最高行政法院(含改制前行政法院)101年度判字第772號

最　高　行　政　法　院　判　決

101年度判字第772號

上訴人

興雙和有線電視股份有限公司

代表人

張書銘

上訴人

大信有線電視股份有限公司

代表人

黃建全

上訴人

大高雄有線電視股份有限公司

代表人

黃建全

上訴人

聯維有線電視股份有限公司

代表人

李錫欽

上訴人

台灣數位寬頻有線電視股份有限公司

代表人

鄭文泉

上訴人

大豐有線電視股份有限公司

代表人

戴永輝

上訴人

世新有線電視股份有限公司

代表人

王國徽

上訴人

國聲有線電視股份有限公司

代表人

王國韶

上訴人

新永安有線電視股份有限公司

代表人

吳振隆

上訴人

紅樹林有線電視股份有限公司

代表人

郭朝男

上訴人

觀天下有線電視事業股份有限公司

代表人

賴弦五

上訴人

聯禾有線電視股份有限公司

代表人

賴弦五

上訴人

鳳信有線電視股份有限公司

代表人

賴弦五

上訴人

永佳樂有線電視股份有限公司

代表人

賴弦五

共同訴訟代理人

謝穎青 律師

被上訴人

國家通訊傳播委員會

代表人

石世豪

訴訟代理人

謝秉原 律師

上列當事人間有線廣播電視法事件，上訴人對於中華民國100年3月8日臺北高等行政法院99年度訴字第1447號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、程序方面：

一、本件上訴人觀天下有線電視事業股份有限公司、聯禾有線電視股份有限公司之代表人均已由鄭俊卿變更為賴弦五，以及本件被上訴人之代表人變更，玆均經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、關於鳳信有線電視事業股份有限公司、永佳樂有線電視股份有限公司變更代表人，上訴人主張未經合法代理乙節：依行政訴訟法第186條準用民事訴訟法第170條、第173條規定，訴訟代理權，不因法定代理人變更而消滅，而當事人有訴訟代理人者，除非法院認有停止訴訟程序之必要而裁定停止外，訴訟程序不因法定代理權消滅而當然停止，此觀民事訴訟法第73條、第170條、第173條等規定即明。故倘當事人依同法第70條第1項前段規定，委任訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權，並有同項但書及第2項所列各行為之特別代理權時，雖於訴訟進行中發生法定代理權消滅情事，該訴訟程序仍無當然停止規定之適用，亦無該當事人未經合法代理之不合法可言。上訴意旨雖以：上訴人鳳信有線電視事業股份有限公司、永佳樂有線電視股份有限公司之代表人於原審言詞辯論終結前已變更為賴弦五，原審未查，有「當事人於訴訟未經合法代理或代表」之違法云云；惟查，本件原審於100年2月15日辯論終結，並於同年3月8日宣判，惟上訴人永佳樂有線電視股份有限公司早於辯論終結前之同年2月10日變更負責人為賴弦五，另鳳信有線電視事業股份有限公司則於言詞辯論終結後，宣判前之2月21日變更代表人，此為上訴人所自認之事實，則依前引行政訴訟法所準用民事訴訟法規定，本件上訴人永佳樂有線電視股份有限公司及鳳信有線電視事業股份有限公司既於原審提起行政訴訟時即已委任訴訟代理人謝穎青律師，係在該二上訴人代表人未變更前，且依民事訴訟法第70條第1項前段規定，委任訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權，並有同項但書及第2項所列各行為之特別代理權，此有委任狀附卷可稽，則雖於訴訟進行中發生法定代理權消滅情事，該訴訟程序仍無當然停止規定之適用，亦無該當事人未經合法代理之當然違背法令情事，上訴人主張，顯係誤解，並無可採。玆上訴人鳳信有線電視事業股份有限公司、永佳樂有線電視股份有限公司均以變更後之代表人具狀委任訴訟代理人，並提起本件上訴，即係默示以書面表明續行訴訟意思而為承受訴訟，核無不合，亦應准許。

乙、實體方面：

一、上訴人等14人均為有線廣播電視系統經營者，未向被上訴人申請經許可，自民國（下同）99年1月1日凌晨起，除上訴人台灣數位寬頻有線電視股份有限公司（下稱台灣數位寬頻公司）、大豐有線電視股份有限公司（下稱大豐公司）外，餘12名上訴人將原位於第35、47、48、60及80頻道位置播出之「東森購物」1-5台，變更改以東森國際公司代理之「U-life」l- 5台播出。台灣數位寬頻公司、大豐公司則係將原位於第35、47、48、60頻道位置播出之「東森購物」3、1、2、5台，變更改以「U-life」4、1、5、2台播出。被上訴人以上訴人等14人未取得被上訴人許可營運計畫變更，擅自變更頻道規劃，認為上訴人等14人均違反有線廣播電視法第26條第1項規定，應依同法第68條第1項第3款規定裁罰，而於99年1月5日對上訴人等人分別作成內容均為「處罰鍰新臺幣（下同）70萬元，並應於99年1月6日24時前改正完成，逾期不改正者，得按次連續處罰；情節重大者，得廢止營運許可，並註銷營運許可證」之處分（下稱原處分）。上訴人等14人不服，均提起訴願，經遭決定駁回，遂向臺北高等行政法院（下稱原審法院）提起行政訴訟。嗣經原審法院判決駁回上訴人等14人之訴。上訴人等14人不服，乃提起本件上訴。

二、上訴人等14人起訴主張：否認有違規行為，並認廣告專用頻道廣告播出內容變更及經營者的變更，均非頻道之規劃及其類型事項，上訴人等人的各廣告專用頻道頻位使用，仍是繼續播送廣告；原處分有違法律保留及法律優位原則；上訴人等人變更廣告專用頻道的經營者阻卻違法；退步言之，原處分裁罰金額過重，對事實重大誤認，有裁量權濫用之違法、違反平等原則、比例原則；另被上訴人未於裁處前予上訴人陳述事實上及法律上意見之程序權利，對上訴人正當權益保障顯有未逮，屬違法及不當等語，求為判決原處分及訴願決定均撤銷。

三、被上訴人則以：有線廣播電視系統經營者因節目授權重新締約而須變更頻道規劃，應依有線廣播電視相關規定向被上訴人提出申請並取得許可後，始得變更；有線廣播電視法為特別法，有線廣播電視系統經營者違反行政法上之義務而受罰時，應優先適用有線廣播電視法；再依前中央主管機關行政院新聞局89年4月18日（89）怡廣五字第05775號函釋可知「廣告專用頻道」為「頻道類型」之一，為營運計畫「頻道之規劃及類型」所涵括，該部分變更屬有線廣播電視法第22條第2項第5款所稱「頻道之規劃及其類型」之變更，非上訴人等人所稱「業務推展計畫變更」，上訴人等人所訴廣告專用頻道廣告內容及託播者之變更毋需事前申准等語，顯屬誤解法令。又上訴人等14家系統經營者經營有線電視系統已行之十年有餘，對於有線廣播電視法相關規定、審查流程及期間應知之甚詳，卻未就頻道變更妥善規劃，除未依送件程序於變動前一個月提出申請，遲至98年12月31日始向被上訴人提出變更申請外，復於99年1月1日凌晨全面變更購物頻道播送；另被上訴人於98年12月25日即通函告知有線廣播電視系統經營者相關規定，上訴人於99年1月2日被上訴人進行行政檢查時亦表示知悉規定及違規應受裁罰，並坦承未經許可變更頻道。上訴人等人為非屬集團之系統及多系統經營者（MSO）所屬系統之一，其與其他多系統經營者（MSO）所屬系統及部分非屬集團之系統，於同一時點（99年l月1日凌晨）進行頻道異動，致同一時間受影響收視戶數達231萬戶，上訴人之違規行為顯出於故意且藐視法令並恣意踐踏訂戶收視權益，且截至被上訴人委員會議決議裁罰並送達裁處書期間，上訴人等人無改正意願及相關補救措施。是上訴人等人之行為顯係故意曲解法令、濫用市場力量、破壞產業秩序、損害消費者權益並積極卸責以圖私利之重大違規，原處分審酌違法情節核處，尚無不合等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠關於法律保留及法律優位原則部分：有線廣播電視法係經立法院通過、總統公布的法律，觀之該法第68條規定，對於裁罰的構成要件及法律效果均已明確規範；又有線廣播電視法第22條第2項第5款係規定「頻道之規劃及其類型」，未見係針對特定的頻道類型，被上訴人以廣告專用頻道亦係頻道的一種所為依法裁罰之原處分，難認有何違反法律保留及法律優位原則可言。上訴人強為限縮解釋，指稱上揭條文頻道是僅限節目頻道，實不可取。至被上訴人引據的申設須知、函釋、處理原則等內容，純屬對法律條文「頻道之規劃及其類型」文字所富含的意旨，為法律規範的解析，非屬無法律授權下的法律構成要件補充。㈡關於阻卻違法部分：依有線廣播電視法第26條規定可知，系統經營者之營運計畫內容於獲得籌設許可有變更時，有向中央主管機關變更申請的義務，而同法第57條則係規定系統經營者播送的節目或廣告，於涉及他人權利時，應經合法授權，始得播送。前者是針對頻道規劃變更的管制，後者是針對播送內容合法性的管制，二者義務內容不同且互不衝突。上訴人主張為播送經合法授權內容，而未申請頻道規劃之變更，是依法令的行為，顯不足採。㈢關於裁處前未予上訴人陳述意見機會部分：本件於99年1月1日凌晨發生後，被上訴人隨即於99年1月2日對上訴人進行行政檢查，上訴人等人違反有線廣播電視法第68條第1項第3款規定之事證明確，已如前述，被上訴人於作成裁處前，依行政罰法第42條第1、6款規定，未另給予上訴人陳述意見機會，難謂為違法；況上訴人中大豐公司、新永安公司，以及代表上訴人永佳樂公司、觀天下公司、聯禾公司、鳳信公司之台固媒體股份有限公司均曾應被上訴人99年1月1日通知於當日下午4時前往陳述關於變更廣告專用頻道事件之意見，有該陳述意見紀錄、簽到表附卷可憑，上訴人大豐、新永安、永佳樂、觀天下、聯禾、鳳信等公司指摘被上訴人未予陳述意見機會，亦與事實不合。㈣裁量權之行使濫用權利、違反平等原則、違反比例原則部分：被上訴人訂頒之裁處時96年9月4日通傳法字第09605130150號令修正發布之罰鍰處理要點，得為被上訴人援用為裁罰基準。而本件上訴人等人行為該當有線廣播電視法第68條第1項第3款裁罰要件，已如前述，被上訴人審查後，審酌上訴人違章情節輕重，依有線廣播電視法第68條第1項第3款規定及裁處時之罰鍰處理要點第2點第2款規定及罰鍰案件額度參考表，以上訴人等人違法情節核屬嚴重及對消費者影響權益至鉅等其他判斷因素，於評量表分別採計30分及15分，計45分，對應違法等級及罰鍰額度表，應處罰鍰50萬元，又因頻道變更規定行之有年，經營者應充分知悉法令規定，卻以契約到期不及申報為由，逕自變更頻道，且無改正意願及補救措施，經委員會議決議酌加20萬元，計裁處罰鍰70萬元，並應於99年1月6日24時前改正完成，逾期不改正者，得按次連續處罰；情節重大者，得廢止營運許可，並註銷營運許可證，並經被上訴人99年1月4日第335次委員會議決議，於法定裁罰範圍內予以裁處，原處分既已衡酌一切情狀，尚無裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之違法情事，亦難認有違平等原則、比例原則。上訴人等人指摘原處分認為渠等違法情節「嚴重」而非「普通」，有違比例原則；變更內容為廣告專用頻道非節目頻道，原處分卻認為影響消費者權益甚鉅，顯對事實重大誤認；上訴人等人對法規認知與被上訴人不同，原處分卻認為上訴人等人明知且故意，有違平等原則，均不足採。至上訴人等人於被上訴人裁罰後，縱隨即依裁罰內容改正，已屬裁罰後的行為，更不能執此以為裁量有違平等之理由。綜上，原處分認事用法，並無違誤等語，因而將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

五、本院按：

㈠有線廣播電視法第22條規定：「申請有線廣播電視之籌設，應填具申請書連同營運計畫，於公告期間內向中央主管機關提出。營運計畫應載明下列事項︰……五、頻道之規劃及其類型。……」第26條第1項規定：「申請書及營運計畫內容於獲得籌設許可後有變更時，應向中央主管機關為變更之申請。但第二十二條第二項第四款、第十一款、第十二款內容變更者，不在此限。」第68條規定：「（第1項）經許可籌設有線廣播電視者或系統經營者，有下列情形之一時，處新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰鍰，並通知限期改正，逾期不改正者，得按次連續處罰；情節重大者，得撤銷籌設許可或營運許可，並註銷籌設許可證或營運許可證：……三、未依第二十六條第一項規定申准，擅自變更申請書內容或營運計畫者。……（第2項）前項限期改正方式如下：一、處分全部或部分股份。二、轉讓全部或部分營業。三、免除擔任職務。四、其他必要方式。」足見，頻道的規劃及其類型為有線廣播電視系統經營者的營運計畫內容之一，是頻道之規劃及其類型的變更當然屬於營運計畫內容的變更，此時有線廣播電視系統經營者需向中央主管機關即被上訴人申准，否則即與有線廣播電視法第68條中「未依第26條第1項規定申准，擅自變更申請書內容或營運計畫」之裁罰構成要件相當。

㈡經查，上訴人有如前述之行為及被上訴人所為之處分，為兩造所不爭執，是以，故本件爭點即在於前述上訴人之上述變更其廣告專用頻道之託播內容及託播者，是否屬於變更營運計畫之「頻道之規劃及其類型」？玆分述如下：

⒈查國內有線電視市場在現行有線廣播電視法規範下，係採分區經營之許可制，業已形成各縣市地區為一家獨占或少數家寡占的有線電視經營現實，頻道供應業者及消費者均需全然仰賴系統供應者之頻道通路。因此，有線廣播電視法在立法上對有線電視系統經營者採高度管制，對於系統經營者任一頻道之變更，均要求先向主管機關事先申准始得為之，此即有線廣播電視法第26條第1項所由設。而管制的最終目的即在於實現有線廣播電視法第1條所揭示之立法目的「促進有線廣播電視事業之健全發展，保障公眾視聽之權益，增進社會福祉」。次按有線廣播電視法第2條第4款就「頻道供應者」，定義為「指以節目及廣告為內容，將之以一定名稱授權予有線電視系統經營者播送之供應事業，其以自己或代理名義為之者，亦屬之。」，即認節目與廣告原均係頻道內容之一種。僅廣告係以影像或聲音推廣商品、服務，著重於商業言論之表現，與表演、公益、新聞等各類型之節目有其差異，故將節目之管理訂定於有線廣播電視法第四章「節目管理」；而廣告節目既不失其行銷商品、服務之性質，乃與一般性之廣告同受有線廣播電視法第五章「廣告管理」之規範。惟系統經營者依有線廣播電視法第47條成立廣告專用頻道時，不僅是節目完全廣告化，且依有線廣播電視法第45條第2項規定，排除廣告時間之限制，並依同法第50條準用有關節目管理（即內容之限制、分級處理等）之規定。是廣告專用頻道之「內容」，非係分割由個別廣告託播商託播，而是由單一節目供應事業製作提供，如廣告專用頻道之單一節目供應事業有所更易，自不應與一般個別廣告託播之變更同視，而應與同係藉由特定頻道（指收視者固定能夠從電視機螢幕上收視同一來源的一組頻率）為媒介，而被收視者所收看之節目等同看待，均應接受相同之管制措施。此由有線廣播電視法於88年2月3日修正發布後，先後主管機關行政院新聞局及被上訴人，本於職權於不違反母法本旨下，所為解釋性函令及作業準則之內容，亦可知其內涵。如：(1)前主管機關行政院新聞局於89年4月18日函說明三：「有線廣播電視法業於88年2月3日修正公布，在修法前營運計畫應載明之『頻道數目』、『頻道使用方式』、『每日播送時間』、『節目內容』等四項，於修法時已修正為『頻道之規劃及其類型』。『廣告專用頻道』為『頻道類型』之一，因此貴公司營運計畫於獲得許可後有變更時，即應依法向本局為變更之申請。…」；(2)前主管機關行政院新聞局以93年12月13日所發布之「有線電視頻道規劃與管理原則」，於「貳、頻道規劃」中，列載「一公益及闔家觀賞頻段規劃原則」、「二廣告專用頻道規劃原則」、「其他頻道區塊規劃原則」等三項大原則；又於「伍、『頻道規劃及其類型』變更之管理」中，載明：「…系統經營者依本原則進行頻道調整以及日後相關之頻道異動，皆屬營運計畫變更，依下列規定申請，一系統經營者營運計畫記載『頻道之規劃及其類型』有變更時，例如新增頻道、頻道數量變動(含廣告專用頻道數量)、頻道位置變更、頻道停播及其他頻道規劃及其類型變更情形，系統經營者應…，並檢具下列文件函知所屬轄區直轄市、縣(市)政府：(一)變更內容對照表及說明。(二)頻道規劃及使用情形表(如附件三)…」；又依附件三之「頻道規劃及使用情形表」表格形式，該情形表應填載之項目包括頻道、頻道名稱、節目屬性、頻道使用方式、節目訊號來源（節目源地點/傳輸媒介）、節目供應者（是否為關係企業）、頻道代理商（是否為關係企業）等；(3)被上訴人97年12月26日函說明二：「…(二)依通訊傳播基本法第6條規定意旨，廣告專用頻道現階段仍照前中央主管機關行政院新聞局及本會前於系統經營者申請營運計畫『頻道之規劃及其類型』變更時，依有線廣播電視法第26條、第47條等有關規定審查通過後暫准予播送之方式辦理。」。由上可明有線廣播電視法第22條第2 項第5款所謂「頻道之規劃及其類型」，包括廣告專用頻道之數量、內容及供應商、代理商之變更。

⒉經查，原判決就有線廣播電視法第22條第2項第5款所定「頻道之規劃及其類型」，援引上開主管機關行政規則，據以解釋「廣告專用頻道」之變更亦屬「頻道規劃及其類型」範圍，自屬無訛。另原判決以行政院新聞局93年12月13日發布之「有線電視頻道規劃與管理原則」既明文係指「新增頻道、頻道數量變動（含廣告專用頻道數量）、頻道位置變更、頻道停播及其他頻道規劃及其類型變更情形」，因認主管機關對於有線廣播電視系統業者關於營運計畫中頻道之規劃及其類型的管制，不限於節目頻道，尚包括廣告專用頻道；而頻道名稱，傳播內容屬性、訊號來源及供應者，頻道代理商等均屬上述「頻道之規劃及其類型」之範疇，則上訴人等人之前述營運計畫內容之頻道之規劃及其類型即有變更乙節，應足堪認。上訴人等人既未依有線廣播電視法規定申准，即逕予變更頻道規劃，被上訴人以上訴人等人未取得許可營運計畫變更，擅自變更頻道規劃，違反有線廣播電視法第26條第1項規定，而依同法第68條第1項第3款規定裁罰等情，經核與卷內事證並無不符，並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。上訴意旨以：原判決不採立法解釋而另自創解釋，有不適用法令及適用不當之違法；「廣告專用頻道」非屬頻道之變更，惟原判決認原處分「於法無違」乙節，有判決理由矛盾之違法，且原判決不符有線廣播電視法之體系解釋，亦未全面審視上開行政規則、函釋之內容，而有誤解云云再予爭執，核屬其一己主觀之見而就法規對已有利之解釋，要難謂原判決有違背法令之情事。上訴意旨，自非可採。

㈢原處分就罰鍰是否裁量違法？

⒈按行政機關為行使法律所授與裁量權，在遵循法律授權目的及範圍內實踐具體個案正義，惟顧及法律適用的一致性，符合平等對待原則，乃訂頒行政裁量準則作為行使裁量權準則，既能實踐具體個案正義，又能實踐行政的平等對待原則，非法律所不許。被上訴人為違反通訊傳播相關法令事件取締及處分的主管機關，本件裁處時之被上訴人以96年9月4日通傳法字第09605130150號令修正發布之國家通訊傳播委員會裁處廣播電視事業罰鍰案件處理要點（以下簡稱罰鍰處理要點)，對於違反有線廣播電視法第68條裁罰案件，在法定裁罰金額範圍內，將違法等級分為十級，以評量積分決定等級，依等級不同而異其對應的罰鍰額度，並參以主管業務單位審酌違法相關情狀所為分數及罰鍰金額的建議，而評量積分係依違規情節或營運型態加以分類、區分普通及嚴重程度訂定違法行為評量表，適用違法行為評量表時，應審酌違法案件相關情狀，勾選表內考量事項並加計積分後，對照違法等級及罰鍰額度參考表，擬具適當罰鍰建議，提請委員會議審議。核係為利不同案件同一違規情事，得適用相同裁罰原則，為細節性、技術性的規定，客觀合理，自得為被上訴人援用為裁罰基準。業經原判決業已詳予說明，經核並無不合。

⒉另按行政裁量係立法者所給予行政機關就法效果決定的空間，裁量有助於行政機關實現個案正義，基於權力分立原則以及憲政機關管轄分工之效率原則，法院就行政機關之裁量權行使，就其行使裁量權所具理由，除非涉及裁量瑕疵或裁量怠情，法院原則上予以尊重，此與就法規構成要件事實之認定，原則上法院有進一步全面審查之權不同。經查，原處分係考量受處分人違法行為應受責難程度、所受影響層面既深且大，損害消費者權益甚鉅，即審酌上訴人違章情節輕重，而依有線廣播電視法第68條第1項第3款規定及裁處時之罰鍰處理要點第2點第2款規定及罰鍰案件額度參考表，以上訴人等人違法情節核屬嚴重及對消費者影響權益至鉅等其他判斷因素，於評量表分別採計30分及15分，計45分，對應違法等級及罰鍰額度表，應處罰鍰50萬元，因頻道變更規定行之有年，經營者應充分知悉法令規定，卻以契約到期不及申報為由，逕自變更頻道，且無改正意願及補救措施，經委員會議決議酌加20萬元，計裁處罰鍰70萬元，並應於99年1月6日24時前改正完成，逾期不改正者，得按次連續處罰；情節重大者，得廢止營運許可，並註銷營運許可證，並經被上訴人99年1月4日第335次委員會議決議，於法定裁罰範圍內予以裁處，自無不合。

⒊再者，有線廣播電視法訂頒施行有年，上訴人等人分別係83年至94年間設立公司，嗣經核准經營有線電視之系統經營者，就頻道的規劃及其類型的變更，應經申准一事，難以諉稱不知。被上訴人尚且於98年12月25日發函予各上訴人，表示頻道規劃如有異動，應提出變更申請。在未核准之前自不得逕行變更。再者，申請頻道變更，僅係上訴人等經營有線電視之系統經營者請求被上訴人變更頻道或營運計劃，尚待被上訴人核准，在尚未核准前或未申請前，申請變更並不意味其有改進違反行政法上義務之行為，因頻道變更規定行之有年，經營者應充分知悉法令規定，卻以契約到期不及申報為由，逕自變更頻道，其無改正意願及補救措施之意甚明，是不論上訴人於「98年12月31日」或「99年1月4日」發函申請變更事宜，均不能免於其無改正意願之認定，則本件經委員會議決議酌加20萬元，自無不合。上訴意旨以：原判決就上訴人上開「98年12月31日」或「99年1月4日」發函申請變更事項未予審酌，漏未就被上訴人裁罰之裁量權行使無濫用乙節審酌，有認定事實不憑證據之違法云云，並非可採。

⒋另外，上訴人所提出「有線廣播電視系統經營者/有線播送系統定型化契約應記載及不得記載事項」第2條及第8條關於對廣告專用頻道之除外規定，僅係主管機關就定型化契約如何記載項目之規範，況上訴人以上開規定對其為有利之解釋，核屬其一己主觀之見，究與裁量權之行使無涉，原判決就該與判決無關之事項不予論述，自無判決理由不備可言。上訴人以上開規定主張：原判決就上述規定之重要攻擊防禦方法，恝置不論，未說明不採之理由，有判決理由不備之違法云云，係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，並非可採。

⒌復查，原處分並未將「聯合濫用市場力量」及「違反公平交易秩序」等作為處分之理由，此觀之卷附原處分甚明，而上開字句僅係被上訴人之抗辯主張，此再對照原判決第19至20頁及被上訴人於原審之答辯狀可稽，是以原判決認上開字句並非兩造攻防之重點而未調查論述，自屬無訛，而上開字句是否為事實，自與本件結論無關，上訴人以：原處分未就上開事項進行任何調查，卻將公平交易法聯合行為之認定納入原處分裁罰之考量基礎，實有違不當連結禁止原則；且公平交易委員會業已就上訴人等未違反公平交易法作成行政處分，原判決於法有違云云，殊非足取。

㈣另按行政罰法第42條規定：「行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會。但有下列情形之一者，不在此限：一、已依行政程序法第三十九條規定，通知受處罰者陳述意見。……六、裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認。……」其目的在於避免行政機關恣意專斷，並確保受處罰者權益，另基於行政效能考量，同時規定得不給予陳述意見機會的例外情形，該條第6款既規定行政處分「根據之事實」，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予當事人陳述意見之機會，自應指構成裁罰基礎之違反行政法上義務行為事實，客觀上明白足以確認者，即合於第6款規定而得不給予陳述意見機會，若事件已合於該款規定，對於同一事件之罰鍰裁量因素事實部分之事實，不論是否客觀上明白足以確認，縱未通知上訴人就該非基礎事實部分陳述意見，其程序亦難謂違法。經查，原判決就關於本件於99年1月1日凌晨發生後，被上訴人隨即於99年1月2日對上訴人進行行政檢查，上訴人等人違反有線廣播電視法第68條第1項第3款規定之事證明確，被上訴人於作成裁處前，依前開規定，未另給予上訴人陳述意見機會，難謂為違法，且對上訴人援引行政罰法第42條規定所為之指摘為不可採等事項，業已說明甚詳，故原判決援引上述行政程序法第103條第1項第6款規定，認本件與行政程序法第102條規定無違，即無不合。上訴意旨以：原判決將行政罰法第42條所定「裁處所根據之事實」限縮於違法構成要件，而將行政罰法第18條第1項及被上訴人罰鍰案件處理要點所明定應納入裁處之裁量因素事實摒棄不論，有適用法規不當之違法云云，係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決不適用法規或適用不當，自非可採。至於上訴人所提其他「陳述意見紀錄」後附之陳述書均無上訴人公司及代表人之用印或署名，亦無提出委任書，是原判決認定事實有不依證據之違法云云；因本件裁處所根據之事實客觀上明白足以確認，而得不給予當事人陳述意見之機會，就上開有無陳述意見機會之證據，即無再予論究之必要。

㈤末按行政罰法第13條所規定之要件，係以避免自己或上訴人之負責人及執行業務之受雇人身體、名譽或財產之緊急危難，而出於不得已之行為為要件，若有其他選擇者，自非本條適用。經查，本件上訴人不能繼續按原規劃內容繼續播出「東森得意購」廣告，只要於畫面說明原因即可，其責任自應由「東森得意購」負責，無庸為上述未取得被上訴人許可營運計畫變更，擅自變更頻道規劃之行為，其所為違反行政法上義務行為顯有其他選擇，自無緊急避難免責事由之適用。原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。上訴意旨以：本件上訴人實有避免自己或上訴人之負責人及執行業務之受雇人身體、名譽或財產之緊急危難，而出於不得已之行為，故有行政罰法第13條規定之緊急避難阻卻違法事由，原審未予斟酌，有判決不適用法規之違法云云，核屬其一己主觀之見，要難謂原判決有違背法令之情事。

㈥從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異