８００＋３０００、４００」之紀錄，有該筆記本扣案為證及該頁影本一份可稽（見九十五年偵字第一七三九０號卷第十七頁），然被告丁○○先於警詢時稱：上開「高市６８００＋３０００、４００」之記載，表示我與被告丙○○合夥販賣愷他命，被告丙○○所欠我之款項等語（見九十五年偵字第一七三九０號卷第六之四頁），復於偵查中改稱：被告丙○○向我拿十幾克之愷他命，待其賣出後再交付金錢予我，其向我拿ＭＤＭＡ約二十顆，我想其應以四百元對外賣，我並未與其合夥等語（見九十五年偵字第一七三九０號卷第十一頁），嗣於原審再改稱：我係販賣愷他命予被告丙○○，而被告丙○○係向我之友人「謝宏」購買ＭＤＭＡ，我未見過被告丙○○賣過愷他命或ＭＤＭＡ予何人，其買愷他命係供己施用，且與我一起施用ＭＤＭＡ，上揭筆記本上「高市６８００＋３０００、４００」之記載，係包含被告丙○○向我拿愷他命而欠我款項，以及向我拿現金之款項，係因警員向我表示被告丙○○對外販賣愷他命及ＭＤＭＡ後，再返還積欠我之款項，我才於警詢、偵訊中陳稱被告丙○○有對外販賣愷他命及ＭＤＭＡ等語（見一審卷㈡第二五０至二五四頁），則被告丁○○就被告丙○○有無對外販賣愷他命及ＭＤＭＡ，及上揭「高市６８００＋３０００、４００」記載所代表之意旨等情事，先後陳述明顯不一，且不僅被告丁○○原於警詢及偵查中均無法具體指出所謂被告丙○○販賣愷他命及ＭＤＭＡ之對象為何人，就連上開被告丁○○之筆記本上亦未見有何彰顯該販賣對象之紀錄資料可供查證，況依前開所述，並無法確認被告丁○○有販賣ＭＤＭＡ二十顆予被告丙○○之情事，自無法推認被告丙○○有何向被告丁○○購入ＭＤＭＡ二十顆後，復持之對外販賣之行為存在。

⑶檢察官就所指被告丙○○販賣愷他命及ＭＤＭＡ之對象，已無法舉證證明該對象之存在，實無從僅憑前揭被告丁○○先後翻異不一之陳述，及筆記本上意旨不明之記載內容，而在欠缺其他有力之補強證據下，遽予推認被告丙○○必有公訴意旨所指向被告丁○○購入愷他命及ＭＤＭＡ後，再持之對外販賣之情形。

(三)被告乙○○部分：

⑴被告乙○○堅詞否認販賣愷他命及ＭＤＭＡ等語，且檢察官對於被告乙○○販賣愷他命及ＭＤＭＡ之對象，亦僅指稱係姓名年籍不詳之人，既未提出任何身分證明資料足以證明存在，亦未見有何被告乙○○向其等販賣愷他命及ＭＤＭＡ之證述內容可為參憑。

⑵附表四編號①所示被告丁○○使用0000000000號行動電話與被告乙○○使用之0000000000號行動電話間之通話內容，依前開所述，僅能顯示被告乙○○曾向被告購買愷他命，及被告丁○○曾向被告乙○○查詢被告乙○○之友人處有無ＭＤＭＡ之情形，無法作為認定被告丁○○另有販賣ＭＤＭＡ予被告乙○○之依據，且因上揭通話內容並未見出現有何足認被告乙○○另有對外販賣愷他命或ＭＤＭＡ之言詞，自無從依上開通話內容推認被告乙○○業有販賣愷他命及ＭＤＭＡ之情事。

⑶被告乙○○承租之臺南市○區○○○街七八號七樓房屋，為警在該屋內搜索查獲記載「夢１０００、德３２００、樁５００、奉３６４０、正１８０００」等內容之筆記本、愷他命五小包、愷他命一瓶、塑膠分裝袋四包、愷他命吸食器一支、分裝盒一個、分裝杓二支、夾子一支等物，上揭愷他命五小包及愷他命一瓶，經鑑驗結果確為愷他命無誤，有房屋之所有人之妹張秋嬌警詢供述及高雄市立凱旋醫院九十六年三月十九日高市凱醫驗字第三六０四號濫用藥物成品檢驗鑑定書一份（愷他命五小包驗後淨重各為零點三五四公克、零點三八三公克、零點二九四公克、零點三六六公克、零點三八二公克，愷他命一瓶驗後淨重零點四一公克）、房屋租賃契約書一份、搜索蒐證相片十張可稽（見九十五年偵字第一七三九０號卷第九十四至九十九、二三六頁、一審卷㈠第一八四至一九一頁），並有上開搜索查獲之物品扣案為證。惟被告乙○○堅稱：前開房屋固為其所承租，然上揭記載「夢１０００、德３２００、樁５００、奉３６４０、正１８０００」等內容之筆記本並非其所有，而愷他命五小包、愷他命一瓶、塑膠分裝袋四包、愷他命吸食器一支、分裝盒一個、分裝杓二支、夾子一支等物，均其所有供施用愷他命使用，並非供販賣使用等語，否認前揭「夢１０００、德３２００、樁５００、奉３６４０、正１８０００」等內容係其所記載；本院審理時，檢察官請求命被告乙○○當庭書寫上開文字，然該記載之意旨為何，及是否有所謂「夢」、「德」、「樁」、「奉」、「正」之人存在，檢察官均未就此提出確切之證據具體說明或身分資料可供參酌，況被告乙○○於九十五年十一月二十九日為警查獲時，經警採集尿液送驗結果，呈ＭＤＭＡ陽性反應及愷他命陽性反應，有臺灣臺南地方法院檢察署濫用尿液ＬＩＳＴ及台灣科技股份有限九十五年十二月二十七日ＫＨ二００六Ｃ0000000號濫用藥物尿液檢驗報告各二份可憑（見九十五年偵字第一七三九０號卷第一七０、一七一、二００、二０三頁），顯見被告乙○○本身有施用ＭＤＭＡ及愷他命之情形，是即使在其租處查獲可供施用愷他命使用之數量稀少之愷他命，及塑膠分裝袋、愷他命吸食器一支、分裝盒一個、分裝杓二支、夾子一支等施用工具，亦難認有何怪異或與常情相違之處，自不能僅因查獲上揭物品，而推認被告乙○○另有進行販賣ＭＤＭＡ或愷他命之情形。

⑷檢察官就所指被告乙○○販賣愷他命及ＭＤＭＡ之對象，並未舉證證明該對象之存在，且附表三編號③所示之通話內容又不足以彰顯被告乙○○販賣愷他命及ＭＤＭＡ之情事，亦無從由前開於被告乙○○租處查獲之筆記本上之記載及物品即足以確認該販賣之情事必然存在，自無法認定被告乙○○有何向被告丁○○販入ＭＤＭＡ及愷他命，再賣予「夢」、「德」、「樁」、「奉」、「正」等姓名年籍均不詳之人之行為存在。

四、綜上所述，公訴意旨指訴被告丁○○、丙○○、乙○○販賣愷他命及ＭＤＭＡ之犯行，檢察官未具體舉證達令人確信無疑之程度，揆諸上揭判例及判決意旨，尚無從確認被告丁○○、丙○○、乙○○有此部犯行。原審就此部分均諭知無罪判決。本院經核原判決認事用法，均無不合。公訴人上訴，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第二項，毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第十九條第一項，刑法第二條第一項、第十一條、第五十九條、第四十二條第三項前段，（修正前）第五十六條、（修正前、後）第五十一條第五款、第七款，判決如主文。

本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法官 黃 崑 宗

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第四條第二項、第三項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第二項：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。