最高行政法院(含改制前行政法院)106年度判字第569號

最　高　行　政　法　院　判　決

106年度判字第569號

上訴人

日盛金融控股股份有限公司

代表人

黃錦瑭

上訴人

日盛證券股份有限公司

代表人

唐承健

共同訴訟代理人

蔡銘書 律師

共同訴訟代理人

王皓正 律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

洪淑敏

參加人

日盛保全股份有限公司

代表人

張福堂

訴訟代理人

張東揚 律師

　廖嘉成　律師

　鄭耀誠　律師

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國105年9月1日智慧財產法院105年度行商訴字第22號行政判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣參加人前於民國100年2月25日以「日盛保全及盛圖」商標（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第37類「防盜設備器具之保養及安裝、防盜器材安裝修理、保全器材安裝修理、火災警報器安裝修理、消防器材安裝修理」服務，向被上訴人申請註冊，經其審查准列為註冊第1500688號商標。嗣上訴人日盛金融控股股份有限公司（下稱日盛金控公司）於101年4月12日以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第12至14款規定，對之提起異議。被上訴人審查期間，適商標法於101年7月1日修正施行。依現行商標法第106條第1項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原異議主張之前揭條款，業經修正為商標法第30條第1項第11款、第10款及第12款規定。案經被上訴人審查，認系爭商標之註冊，並無前揭商標法規定之適用，以103年10月30日中台異字第1010378號商標異議審定書為異議不成立之處分。上訴人日盛金控公司不服，提起訴願，經決定駁回，上訴人日盛金控公司不服訴願決定，遂與上訴人日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券公司）共同向智慧財產法院（下稱原審）提起行政訴訟。嗣參加人於105年3月25日具狀聲請參加本件訴訟，原審因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項後段規定，裁定准許參加人獨立參加本件被上訴人之訴訟。迨經原審判決駁回後，上訴人猶未服，乃提起上訴。

二、上訴人起訴主張：㈠被上訴人審酌現行商標法第30條第1項第11款規定時，誤援引混淆誤認之虞審查基準為本件審查，有適用法律錯誤之情事。㈡據以異議商標（如附圖據以異議商標一、二，下分別稱第936、987號商標）為著名商標，且上訴人並無停止使用據以異議商標，又系爭商標與據以異議商標構成高度近似。再依財團法人中華工商研究院所製作之商標審定號第36936號、第1200673號、第101987號商標權市場調查研究報告書（下稱系爭商標市場調查報告）之結果顯示，及103年4月18日之媒體報導，足認參加人申請註冊之系爭商標，有發生致使相關公眾混淆誤認之虞，並有減損據以異議商標之識別性或信譽之虞，原處分及訴願決定就此未予斟酌，顯有違誤。㈢陳國和係參加人之實際負責人，其於退出上訴人日盛金控公司之經營前，主導安排其所投資掌控之日盛國際租賃股份有限公司（下稱日盛租賃公司）、日盛保全公司（即參加人）及日盛證券投資信託股份有限公司等註冊商標，取得上訴人日盛金控公司之商標，得以繼續使用日盛之商標文字或盛圖，而於上訴人日盛金控公司經營權易手後，繼而將其所投資，包括日盛租賃公司與參加人之非上訴人子公司或關係企業之事業，以日盛集團稱之，並於受訪時自稱為日盛企業集團總裁，可見參加人申請系爭商標係出於使相關公眾混淆誤認，攀附使用日盛之商標文字或盛圖之意圖，並非善意等語，求為判決撤銷原處分與訴願決定，並命被上訴人對系爭商標之商標異議事件，作成異議成立，註冊應予撤銷之處分。

三、被上訴人則以：㈠依上訴人於異議階段所檢送之證據資料及原審103年度民商訴字第45號民事判決意旨，堪認於系爭商標申請註冊日前，據以異議商標經上訴人日盛證券公司，長期廣泛使用於股票買賣業務及證券商業務，所表彰之信譽已為我國相關事業或消費者所普遍知悉而臻著名。㈡系爭商標與據以異議商標相較，均有引人注意之圓形框內置盛字設計圖及中文日盛，以具有普通知識經驗之消費者，而於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察，兩商標圖樣構成近似。㈢兩商標圖樣主要部分之圓形框內置盛字設計圖及中文日盛，含有日日昌盛之意，為國人投資創業所喜愛之吉祥字詞，並非上訴人所獨創使用，其他廠商以之作為商標之主要部分申准註冊於各類商品或服務，目前仍有效存在者所在多有，堪認以圓形框內置盛字設計圖或中文日盛作為商標一部，取得註冊者，除上訴人及關係人於證券、銀行、保險、保全、租賃等類服務外，尚有其他廠商於各類商品或服務併存註冊之情形，其識別性較弱。㈣自78年至98年期間，上訴人及其相關企業與參加人均屬於日盛集團，該等公司除長期共同使用「日盛及圖」、「日盛集團JIH SUN GROUP及盛圖」等商標作為各公司識別標識之一部，併存註冊於各個不同營業項目之服務，且相互間亦有業務合作往來之情事，可見參加人申請系爭商標應屬善意。又參加人於兩造分家後，將受讓取得有關商標中之「日盛集團－」等部分文字去除，僅以墨色矩形底上反白之圓形框內置盛字設計圖及日盛保全，作為系爭商標圖樣申請註冊，使相關消費者不致誤認其為日盛集團之成員，益徵參加人申請註冊應屬善意，並無曲解與擴張雙方協議之情事。㈤兩商標部分圖樣固有近似性，惟系爭商標除上開盛字設計圖及中文外，並於中文日盛2字右方，結合具體表彰其所提供及在保全業務範圍內之相關服務之說明文字保全2字，其與據以異議之日盛及圖諸商標相較，就外觀、觀念或讀音而言，足資相關消費者區辨兩者服務來源之不同，故兩商標構成近似程度不高。㈥依上訴人發布重大訊息之記載，係上訴人對於媒體報導日盛租賃公司為日盛集團旗下子公司之內容有異議，而發布聲明，核與參加人無關，亦非相關消費者因系爭商標之使用而發生混淆誤認之情事。又上訴人於訴願階段所檢送之系爭商標市場調查報告，其母體選擇與抽樣方法、調查人員之素質、問卷內容之設計及調查方式，是否符合異時異地隔離觀察原則，容有疑義；況其有效樣本份數僅444份，問卷數量有限，而難呈現市場之客觀情況，是該市場調查結論之正確性與客觀性，均有疑義，自難執為系爭商標之註冊有致消費者發生實際混淆誤認之情事等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。

四、參加人則以：㈠行政訴訟法第5條提起課予義務之訴，必須為申請程序及訴願程序之當事人，始具有當事人適格；惟因上訴人日盛證券公司未曾向被上訴人依法提出申請，並非原處分及訴願決定之當事人，不得擔任本件訴訟之原告，故上訴人日盛證券公司非本件適格之原告。㈡參加人與上訴人日盛金控公司雖非公司法上所定義之關係企業，惟仍屬原日盛集團之合作企業，過去曾合作非常緊密；且上訴人日盛金控公司之經營權移轉前，於日盛集團之集團行銷資料，亦將參加人與上訴人並列為成員。又參加人除早於81年間即取得盛圖及日盛商標註冊，並指定使用於「關於辦公處所、營業場所、廠房、倉庫、演藝場所、競賽場所、住居處所展示及閱覽場所、停車廠展示場等防盜防火防災之安全維護」服務外，其於上訴人日盛金控公司之統合下，亦自上訴人受讓註冊第1195163號、第1195410號及第1291416號商標。㈢上訴人日盛金控公司於異議階段提出相關證據資料，均為其他公司之得獎資料、證明力薄弱之資料及顯然無關之他案判決等資料，而無從證明據以異議商標於系爭商標申請註冊時之著名程度；又系爭商標市場調查報告區域分北、中、南三區，而於各區域分別調查120份問卷，總計僅有360份有效問卷，代表性顯然不足，且未與商品或服務結合，無法足證據以異議商標為相關公眾所普遍認知，且調查問卷之受訪者，僅憑單純商標圖樣，回答近似與否、聯想與否等問題，其與實際選購商品或服務之現實狀況有別，無法作為系爭商標有致相關公眾與據以異議商標產生混淆誤認之虞之依據；再自上訴人所提出之使用資料，均未完整使用據以異議商標，且內容僅有寥寥數紙早年發行之證券存摺影本，或其他公司所發行之銀行存摺影本或金融卡影本，並無相關消費者所能共見共聞之公開積極行銷廣告之證據，實難證明上訴人日盛證券公司於系爭商標申請註冊日前，有積極使用據以異議商標之主觀意圖及客觀行銷事實；另原審103年度民商訴字第45號民事判決僅認第936號「日盛及圖」商標於85年間為著名，並由卷內資料認定第987號「新日盛及圖」商標為著名商標，而上訴人未補充足證該商標於系爭商標申請註冊時為著名商標之證據。是以，據以異議商標於系爭商標註冊前非著名商標。㈣在多數主體共同使用相同或極為近似商標之情形，相關消費者於參加人長年使用系爭商標，應能依上訴人與參加人各自之區別標識，辨識商品或服務之來源。況系爭商標除中文盛圖及日盛圖形外，亦附加區別文字保全，已足使相關消費者與原日盛集團相區辨；又系爭商標指定服務僅及於防盜設備器具之保養及安裝、防盜器材安裝修理、保全器材安裝修理、火災警報器安裝修理、消防器材安裝修理服務，其與據以異議商標所著名之股票買賣業務及證券商業務，顯無關聯性；再者，日盛或盛字設計圖之識別性不高，故據以異議商標之著名程度未達到要求商標免於淡化保護之標準；另上訴人對媒體報導指稱日盛租賃公司為日盛集團旗下子公司發布澄清聲明，僅係其單方面之主觀陳述，並非因系爭商標與商品或服務結合後，產生不良印象所導致，且其股價漲跌與系爭商標之註冊合法與否，毫無關聯。是以。系爭商標無混淆誤認或減損識別性或信譽情形等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。

五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人日盛證券公司雖非原處分或原決定之當事人，然其為據以異議商標之商標權人，且本件訴訟標的為系爭商標與據以異議商標間，是否有致相關消費者混淆誤認之虞，或有減損據以異議商標之識別性或信譽之虞，對上訴人日盛證券公司而言，其提起本件行政訴訟與上訴人日盛金控公司所提行政訴訟之訴訟標的有合一確定之情形，就本院93年9月份庭長法官聯席會議決議為相同之解釋，上訴人日盛證券公司依法自得提起本件課予義務之訴。㈡上訴人起訴時，雖爭執系爭商標違反註冊時商標法第23條第1項第12至14款及現行商標法第30條第1項第10、11、12款等事由；惟於原審準備程序中，僅爭執參加人有無違反註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款規定，故原審審理範圍在系爭商標有無違反註冊時商標法第23條第1項第12款及現行商標法第30條第1項第11款規定。㈢組成系爭商標文字部分之中文「保全」2字雖經聲明不專用，惟於判斷商標是否近似時，仍應就上開聲明不專用之部分為整體比對。兩商標相較，其圖形部分固均有相同以橫書方式呈現之中文「日盛」2字；惟系爭商標將其服務類別即中文「保全」2字，作為商標整體設計之一部，使系爭商標於觀念上特定於保全類之服務類別，自與據以異議商標僅有單純中文「日盛」2字產生觀念上之不同；況系爭商標於設計上加入中文「保全」2字，其與據以異議商標於外觀上，亦產生中文字數不同，即4個中文字與2個中文字之差異，導致讀音上有「日盛保全」及「日盛」之差異。準此，兩商標有外觀、讀音及觀念上之差異，兩商標雖有其近似處，然僅為低度近似之商標。至原審101年度行商訴字第5至7號等商標評定訴訟所涉商標，均指定使用於證券相關之服務，其與本件兩商標分別指定於不同之服務類別相異，故上訴人自不得逕為比附援引，執為本件有利之論據。㈣參諸上訴人於異議階段所檢送之證據資料，足認於系爭商標申請註冊日前，據以異議「日盛、盛字設計圖」等商標，經上訴人日盛金控公司與上訴人日盛證券公司等關係企業，長期廣泛使用於股票買賣業務及證券商業務相關事業，所表彰之信譽已為我國相關事業或消費者所普遍知悉，而已臻著名，是據以異議商標於系爭商標申請時為著名商標。至參加人所稱之商標廢止處分之申請日與處分日，均遲於系爭商標申請註冊日後，並無礙據以異議商標於系爭商標申請時，已為著名商標之事實。㈤系爭商標未致相關公眾混淆誤認據以異議商標之虞者：⒈相較兩商標指定使用範圍，系爭商標所指定使用於保全類之服務，著重於防盜設備器具、保全器材、火災警報器、消防器材等安裝修理服務，而據以異議商標所指定使用之服務均為股票買賣、證券業務或銀行業相關服務，自與保全類之相關業務無涉。又兩商標雖有近似程度，惟其所使用之服務類別相距甚遠，所欲吸引之相關消費族群亦不相同，且兩商標使用之服務類別之差異，可經由系爭商標之設計，以加入指定使用服務之類別即中文「保全」二字之方式體現，而據以異議商標之著名性僅侷限於諸商標所指定使用之服務均為股票買賣、證券業務或銀行業相關服務，即與保全類之相關業務無關，自難認會有致相關消費者混淆誤認之虞。⒉參加人原屬日盛集團之成員，以常衛駐警及隨身護衛為主要業務，自81年間起以其公司名稱特取部分作為商標圖樣，取得註冊第58781號「日盛及盛圖」商標，指定於關於辦公處所之安全維護等服務。嗣於84年間增加系統保全部門，服務客戶包括上訴人所屬集團之日盛國際商業銀行股份有限公司、日盛證券等多家金融與證券業，嗣後基於企業集團之業務分工，上訴人與參加人前於97年5月20日簽訂商標轉讓協議書（下稱系爭協議書），由參加人取得所經營事業保全服務範疇之註冊第1195163號、第1195410號「日盛集團日盛保全日暘樓管及盛圖（彩色）」商標，指定使用於警報系統之安裝與修理、保全服務、生命財產保全、大樓管理等服務等，暨第1291416號「日盛集團JIH SUNGROUP及盛圖」商標，指定使用於大樓管理、各種場所之安全保護等服務，是參加人與上訴人日盛金控公司以往有密切之合作關係，參加人商標與上訴人據以異議商標間服務，併存註冊約20年。⒊參諸商標檢索結果註記詳表，可知以圓形框內置盛字設計圖或中文日盛作為商標一部，取得准予商標註冊者，有諸多廠商於各類商品或服務併存註冊之情形，亦即有不少近似據以異議商標之商標，長期與據以異議商標併存於相關交易市場，商標圖樣以圓形框內置盛字設計圖或中文日盛為主要部分者，亦因商標長期併存，其識別性較低。

⒋參加人受讓取得之註冊第1195163號、第1195410號「日盛集團日盛保全日暘樓管及盛圖（彩色）」等商標圖樣，均由墨色矩形底上反白之圓形框內置盛字設計圖及中文「日盛集團－」、「日盛保全」、「日暘樓管」所聯合組成，嗣後得基於商標移轉協議書之約定，將「日盛集團－」等部分文字去除，僅以墨色矩形底上反白之圓形框內置盛字設計圖及日盛保全，作為系爭商標圖樣申請註冊，使相關消費者不致誤認其為日盛集團之成員，是兩商標併存多年，可見實際上並無混淆誤認之情事，況參加人未曲解與擴張雙方協議之情事，足認申請註冊應屬善意。⒌上訴人所檢送之系爭商標市場調查報告，未包含兩商標營業期間與營業數量、調查人員之素質、調查技巧、問卷種類、題目類型、題目區分、基本原則、結構安排、目標設計及因果關係等事項，參諸其有效樣本份數僅444份，問卷數量有限，因此，無法客觀呈現真正市場與相關消費者之消費與評價態樣，系爭商標市場調查報告之正確性與客觀性，均有疑義，自無法執為系爭商標之註冊有致相關公眾或消費者發生實際混淆誤認之情事。準此，系爭商標之註冊自未違反註冊時商標法第23條第1項第12款本文前段及現行商標法第30條第1項第11款本文前段規定。

㈥系爭商標未減損據以異議商標識別性或信譽之虞者：審視上訴人於異議、訴願及原審審理時所提出之證據，僅可證明據以異議商標於金融、保險、投資及證券等服務之相關事業或消費者間為著名商標；而系爭商標係指定使用於「防盜設備器具之保養及安裝、防盜器材安裝修理、保全器材安裝修理、火災警報器安裝修理、消防器材安裝修理」服務，與據以異議商標所著名之金融、保險、投資及證券等服務類別，兩者相距甚遠，毫無關聯，加以系爭商標尚將所指定使用服務之類別即中文「保全」二字，加入整體商標設計之中，作為與其他商標之區辨，則上訴人之據以異議商標之著名程度，尚不及於保全類之相關服務；參加人持續使用系爭商標於保全類之結果，不影響上訴人之據以異議商標之社會評價。準此，兩商標併存，不會造成據以異議商標之信譽受到減損或淡化，故允許系爭商標註冊，不致有減弱相關公眾對據以異議商標於其原指定或實際使用之金融、保險、投資及證券等服務之著名性或其識別來源之關聯之虞。至註冊第1200673號商標是否有廢止事由，其與系爭商標是否有本件異議事由，關乎二事，與本件判決結果不生影響，併此敘明等語，因而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

六、本院按：上訴人日盛證券公司部分（即不合法但仍應以上訴駁回部分）：

㈠按所謂訴訟標的對於數人必須合一確定，係指為訴訟標的之法律關係為數人所共有，不能分割，其訴訟之實施必須由全體成員共同參與始為合法，法院也必須對全體成員為相同之判決者而言（本院89年度判字第213號判決要旨及101年度裁字第2052號裁定要旨參照）。說清楚一點，就是多數人須一起起訴或一起被訴，該多數人共同當原告或當被告始具當事人適格，這些多數人就是否一起當原告，一起當被告沒有選擇，非一起當原告或一起當被告不可，否則會形成當事人適格欠缺的情形，「數人所共有，不能分割」之情形最具代表性，當然不以此為限，上訴意旨所引之本院102年度裁字第63號裁定、104年度判字第754號判決均與本件認定非合一確定當事人之事由無關，殊無論述之必要。而本院93年9月份庭長法官聯席會議決議就上開固有必要共同訴訟型態以：「於例外情形，如訴訟標的對於原訴願人及其他有相同利害關係之人必須合一確定者，則既經原訴願人踐行訴願程序，可認為原提起訴願之當事人，有為所有必須合一確定之人提起訴願之意，應解為與原訴願人利害關係相同之人得逕行依同法第4條第1項起訴」之意旨，無非考量固有必要共同訴訟之實施必須由全體成員共同參與始為合法，法院也必須對全體成員為相同之判決，為起訴及判決之合法性，而例外准許未訴願之其他固有必要共同訴訟人，得於原訴願人踐行訴願程序後，逕行依行政訴訟法第4條第1項起訴（上開決議亦得適用於行政訴訟法第5條課予義務訴訟之情形），但僅限於必須合一確定之固有必要共同訴訟之成員，除此之外，縱具有相同利害關係，亦不應准許。則原判決以：原提起訴願之當事人，有為所有必須合一確定之人提起訴願之意，應解為與原訴願人利害關係相同之人，得逕行依同法第4條第1項起訴云云，顯係將合一確定與利害關係混為一談，自有誤解。至原判決所舉司法院院字第641號解釋文略以：「不服受理訴願官署之決定者。雖非原訴願人亦得提起再訴願。但以因該決定撤銷或變更原處分。致損害其權利或利益者為限。」係在解釋舊制行政訴訟法，訴願決定撤銷或變更原處分，致損害其權利或利益者，雖非原訴願人亦得提起再訴願之情形，其解釋在於類似現制行政訴訟法第4條第3項提起撤銷訴訟要件，究與本件涉及當事人是否合一確定之必要共同訴訟無涉，自無引用之必要。

㈡另按原告起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。又同法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」乃所謂之課予義務訴訟，其起訴之前提要件必須為人民依法所為之申請，行政機關怠於法令所定期間內予以作為或遭行政機關拒絕，致其權利或法律上利益受侵害，經依訴願程序猶有不服者，始得為之。本件之訴訟類型應為課予義務訴訟，而被上訴人所為異議不成立之處分之相對人為上訴人日盛金控公司，訴願亦由上訴人日盛金控公司為之，上訴人日盛證券公司提起本件訴訟前，並未向被上訴人為異議之提出，被上訴人亦未對其作成否准之行政處分，更遑論經訴願程序，則上訴人日盛證券公司逕行提起本件課予義務訴訟，請求被上訴人作成異議成立，系爭商標應予撤銷之行政處分，顯與上開行政訴訟法第5條提起課予義務訴訟之合法要件不符，本應以裁定駁回之。再者，行政訴訟法對於撤銷訴訟、課予義務訴訟及確認訴訟等訴訟種類，係以行政訴訟法第4、5、6條明文定義其要件，其中受處分人、人民依法所為之申請、起訴法定期限或具主觀公權利之法律上利害關係人等等，均明文規定為其要件，與民事訴訟法並未將訴訟種類各要件明定者不同，所以不備行政訴訟法所規定之上開要件者，即係起訴不備要件，應依行政訴訟法第107條第1項各款（大部分是第10款）事由以裁定駁回，尚無再迂迴以當事人不適格為由判決駁回之理。原審雖以上訴人日盛證券公司起訴為實體無理由，以程序上更慎重之判決駁回，本院就此部分亦應以不服判決之程序處理，而無發回原審重為裁定之必要，仍以本判決併為駁回上訴之諭知，附此敘明。上訴人日盛金控公司部分（即無理由部分）：

㈠「本法中華民國100年5月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正施行後之規定辦理。但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。」現行商標法第106條第1項定有明文。查本件系爭商標之申請日為100年2月25日，註冊公告日為101年1月16日，上訴人日盛金控公司嗣於101年4月12日以系爭商標有違註冊時商標法第23條第1項第12至14款等規定，對之提起異議，被上訴人於103年10月30日作成異議不成立之處分，則本件為商標法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件。而系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1項第12款，業經修正為商標法第30條第1項第11款，於註冊時及修正施行後之規定均為違法事由。故本件關於系爭商標是否撤銷註冊之判斷，應依系爭商標註冊公告時（92年5月28日修正公布，同年11月28日施行）及現行（100年6月29日修正公布，101年7月1日施行）商標法併為判斷。

㈡次按「商標有下列情形之一者，不得註冊……相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」「商標有下列情形之一，不得註冊：……相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」分別為註冊時商標法第23條第1項第12款、現行商標法第30條第1項第11款所明定。

㈢以下分就本文前段致相關公眾混淆誤認之虞，以及本文後段有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞，二部分論述之。

⒈本文前段致相關公眾混淆誤認之虞部分：

⑴經查，原判決關於第936號及第987號「日盛及圖」等商標固屬著名商標，且系爭商標與該等著名商標構成近似，惟衡酌其他廠商以中文「日盛」及「圓形框內置盛字」設計圖作為商標之全部或一部分，於各類商品∕服務註冊者，所在多有，識別性較低；且上訴人日盛金控公司與參加人之關係企業，長久以來併存註冊使用「日盛及圖」商標已有多年，系爭商標之註冊申請出於善意；系爭商標指定使用之服務，與第936、987號商標著名於證券服務之性質明顯有別，不具關聯性，且上訴人日盛金控公司無法證明相關消費者實際混淆誤認情事等因素綜合判斷，認系爭商標之註冊，尚難認有致相關公眾誤認其與第936、987號商標來自同一來源，或者誤認其來自雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞，系爭商標之註冊即無註冊時商標法第23條第1項第12款本文前段及現行商標法第30條第1項第11款本文前段規定等情，以及上訴人日盛金控公司所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。

⑵再查，依據上訴人日盛金控公司97年5月20日與參加人所簽立之系爭協議書內容所示，上訴人日盛金控公司依約須將「日盛集團JIH SUN GROUO(應為「P」之誤）及盛圖」、「日盛保全及日暘樓管及日盛集團及盛圖」等商標於第37類、第45類之權利，移轉予參加人，參加人則有配合辦理之義務，參加人並應負擔上訴人日盛金控公司前因辦理上開商標登記之相關費用及此次移轉變更之費用。由是可知，依據上訴人日盛金控公司與參加人間約定，上訴人日盛金控公司將「日盛集團JIH SUN GROUP及盛圖」、「日盛保全及日暘樓管及日盛集團及盛圖」等商標移轉予參加人，參加人於第37類、第45類商品及服務類別不僅得使用上開商標，且為上開商標之商標權人。雖系爭協議書內容並未明文表示參加人得另外申請商標註冊，惟亦未限制參加人未來不得申請商標註冊。參加人既已擁有上開受讓之商標，其為保障權益之完整，自得在其所得使用之服務類別中另行申請商標之註冊。本件參加人以系爭商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第37類「防盜設備器具之保養及安裝、防盜器材安裝修理、保全器材安裝修理、火災警報器安裝修理、消防器材安裝修理」服務，向被上訴人申請註冊，核其商標圖案內容與其所受讓之上開商標均有相同之圖案及「日盛」字樣，主要差異僅在另外增加之「保全」2字，並未違反或逾越兩造上開簽立之系爭協議書內容。上訴人日盛金控公司主張其與參加人系爭協議書並未約定上訴人日盛金控公司同意參加人申請註冊系爭商標，即認為參加人依約不得申請註冊近似之商標，足見參加人申請系爭商標註冊並非善意云云，僅係其對系爭協議書內容之不同見解，尚難因此認為原判決認定之事實與證據不符，是上訴人日盛金控公司此部分指摘，自非可憑採。

⑶另上訴人日盛金控公司固質疑其當時董事長陳國和為何於97年5月20日與參加人簽署系爭協議書，並將該公司所有之商標權移轉予參加人之動機，並據此指摘原審對此部分未依職權調查，所認定之事實自違論理及經驗法則云云。惟查，系爭協議書係於97年5月20日簽訂，參加人並據以向被上訴人申請移轉登記，上開資料均公開於被上訴人對外公告之資料中，並得任由公眾檢索，倘上訴人日盛金控公司認為系爭協議書之簽訂有何不法情事，何以均未為任何維權之措施；又依據系爭協議書內容，參加人負有配合上訴人日盛金控公司辦理移轉登記之義務，且須負擔相關費用，於向被上訴人申請移轉登記時，更須提供相關證明文件，倘上訴人日盛金控公司當時並無同意移轉之意，何以仍要求參加人配合辦理？由是足證上訴人日盛金控公司與參加人間確實具有移轉上開商標權利之合意，原判決據此認定上訴人日盛金控公司與參加人所簽訂系爭協議書之事實為真，並未違反經驗法則、論理法則或證據法則。至上訴人日盛金控公司質疑其當時代表人陳國和移轉商標權予參加人之動機為何一節，乃其內部爭議，與本件參加人是否已依法完成上開商標權移轉登記而取得商標權，仍屬二事，其就此部分所為指摘，自非可採。

⑷上訴意旨雖以：系爭商標主要辨識及予消費者印象深刻之聚焦部分，為「圓形框內置盛字」設計圖及中文之「日盛」2字，因此將系爭商標與據以異議商標之主要部分，隔離觀察，無論係外觀、讀音及觀念上判斷，足以引起混同誤認之虞，均屬高度近似。原判決未認定系爭商標與據以異議商標高度近似，顯與本院49年判字第3號判例所揭示之「判定兩商標之近似與否，應就構成各商標之主要部分，隔離觀察，是否足以引起混同誤認之虞以為斷，其附屬部分之有無差異，要非所問」之意旨相悖，亦與原審101年度行商訴字第5、6號行政判決之認定不同，顯然有所違誤等語。

⑸惟按商標圖樣予人之寓目印象，一般係就其整體為觀察，此乃因商標係以其整體圖樣呈現在商品或服務之消費者眼前，而非割裂為各部分分別呈現。至於商標因其設計之態樣，有可能其中某部分為設計之重點，或其外觀內容較易引人注目，此部分即所謂之「主要部分」，為消費者關注或事後留存印象中者。商標設計雖有其主要部分與非主要部分之別，惟該主要部分仍為構成商標整體之內容，主要部分最終仍是影響商標給予消費者之整體印象，是以，就商標圖樣是否具有「識別性」為判斷時，商標圖樣之主要部分雖具有重要地位，惟仍應以商標圖樣所呈現之整體外觀綜合判斷，非可割裂觀察（另參照本院55年判字第262、265號判例亦同旨）。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：(1)商標識別性之強弱；(2)商標是否近似暨其近似之程度；(3)商品、服務是否類似暨其類似之程度；(4)先權利人多角化經營之情形；(5)實際混淆誤認之情事；(6)相關消費者對各商標熟悉之程度；(7)系爭商標之申請人是否善意；(8)其他混淆誤認之因素等，而「混淆誤認之虞」之參酌因素必須綜合認定，方得判定先後商標是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞，非僅謂合於單一因素即可認定有致相關消費者混淆誤認之虞。

⑹經查，原判決並未否認系爭商標與據以異議商標圖樣構成近似，惟原判決亦認為系爭商標中之「保全」2字仍足以作為與據以異議商標區辨之依據，遂認為系爭商標與據以異議商標仍可區別，並無攀附情形。原判決前開認定並未違反論理法則、經驗法則或證據法則，應屬可採。是上訴人日盛金控公司主張原判決既已認定兩造商標高度近似，卻又認定並無混淆誤認之虞，顯有違誤云云，顯係就原判決已論述不採之事項，以其歧異之見解指摘原判決違法不當，非有理由。另本院49年判字第3號判例有關商標近似程度比對之說明，亦係強調如何以主要部分比對與綜觀全體各部分（整體比對）之運用，以判斷商標近似程度，與原判決所述內容亦無扞格之處。上訴人日盛金控公司此部分之主張，亦無理由。

⑺至上訴人日盛金控公司指稱原判決認定之結果與原審101年度行商訴字第5號、第6號行政判決之認定不同一節，惟查上開2件判決中之兩造商標均指定使用於證券相關之服務，與本件兩造商標分別指定使用於不同之服務類別有間，尚難比附援引。

⒉本文後段有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞部分：

⑴按註冊時商標法第23條第1項第12款後段「商標減損（淡化）」之規定，旨在加強對著名商標之保護，以彌補前段「混淆誤認之虞」對著名商標保護之不足。換言之，當系爭商標與他人著名商標雖屬相同或近似，惟其所指定使用之商品或服務非屬類似，甚至不具關連性，而與同條前段「混淆誤認之虞」之規定構成要件不該當時，基於避免著名商標被使用於太多性質上不存在競爭關係之商品或服務，致其識別性被沖淡或減損其信譽，乃增訂同條款後段「商標減損（淡化）」之規定，以適用於指定使用之商品或服務非屬類似，甚至不具關連性之情況。混淆誤認之虞與商標減損（淡化）二者規定係不同構成要件及規範目的，混淆誤認之虞其規範之目的，在避免相關消費者對於衝突商標與在先之著名商標，在商品來源、贊助或關聯上混淆，而基於錯誤之認識作出交易之決定；是以混淆誤認之虞之規定，主要在避免商品來源之混淆誤認以保護消費者。但商標減損（淡化）規範之目的，主要則在於避免著名商標之識別性或信譽，遭他人不當減損，造成消費者印象模糊，進而損害著名商標，是以縱相關消費者對於衝突商標與在先之著名商標並未形成混淆誤認之虞，商標減損（淡化）仍予規範禁止，是以商標減損（淡化）在於避免商標識別性或信譽之減損淡化，而非在於消費者權益之保護。商標減損（淡化）係為強化著名商標保護而應與「混淆誤認之虞」相區別，商標減損（淡化）規範，應係對著名商標保護之另一形態的保護規定，但因92年立法疏失，將二者併在同一條文內，致有誤解。是以實務上將此立法疏失作極大努力漏洞補充，除以經濟部經授智字第09620031171號令訂定發布商標法第23條第1項第12款著名商標保護審查基準，明載二者區別外；在司法院102年度「智慧財產法律座談會」「行政訴訟類相關議題」提案及研討結果第6號及第7號提案會議結論以：「兩造商標指定使用商品/服務是否具類似或競爭關係無關。」「構成減損著名商標之識別性之虞，並不限於二商標（指定）使用商品/服務不具關連性或競爭關係為限。」等見解；最近，本院105年11月份第1次庭長法官聯席會議亦以：「本規定後段所述之著名商標，其著名程度應解釋為超越相關消費者而臻一般消費者普遍知悉之程度，始有本規定後段規定之適用，與本規定前段規定僅限於相關消費者不同。質言之，本規定前、後段就著名商標之著名程度，應為不同之解釋，前段應解釋為僅在相關消費者著名之商標，後段則應解釋為不僅止於相關消費者，而須達一般消費者均知悉之商標」，以上均為關於商標減損（淡化）實務確定之見解。原判決就類似商品或服務論述，係將商標減損（淡化）之概念包含於混淆誤認之虞概念之內所為之論述，違反保護商標減損（淡化）本質，亦與實務見解有違，自屬有誤。

⑵是以，在判斷是否該當商標減損（淡化）構成要件，從該著名是否具高著名性，而得單獨為商標減損（淡化）保護之標的，以及是否具備相當嚴格之商標減損（淡化）之要件上判斷。亦即，判斷有無減損商標識別性或信譽之虞的參酌因素，包括商標著名之程度、商標近似之程度、商標被普遍使用於其他商品/服務之程度、著名商標先天或後天識別性之程度及其他參酌因素等（101年7月1日施行之商標法第30條第1項第11款著名商標保護審查基準參照）。另所謂「有減損著名商標或標章之識別性之虞」，係指使用相同或近似於他人著名之商標或標章於不同之商品或服務，導致著名商標使用於特定之商品或服務來源之聯想減弱或分散，而降低著名商標獨特性之可能而言；所謂「減損著名商標信譽之虞」，係指使用相同或近似於他人著名之商標或標章之行為，使著名商標所表彰之品質或形象產生貶抑或負面之聯想，致其信譽受有污損之可能而言。

⑶上訴意旨雖以：原判決逕以兩商標指定之商品、服務之性質不同，具有明顯之市場區隔認不致減弱著名商標之識別性，其論斷與著名商標淡化之判斷原則不符，其論斷違法，應予廢棄云云。惟查，原判決另關於參加人持續使用系爭商標於保全類之結果，不致使據以異議商標之識別性受到減損、貶值、稀釋或沖淡之危險。況參加人依市場規範使用系爭商標提供保全服務，其與據以異議商標指定使用之服務，具有明顯之市場區隔，亦不影響上訴人日盛金控公司之據以異議商標之社會評價等情，業已詳述其事實認定之依據及得心證之理由，核與卷內事證並無不符；經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。原審雖就類似商品或服務論述有誤外者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。上訴意旨，尚非可採。從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1條及行政訴訟法第255條第1項、第2項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異