臺灣高等法院 臺南分院九十年度上易字第一五二號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十年度上易字第一五二號　Ｊ

上訴人

戊 ○ ○

參加人

陳 木 田

法定代理人

甲 ○ ○

訴訟代理人

乙 ○ ○

　　　　　　　　　丁　○　○

　　　　　　　　　丙　○　○

右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十年八月十六日臺灣嘉義地方

法院八十九年度訴字第九○六號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之變更，本院

判決如左：

主文

事實

甲、上訴人（即原審被告）方面：上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明陳述。

乙、參加人方面：參加人輔助上訴人提出：

一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）駁回被上訴人在第一審之訴。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（三）被上訴人關於變更訴之聲明部分駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）本件借款債權之主體為被上訴人台灣土地銀行，並非民雄分行。本件之抵押權主體亦為被上訴人台灣土地銀行，並非民雄分行。本件上訴人戊○○抵押借款新台幣（下同）六十五萬元之抵押權設定契約書、他項權利證明書、及借據所載債權人（即貸與人）「台灣土地銀行」並非「民雄分行」，有各該影本附在原審卷可證。因此本件抵押借款契約書及抵押權設定登記之他項權利證書、借據等有關文件，代辦之民雄分行必須呈送總公司之被上訴人「台灣土地銀行」保存，而被上訴人「台灣土地銀行」必須將本件抵押借款之借據，抵押借款設定契約書，他項權利證書等有關文件及抵押借款之繳息，還款等有關資料，打入電腦，在台灣市縣鄉鎮各地所設分行都有電腦聯線紀錄可查考。因此被上訴人台灣土地銀行嘉義分行對於上訴人戊○○之上開抵押借款六十五萬元，有否清償完畢，在電腦聯線紀錄上應可查悉，不能諉謂不知。

（二）次查張智淑代理上訴人戊○○，申請被上訴人台灣土地銀行嘉義分行補發抵押權塗銷同意書之申請書內第一項載明「本件抵押借款本息業已全部還清，並蒙貴行發給有關塗銷登記書類」；第二項載「貴行前核發之塗銷文件不慎遺失，茲為辦理抵押權塗銷登記謹檢附原土地登記簿謄本，貸借證書全一份懇請准予補發塗銷書類，俾便應用，實為公便」「八十九年三月三十日，不動產標示：民雄鄉○○○段一四七號田六九六一平方公尺持分六分之一」（以下簡稱系爭不動產）經被上訴人台灣土地銀行嘉義分行主管吳義明，主辦李春松，經辦蔡宗憲審查電腦聯線紀錄之有關資料後，准予補發「抵押權塗銷同意書」乙份給予戊○○，併在抵押權塗銷同意書載明「補發」兩字，有該申請書及抵押權塗銷同意書影本附在原審卷可證。

（三）本件原審審理中，證人蔡麗玲證稱「（問：妳代替陳木田的文件要申請何種證明書？）要申請補發同意塗銷證明書」。被上訴人訴訟代理人丁○○答稱「（問：對證人之證述有何意見？）沒有意見，同意塗銷證明書，之前己經發過了，因為她們是要申請補發，所以才要簽立切結書」（見原審卷八十九年十二月七日言詞辯論筆錄第三頁）。由此可知被上訴人對於第一次由嘉義分行核發過本件抵押權塗銷同意書，已在原審自認屬實。依民事訴訟法第二七九條規定上訴人及參加人毋庸舉證，自應認為真實。原審判決未注意及此，遽謂「審酌參加人對於曾取得第一次由嘉義分行核發之塗銷同意書未能舉證以實其說，及綜合審酌上情，參加人陳稱被上訴人嘉義分行曾核發第一次之塗銷同意書，應屬虛妄，難信為真實」云云，顯屬不當。

（四）主張被詐欺而為表示之當事人，應就「受詐欺而為意思表示」事實負舉證之責任，最高法院著有四十四年台上字第七十五號判例。本件被上訴人既依民法第九十二條第一項之規定，撤銷其所為意思表示，即應就「上訴人如何欲被上訴人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示」負舉證責任。查本件被上訴人已在原審「自認」之前已核發過上開抵押權塗銷同意書，既如上述。則上訴人戊○○，因該抵押權塗銷同意書遺失而申請補發抵押權塗銷登記同意書，即非不實，並無欺罔行為可言。況且被上訴人台灣土地銀行嘉義分行，經過主管吳義明，主辦李春松，經辦蔡宗憲等三層之審查決行，且查過電腦聯線上關於上開抵押借款業已還清，始准予補發該抵押權塗銷同意書，被上訴人不可能陷於錯誤。

（五）末查系爭土地，上訴人戊○○設定三順位抵押權，第一順位抵押權人為被上訴人台灣土地銀行，第二順位抵押權人為本件參加人陳木田，第三順位抵押權人為訴外第三人，參加人向上訴人戊○○購買上開土地約定由買賣價款清償上開抵押土地之抵押權。參加人陳木田因信賴被上訴人發給之抵押權塗銷同意書，始以買賣價款償還第二、三順位抵押權債務。倘無被上訴人之第一順位抵押權塗銷同意書，參加人陳木田絕不會冒然償還第二、三順位抵押債務，由此可見，參加人陳木田係信賴被上訴人核發之第一順位抵押權塗銷同意書，始同意為上訴人戊○○清償債務，實為善意第三人，依民法第九十二條第二項被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人之規定，假定本件被上訴人撤銷抵押權塗銷同意書為有效者，亦不得對抗善意第三人之參加人陳木田，原判未注意及此，准許被上訴人之請求，顯屬不當。

（六）按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之，但「以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者」為限，民法第八十八條第一項定有明文。本件被上訴人台灣土地銀行嘉義分行對於上訴人戊○○申請補發抵押權塗銷同意書之申請書及切結書所載內容，經過被上訴人台灣土地銀行嘉義分行之主管吳義明、主辦人李春松、經辦人蔡宗憲等三層之審查決行，且補發之抵押權塗銷同意書併蓋有「補發」印截可證，由此可證，上開補發之抵押權塗銷同意書不可能係被詐欺而陷於錯誤而發給。縱令出於被上訴人之錯誤，亦係由於其職員蔡宗憲、李春松、吳義明、鄭明坤之疏失所致，而蔡宗憲、李春松、吳義明、鄭明坤均係被上訴人之使用人，依民法第二百二十四條之規定，被上訴人就蔡宗憲、李春松、吳義明、鄭明坤之過失應與自己之過失負同一責任。且被上訴人就貸款七十八萬元有無還清，未予查明，即採信其職員蔡宗憲、李春松、吳義明之審查報告認已還清，亦難辭過失之責，被上訴人對其錯誤之發生既有過失，依民法第八十八條第一項但書之規定，自不得撤銷。

（七）被上訴人依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百五十五條第一項第　四款訴狀送達後，因情事變更得以他項聲明代最初之聲明之規定，將原審起訴之先位聲明，變更訴之聲明為訴人所有坐落於嘉義縣民雄鄉○○○段一四七號土地，權利範圍六分之一，經嘉義地方法院民事執行處八十九年度執字第四八二七號強制執行事件拍定所得之案款三百四十八萬一千元在被上訴人原設定第一順位最高限額七十八萬元之抵押權範圍內應優先分配予被上訴人云云。惟查：

㈠、不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，民法第七百五十八條定有明文。按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力故抵押權之存在與否應以土地登記簿登記者為準。本件被上訴人起訴之先位聲明雖請求將已塗銷登記之最高限額抵押權回復登記予伊，但在辦妥回復抵押權登記之前，被上訴人仍不得以抵押權人之身份，行使抵押權而就系爭土地之拍賣價款，主張優先受償（參照最高法院六十七年台上字第三一三一號判例、同院七十二年台上字第二四三二號判例、同院八十四年台抗字第五九二號判決）。由此可見，被上訴人變更之訴：請求上訴人戊○○所有系爭土地經強制執行拍賣所得之案款，在被上訴人原設定現已塗銷登記之第一順位最高限額七十八萬元之抵押權，應優先分配予被上訴人云云，顯屬於法不合，自屬無理由。

㈡、次查被上訴人依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百五十五條第一項第四款規定：「因情事變更得以他項聲明代最初之聲明」而變更訴之先位聲明，惟被上訴人雖在原審最初之訴之先位聲明請求「將已塗銷登記之抵押權回復登記為原告」，惟訴訟中系爭土地已經遭法院強制執行拍賣由他人拍定承受，致無法回復抵押權登記之情形下，被上訴人最初之先位聲明請求回復抵押權登記，變成給付不能之狀態，因此祗能本於金錢之損害賠償，請求上訴人戊○○以金錢賠償其損害（參見民法第二百十五條規定），乃被上訴人聲請變更之訴之先位聲明請求就系爭土地拍賣之案款在已塗銷登記而不存在之最高限額七十八萬元之抵押權應優先分配予被上訴人云云，於法無據，亦無理由。

㈢、本件被上訴人台灣土地銀行嘉義分行對於上訴人戊○○申請補發抵押權塗銷同意書之申請書及切結書所載內容，經過被上訴人台灣土地銀行嘉義分行之主管吳義明、主辦人李春松、經辦人蔡宗憲等三層之審查決行，有原審卷附該申請書影本可證。且被上訴人補發之抵押權塗銷同意書（嘉放㈡字第一一六一號內載：「茲因債務清償，同意嘉義縣大林地政事務所中華民國八十六年未載日期收件林地登二字第一九一號權利價值最高限額新台幣柒拾捌萬元抵押權登記全部塗銷。立具同意書人台灣土地銀行，代表人甲○○，代理人嘉義分行經理鄭明坤，八十九年三月三十日，併蓋有「補發」印截可證，足證上開補發「抵押權塗銷同意書」係由被上訴人台灣土地銀行代表人甲○○之代理人嘉義分行經理鄭明坤代為補發的。由此可證，上開補發之「抵押權塗銷同意書」不可能係被詐欺而陷於錯誤而發給。縱令出於被上訴人之錯誤，亦係由於其職員蔡宗憲李春松、吳義明、鄭明坤之疏失所致，而蔡宗憲、李春松、吳義明、鄭明坤均係被上訴人之使用人，依民法第二百二十四條之規定，被上訴人就蔡宗憲、李春松、吳義明、鄭明坤之過失應與自己之過失負同一責任。且被上訴人就上訴人戊○○抵押貸款七十八萬元有無還清，未予查明，即採信其職員蔡宗憲、李春松、吳義明之審查報告認以還清，亦難辭過失之責，被上訴人對其錯誤之發生既有過失，依民法第八十八條第一項但書之規定，自不得撤銷因錯誤所補發之「抵押權塗銷同意書」之意思表示。是被上訴人以錯誤為理由而撤銷「抵押權塗銷同意書」，並不生撤銷之效力（參照最高法院八十九年度台上字第七００號判意旨），被上訴人自無從回復系爭土地之抵押權登記，是其變更之先位聲明之訴，請求就系爭土地之拍賣案款優先受分配云云，難謂有理由。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：最高法院八十九年度台上字第七００號判決意旨影本一份、抵押權塗銷同意書等影本一張、土地登記謄本影本一份。

丙、被上訴人（原審原告）方面：

一、聲明：（一）變更先位聲明如主文所示。（二）備位聲明上訴人應給付被上訴人新台幣柒拾參萬肆仟參佰伍拾肆元正及自九十一年一月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（三）上訴駁回。（四）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）上訴人戊○○在被上訴人民雄分行之借款，迄今尚欠陸拾叁萬陸仟零伍拾貳元，及自八十九年七月十七日起至清償日止，按年息百分之九點四計算之利息，暨自八十九年八月十八日起至清償日止，逾期六個月以內部分按約定利率十％；逾期超過六個月部分，就超過部分按約定利率二０％加付違約金，已取得嘉義地方法院八十九年度訴字第五四三號民事判決確定在案。系爭不動產並經參加人聲請該院八十九年執字第四八二七號強制執行，被上訴人已將「執行名義正本、抵押權設定契約書、他項權利證明書」等正本提出該院參與分配在案，如上訴人戊○○之借款已清償，則上開文件正本均應已發還上訴人，不可能尚由被上訴人取得執行名義並提出參與分配。參加人於原審對此均不爭執。

（二）查被上訴人所有業務在分行權限範圍內均授權由全省各分行自行以「台灣土地銀行」名義承作，有各級主管授信授權額度表（被上證一）可稽。而超出權限範圍內之事項，亦僅須經報請總行核示之程序，總行核可，後仍由各分行自行承作，有關之放款書類亦均由各分行自行保管，並不須呈送總公司保存，總行僅屬監督之立場而已，上訴人辯稱本件抵押借款契約書及他項權利證明書，借據等有關文件，代辦之民雄分行必須呈送總公司保存，與事實不符。

（三）再查，上訴人明知其於被上訴人民雄分行之借款既未清償，被上訴人自不可能發給塗銷同意書，亦明知被上訴人嘉義分行之借款業已清償且已領取塗銷同意書並塗銷該筆抵押權，竟委任代書張智淑向被上訴人嘉義分行以申請補發抵押權塗銷同意書之方式，填載申請書，其不動產標示竟載為：「民雄鄉○○○段一四七號」（被上訴人民雄分行借款之擔保品），並於第一項載明本件抵押借款本息業已全部清償（明知借款未清償），並蒙貴行發給有關塗銷書類（從未發過本件塗銷同意書），第二項更載明「貴行前核發之塗銷文件不慎遺失，‧‧懇請准予補發」。上訴人以填載不實申請書之方式使被上訴人嘉義分行信賴其借款業已還清之陳述，使被上訴人陷於錯誤，誤以為上訴人係申請補發原已發過塗銷同意書之「民雄鄉○○○段一三六之一地號土地」，實屬欺罔行為。其目的在使被上訴人嘉義分行陷於錯誤。此種故意示以不實之申請書，令被上訴人因錯誤而為意思表示者，即所謂之「詐欺」（最高法院十八年度上字第三七一號判例、最高法院七十二年度台上字第二五三號判決參照）。被上訴人因上訴人出具不實切結書及申請書，而誤為補發塗銷同意書之意思表示，自得向上訴人為撤銷之意思表示。

（四）又查上訴人明知被上訴人確未曾對系爭不動產發過塗銷同意書，當然無法舉證證明，卻辯稱被上訴人之訴訟代理人於原審曾表示：「沒有意見，同意塗銷證明書，之前已經發過了，因為她們要申請補發，所以才要簽立切結書」即認為被上訴人已在原審自認嘉義分行核發過本件抵押權塗銷同意書」。然查，所謂「之前已經發過了」係指上訴人在嘉義分行借款業已清償之「民雄鄉○○○段一三六之一地號土地」之抵押權，並非本件，可從八十九年十二月七日同一天之言詞辯論筆錄第四頁明白記載「先前發給他的同意塗銷證明書是針對嘉義分行借款之不動產」（被上證二）以資證明。上訴人從原審之言詞辯論筆錄中斷章取義以脫免舉證責任之意圖，己昭然若揭。

（五）另查系爭土地至目前為止，所有權人仍為上訴人戊○○，且參加人受讓系爭土地之第三順位抵押權之日期為八十九年三月十三日，有土地登記謄本（被上證三）可證，而被上訴人嘉義分行核發塗銷同意書之日期為「八十九年三月三十日」，故參加人顯非信賴被上訴人補發之塗銷同意書始同意為上訴人戊○○清償債務。又抵押權之設定，並不影響所有權之移轉登記，參加人辯稱伊向上訴人戊○○購買系爭土地，惟既無買賣契約，亦未見移轉登記，則渠等二人縱有買賣或其他約定，亦僅屬債之關係，而參加人對上訴人有請求權而已，與本件回復抵押權之登記無關。

（六）末查依土地法第四十三條之規定，依本法所為之登記，有絕對效力，被上訴人之第一順位抵押權於八十六年一月二十日經嘉義縣大林地政事務所登記在案，而參加人對系爭不動產設定抵押權之登記日期為八十七年八月十七日，本於不動產登記之公示原則，上訴人本即明知伊係第二、三順位之抵押權人，實非善意之第三人。又依證人張智淑之證言，上訴人戊○○於聲請本件塗銷抵押權時從未出面，實係由參加人以其名義申請，故參加人對補發塗銷同意書，乃係實際參與之人，對於本件情形知之甚詳並非善意第三人，參加人辯稱其係善意第三人，顯無可採。

（七）㈠、又查依民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款規定，訴狀送達後，因情事變更得以他項聲明代最初之聲明。同法第四百六十三條準用之。本件上訴人戊○○原所有座落於嘉義縣民雄鄉○○○段一四七號土地經嘉義地方法院民事執行處八十九年度執字第四八二七號強制執行事件，以新台幣參佰肆拾捌萬壹仟元准由參加人承受，並於九十一年四月十八日發給權利移轉證書在案，並自領得證書之日起，取得該不動產之所有權，則上訴人已喪失系爭土地之所有權。故原審判決：「被告 (上訴人)應將座落於嘉義縣民雄鄉○○○段一四七號土地，權利範圍六分之一，嘉義縣大林地政事務所八十六年一月二十日林地登二字第一九一號收件登記之第一順位最高限額新台幣柒拾捌萬元之抵押權回復登記予原告（被上訴人）因情事變更，上訴人給付不能被上訴人已無法據以聲請強制執行。從而，依上開規定，被上訴人之抵押權因情事變更，已無法達到回復抵押權登記之訴訟目的，而有變更最初於原審訴之聲明中先位聲明之必要。又系爭土地雖經嘉義地院民事執行處以參佰肆拾捌萬壹仟元准由參加人承受，則被上訴人之第一順位最高限額抵押權雖因情事變更而無法回復，然系爭土地因拍定而應繳納之案款仍未分配，仍得於被上訴人原設定第一順位最高限額新台幣柒拾捌萬元之抵押權範圍內優先分配予被上訴人。爰變更先位聲明如上以該項聲明代最初於原審訴之聲明中先位聲明。

㈡、又查系爭土地因拍定致被上訴人之最高限額抵押權回復不能，又無法依前開變更後先位聲明，將拍賣案款在新台幣柒拾捌萬元範圍內優先分配予被上訴人時，則被上訴人所受之損害係最高限額抵押權優先受償之權利，而抵押權係物權，為財產權之一種，屬民法第一百八十四條之權利上訴人自應負損害賠償之責。又原設定最高限額抵押權柒拾捌萬元，截至九十一年一月二十九日參加人承受時止，上訴人尚積欠被上訴人本息新台幣柒拾參萬肆仟參佰伍拾肆元正，本於第一順位抵押權原得優先受償，如被上訴人之抵押權不能回復，而拍賣案款又無法優先分配時，則被上訴人自受有上開數額之損害，上訴人自應賠償之。爰更正備位聲明如上。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：台灣土地銀行各級主管授信授權額度表、八十九年十二月七日之言詞辯論筆錄影本第四頁、嘉義縣大林地政事務所土地登記謄本影本乙份，權利移轉證書影本一份、放款繳納單影本四紙為證，並聲請調閱臺灣嘉義地方法院八十九年執字第四八二七號執行卷宗。

丁、本院依職權向嘉義縣大林地政事務所調閱嘉義縣民雄鄉○○○段一三六之一號土地於八十六年七月二十九日塗銷被上訴人所設定一百四十四萬元抵押權之資料。並依職權命被上訴人查明借款資料電腦登錄之相關程序，清償借款後作業程序、並依職權命提出有關嘉義縣民雄鄉○○○段一三六之一號土地抵押貸款之清償資料，並向台灣嘉義地方法院調閱八十七年執全字第八六五號假扣押執行卷宗。

理由

甲、程序方面：

一、上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，但查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按於第二審程序為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條定有明文。本件被上訴人起訴主張其因錯誤及被詐欺而為同意塗銷系爭抵押權登記之意思表示，其撤銷意思表示後，請求回復系爭抵押權登記予伊，然於本院訴訟進行中，參加人聲請原審法院民事執行處拍賣系爭土地，並以三百四十八萬一千元承受系爭土地，且已核發權利移轉證書予參加人，則系爭第一順位最高限額七十八萬元之抵押權回復登記，已屬不能，情事確有變更，是被上訴人變更先位訴之聲明請求：上訴人所有坐落於嘉義縣民雄鄉○○○段一四七號土地，權利範圍六分之一，經台灣嘉義地方法院民事執行處八十九年度執字第四八二七號強制執行事件拍定所得之案款新台幣三百四十八萬一千元，在被上訴人原設定第一順位最高限額新台幣柒拾捌萬元之抵押權範圍內應優先分配予被上訴人，以代最初請求回復登記之聲明，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款相符（最高法院四十三年度台抗字第二三號判例），自應准許，併予敘明。

三、又按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第五十八條第一項定有明文；第三人為輔助當事人一造起見為參加後，如未撤回其參加，亦未受法院駁回其參加之確定裁定，則在該訴訟未因確定裁判或其他原因終結前，隨時得輔助當事人為訴訟行為，並不以參加時之一審級為限，故在第一審為參加者，得對該第一審判決提起上訴，雖在第二審未為訴訟行為，亦得對於第二審判決提起上訴（參照最高法院三十年抗字第二七三號判例）。是本件參加人提起上訴，核屬有據，應予准許。

乙、實體方面：

一、被上訴人在原審起訴主張：上訴人於八十六年一月二十三日向被上訴人民雄分行借款六十五萬元，並提供系爭土地為擔保，設定第一順位之最高限額抵押權予被上訴人，目前尚積欠被上訴人六十三萬六千零五十二元本息及違約金。另上訴人前曾另向被上訴人嘉義分行借款一百二十萬元，並提供其所有另筆坐落於嘉義縣民雄鄉○○○段一三六之一地號土地為擔保，設定第一順位最高限額抵押權予被上訴人，惟該筆借款已於八十六年七月十六日清償，並已辦理抵押權塗銷登記。詎上訴人於八十九年三月三十日委託代理人張智淑，向被上訴人嘉義分行聲請補發塗銷書類，並立切結書稱：借款已還清，因被上訴人發還之抵押權設定契約書及他項權利證明書，不慎遺失，請求補發云云。由於上訴人在嘉義分行已無借款，致被上訴人受詐欺而補發系爭土地之抵押權塗銷同意書予上訴人，上訴人即持向地政事務所辦理塗銷。嗣後被上訴人發現系爭抵押權已遭上訴人塗銷，並即發函予上訴人將原受詐欺而錯誤之意思表示撤銷，另上訴人明知其在民雄分行之借款未清償，故意提出不實之申請書及切結書，令被上訴人陷於錯誤而為塗銷民雄分行抵押權之錯誤意思表示，被上訴人自亦得將該塗銷同意書撤銷，爰為先位聲明，求為命上訴人將系爭抵押權回復登記為被上訴人之判決（於訴訟繫屬中，系爭土地經拍賣，然案款尚未分配，則情事已有變更，是被上訴人變更請求就案款於原設定第一順位最高限額七十八萬元之抵押權範圍內應優先受分配）；又如系爭土地於訴訟中被參加人承受而無法回復抵押權設定登記，又無法優先受分配，即備位請求上訴人賠償其損害即六十三萬六千零五十二元及自八十九年七月十七日起，至清償日止，按年息百分之九點四計算之利息；暨自八十九年八月十八日起至清償日止，逾期六個月以內部分按約定利率百分之十；逾期超過六個月部分，就超過部分按約定利率百分之二十加計違約金（被上訴人於本院詳為計算其金額至九十一年一月二十九日即參加人承受拍賣物之日止，共為七十三萬四千三百五十四元，另九十一年一月三十日起至清償日止之利息部分，則減縮為按年息百分之五計算，先予敘明）。

二、上訴人雖未到場，且未提出書狀作任何抗辯。然參加人為輔助上訴人參加本訴訟，並提起上訴，而辯以：參加人與上訴人一同向被上訴人聲請塗銷證明，被上訴人經過電腦查詢後，發給塗銷的同意書，被上訴人亦在原審中「自認」發過塗銷證明。參加人第一次拿到塗銷同意書並未立即去辦理塗銷登記，後來要去辦理時，發現塗銷同意書遺失，如再次向被上訴人申請補發，被上訴人亦重新發給塗銷同意書，被上訴人至今仍表示上訴人在土銀還有其他債務，顯然不合情理，況且土地銀行均有電腦連線，被上訴人主張其不知上訴人尚有債務未清償，顯不實在。被上訴人既已出示抵押權塗銷同意書，現又稱上訴人未清償債務，可見當時發塗銷同意書亦是詐騙的行為。又被上訴人並未對其「受詐欺而為意思表示」一事舉證以實其說，且被上訴人有重大過失，亦不得撤銷錯誤意思表示。參加人當時因被上訴人出具塗銷證明，才會與上訴人處理第三順位抵押權，並承受該土地，參加人實為善意第三人，被上訴人即使撤銷意思表示亦不得對抗之。其後參加人亦經過拍賣程序承受系爭土地，抵押權亦已塗銷，被上訴人已無從請求回復或優先受分配等語，資為抗辯。

三、被上訴人主張上訴人於八十六年一月二十三日向被上訴人民雄分行貸款，並提供系爭土地為擔保，設定七十八萬元最高限額抵押權予被上訴人，目前尚積欠本金六十三萬六千零五十二元及自八十九年七月十七日起，至清償日止，按年息百分之九點四計算之利息；暨自八十九年八月十八日起至清償日止，逾期六個月以內部分按約定利率百分之十；逾期超過六個月部分，就超過部分按約定利率百分之二十加計之違約金。又上訴人前曾另向被上訴人嘉義分行借款一百二十萬元，並提供其所有座落於嘉義縣民雄鄉○○○段一三六之一地號土地為擔保，設定第一順位最高限額抵押權予被上訴人，惟該筆借款業經上訴人於八十六年七月十六日清償，被上訴人並發給該筆土地之抵抵押權塗銷同意書。上訴人並於次日即持該抵押權塗銷同意書向嘉義縣大林地政事務所辦理塗銷登記。而上訴人於八十九年三月三十日委託代理人張智淑，向被上訴人嘉義分行聲請補發塗銷書類，並立切結書稱借款已還清，因被上訴人發還之抵押權設定契約書及他項權利證明書，不慎遺失，請求補發；惟於切結書上填寫向被上訴人民雄分行借款之金額及系爭土地之地號收件號碼，而被上訴人依其申請而補發抵押權塗銷同意書予上訴人，上訴人即持向地政事務所辦理系爭抵押權塗銷登記等事實，業據其提出借據影本、放款帳卡、放款利率變動表、中心調息紀錄表各一紙、抵押權設定契約書及他項權利證明書影本各一紙、戊○○切結書影本一紙、被上訴人嘉義分行八十九年九月十四日嘉償字第八九一五七一號函影本一份、系爭土地及大丘園段一三六之一地號土地登記謄本影本一份、農地抵押放款調查報告及授信請核書影本一紙、嘉義縣土地登記簿謄本影本一份、本院八十九年度訴字第五四三號判決及其確定證明書各一份及原法院民事執行處通知一紙為證（見原審卷第九頁－第十五頁、第六五頁－第七一頁、第一０五頁－一０八頁），且為上訴人及參加人所不爭執，自屬真實。

四、被上訴人另主張上訴人於八十九年三月三十日委託代理人張智淑，使用詐術向被上訴人嘉義分行聲請補發塗銷書類，故意提出不實之申請書及切結書，令被上訴人受騙而為同意塗銷民雄分行抵押權之錯誤意思表示，被上訴人將該錯誤並且受詐欺之意思表示撤銷之，而請求回復被上訴人抵押權之登記。上訴人雖未到場，亦未提出書狀作何抗辯，然參加人為上訴人提出否認，並以上開言詞置辯。故而本件應審酌者為：被上訴人同意塗銷系爭抵押權之意思表示有無受詐欺或錯誤？參加人是否善意第三人？經查：

（一）按「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。」民法第九十二條第一項定有明文。而民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示，最高法院著有十八年上字第三七一號判例可資參照。查本件上訴人確曾向被上訴人民雄分行申請貸款，並以系爭土地設定最高限額七十八萬元抵押權，已如前述。再據被上訴人提出之土地銀行民雄分行000-0000-00000-0貸款帳卡顯示，上訴人於八十六年一月二十三日獲得撥款六十五萬元，至八十九年九月四日本金尚欠六十三萬六千零五十二元（原審卷第九十六頁），可見上訴人向土地銀行民雄分行之貸款絕大部分仍未清償，已可認定。然而上訴人於八十九年三月三十日向被上訴人嘉義分行申請補發塗銷同意書時，竟書立「切結書」記載：「具切結書人以民雄鄉○○○段一四七號土地向台灣土地銀行辦理設定最高限額新台幣柒拾捌萬元整，經貴所八十六年一月二十日林地登二字第一九一號號收件辦妥登記，本案借款業已還清，並向被上訴人領回抵押權設定契約書及八九大村字第六三七號他項權利證明書，但不慎遺失，若有虛偽不實，願負一切法律責任。」（原審卷第十二頁），是上訴人以切結書佯稱貸款已清償，與事實嚴重不符。被上訴人受該不實切結書所蒙蔽，而誤為補發塗銷同意書之意思表示，自得依上揭法條規定撤銷意思表示。

（二）參加人一再爭執被上訴人核發塗銷同意書，有嚴重疏失，依據民法第八十八條第一項但書不得撤銷乙節。然因被上訴人同時主張民法第八十八條及第九十二條撤銷錯誤且受詐欺之意思表示，該第九十二條部分並不以表意人無過失為要件，因而依據第九十二條撤銷受詐欺之意思表示即有理由。該意思表示既已撤銷，上訴人抗辯是否符合民法第八十八條撤銷要件，亦即被上訴人有無過失，均與判決結果無關，不予贅述。

（三）參加人另於原審中陳稱：「我第一次申請就是向嘉義分行，該行的主辦人員查了好幾個小時，才發第一次的清償證明。‧‧‧是上訴人戊○○告訴我說已經清償這一筆錢，我不相信，才會先向嘉義分行申請塗銷證明，但是因為遺失了才會再申請補發。而且是土地銀行都會有電腦連線，被上訴人說不知道顯然不實在。」（見原審卷第一０二頁、第一０三頁即九十年六月四日言詞辯論筆錄），即參加人主張被上訴人嘉義分行曾經核發二次同意塗銷民雄鄉○○○段一四七號第一順位抵押權之同意書，其因信賴該塗銷同意書而為善意第三人云云。然被上訴人否認曾經核發又補發塗銷同意書，堅稱只被詐欺而核發過一次。參加人並無提出任何證據以實其說，只引用原審八十九年十二月七日言詞辯論筆錄，主張被上訴人已經自認。然本院核閱原審該次言詞辯論筆錄：證人蔡麗玲證稱：「（問：妳代替陳木田的文件要申請何種證明書？）要申請補發同意塗銷證明書」。被上訴人訴訟代理人丁○○雖有答稱「（問：對證人之證述有何意見？）沒有意見，同意塗銷證明書，之前己經發過了，因為她們是要申請補發，所以才要簽立切結書」（原審卷第三十一頁），但被上訴人訴訟代理人丁○○亦接續答稱：「他在嘉義分行也有借款，但是已經清償完畢了，先前發給他的同意塗銷證明書是針對嘉義分行借款的不動產」（原審卷第三十二頁），由此可知，被上訴人訴訟代理人所稱「之前已經發過了」乃是指「已經發過針對嘉義分行借款之嘉義縣民雄鄉○○○段一三六之一號土地抵押權塗銷同意書」，並非自認核發「二次民雄鄉○○○段一四七號土地抵押權塗銷同意書」。上訴人主張對造已經自認云云，自不可採。

（四）上訴人提供系爭土地給被上訴人設定第一順序抵押權後，並陸續由參加人於八十七年八月十七日設定第二順位抵押權，參加人又於八十九年三月十三日因「受讓」取得第三順位抵押權，有土地登記謄本可稽（原審卷第六十六頁）。參加人取得第二、三順位抵押權之時點，均在核發系爭塗銷同意書（八十九年三月三十日發給）之前。因而，第二、三順位抵押權之設定取得，以及相關資金貸與行為，均與系爭塗銷同意書無關，不能主張此部分係信賴塗銷同意書之行為。又參加人就「信賴塗銷同意書，而同意以買賣價金抵償第二順位抵押權所擔保之債權」乙節，並未提出相關之買賣契約書、清償證明、拋棄債權抵押權同意書、或其他任何證據以實其說。另一方面，參加人於八十九年七月二十八日另申請對上訴人戊○○強制執行，執行之標的即為系爭土地，執行中第一次拍賣無人應買後，參加人陳木田即具狀願以高價承受（詳後述），顯見參加人並無與上訴人戊○○達成任何買賣土地之協議，且未曾支付任何對價，否則絕無甘願重覆支付二次土地對價之理。因此，參加人主張「信賴塗銷同意書，而同意以買賣價金抵償第二順位抵押權所擔保之債權」乙節，實無可採。又參加人陳木田係於九十一年一月二十九日具狀願意承買系爭土地，經執行法院詢問共有人不願承買土地後，由參加人陳木田承受，而參加人以書狀表示願意承受之時點，已經在原審判決之後，參加人又已經在原審中參加訴訟，自然不可能不知道系爭塗銷同意書之真實性大有疑問，是參加人主張其為善意第三人云云，並非可採。

五、被上訴人業於八十九年九月十四日發函向上訴人撤銷該「抵押權塗銷同意書」意思表示，有台灣土地銀行嘉義分行嘉償字第八九０一五七一號函附卷可考（原審卷第十四頁）。又按「法律行為經撤銷者，視為自始無效。」「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」民法第一百十四條、第一百十三條分別定有明文。系爭「抵押權塗銷同意書」，乃是拋棄抵押權之單獨法律行為，被上訴人被詐欺而拋棄抵押權，該物權行為經撤銷，則視為自始無效，即自始不發生物權變動，當事人間之物權回復到行為以前之狀態，即被上訴人當然仍為系爭土地之第一順位抵押權人（參見史尚寬著民法總論七十九年版第五三五頁），僅被上訴人有權將原塗銷系爭抵押權登記予以塗銷亦即回復至塗銷之原狀。雖系爭土地，已於本件訴訟中由參加人聲請強制執行拍賣，且由參加人以三百四十八萬一千元承受，並以核發權利移轉證書予參加人，然如前所述，被上訴人之第一順位抵押權並未發生變動，自得就拍賣所得價金優先受償。是被上訴人請求上訴人所有坐落於嘉義縣民雄鄉○○○段一四七號土地，權利範圍六分之一，經台灣嘉義地方法院民事執行處八十九年度執字第四八二七號強制執行事件拍定所得之案款三百四十八萬一千元，在被上訴人原設定第一順位最高限額七十八萬元之抵押權範圍內應優先分配予被上訴人，為有理由，應予准許。

六、綜上所述，本件被上訴人主張撤銷其受詐欺而為同意塗銷抵押權登記之意思表示，應為可採，上訴人所辯均為無可取。而法律行為經撤銷者，視為自始無效，即自始不發生物權變動，是被上訴人本得依民法第一百十三條規定，請求將已塗銷之抵押權回復登記，然系爭土地既經強制執行程序拍定在案，導致回復登記已屬給付不能，然被上訴人既仍為系爭土地之抵押權人，其請求就系爭土地拍定所得之案款三百四十八萬一千元，在被上訴人原設定第一順位最高限額七十八萬元之抵押權範圍內應優先分配予被上訴人，為有理由，應予准許。又本件被上訴人為訴之變更後，原訴請求回復登記之部分，已經視同合法撤回，本院無庸再審酌原審判決是否正確，併予論敘。又因被上訴人備位之訴請求損害賠償之訴與先位之訴請求優先受分配之訴，相互排斥而不能並存，而被上訴人先位之訴既受勝訴判決，其後位之訴，無庸再為判決，附此敘明。

七、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。

八、據上論結，本件變更之訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官　吳志誠~B2法官　楊省三~B3法官　李素靖

~B法院書記官　林鈴香