最高行政法院(含改制前行政法院)107年度裁字第1739號

最　高　行　政　法　院　裁　定

107年度裁字第1739號

抗告人

大力營造有限公司

代表人

王燕如

上列抗告人因與相對人南投縣政府間聲請停止執行事件，對於中華民國107年8月29日臺中高等行政法院107年度停字第12號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、緣抗告人參與並得標相對人所辦理「95年度營北國中新建工程」（下稱系爭工程）採購案，經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）於民國105年2月17日以104年度易字第15號刑事判決（下稱系爭刑事一審判決）判決抗告人行為時登記及實際負責人即訴外人許昆海（原裁定誤載為許崑海）意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義投標，違反政府採購法第87條第5項妨害投標罪，處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日。相對人爰依同法第101條第1項第6款「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」之規定，以107年8月16日府建營字第1070184178號函（下稱原處分）通知抗告人將刊登政府採購公報（刊登3年）。抗告人不服，提出異議，經相對人106年11月10日府建營字第1060234617號函維持原處分，提出申訴復經行政院公共工程委員會（下稱工程會）107年7月13日訴0000000號申訴審議判斷駁回。抗告人於提起行政訴訟前，向臺中高等行政法院（下稱原審）聲請停止執行，經原審以107年度停字第12號裁定（下稱原裁定）駁回後，抗告人遂提起本件抗告。抗告人嗣於107年10月4日向原審提起本案訴訟。

三、本件原裁定略以：㈠法人係法律所創設而為權利及義務之主體，本身無法自為法律行為，須藉由自然人代為法律行為，是廠商有政府採購法第101條第1項所列各款應刊登政府採購公報事由，自包括其代表人或實際負責人因執行業務，代表公司而為者。又同法第92條規定係因廠商無法服刑，對該廠商另處以罰金刑；而於廠商不可能因犯政府採購法之罪被判處有期徒刑或拘役之情形，同法第103條第1項猶規定廠商有同法第101條第1項第6款「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」，視其是否被判處有期徒刑或拘役、罰金、緩刑，分別定有3年、1年不等之停權期間，足見第101條第1項第6款所指「廠商」係包括其代表人或實際負責人犯上開罪行經判決有罪者甚明。㈡系爭刑事一審判決，以抗告人行為時登記及實際負責人許昆海意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義投標，違反政府採購法第87條第5項妨害投標罪，判決有罪在案，廠商即抗告人即有同法第101條第1項第6款規定之適用，不因抗告人本身經免訴判決，即得免於同條款所示之停權處分，否則同法第1條之立法目的難以為繼。是相對人依同條款規定，自抗告人符合同條款所定之裁處權時效起算點即系爭一審刑事判決於105年2月17日判決時起算，於107年8月16日作成原處分通知抗告人將刊登政府採購公告，核屬適法有據，且未罹於行政罰法第27條第1、2項所定之3年裁處權時效。㈢依政府採購法第103條第1項規定，廠商經刊登於政府採購公報，固於特定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，惟並非撤銷廠商之營利事業登記，故廠商仍得本其營利事業登記項目繼續經營業務，並非一經刊登政府採購公報即必然使其無法營運，而造成財務困難。原處分之執行僅限制抗告人參與政府採購業務，並無礙其從事市場上其他營業交易，是抗告人認營業自由權受有難於回復之損害，難謂有據。又所謂難於回復之損害，自係指受處分人因該行政處分之執行致其個人權利或法律上利益所受損害而言，抗告人所稱原處分之執行，影響其員工及其家屬經濟狀況，均非屬關於抗告人之權利或法律上利益，其據此主張受有難於回復之損害，並無可取。㈣抗告人所營事業之項目及範圍，本不以政府採購之工程為限，是原處分之執行，或將有影響其參與政府機關公共工程之投標機會，惟並未限制其繼續從事國內其他民間工程之承攬營運之效果，且客觀上抗告人並非僅依賴參加本國政府機關之採購，始能維持營運。至抗告人主張恐無法參加政府採購投標等營業及商譽損害，核屬營業活動型態變更而致其營業收入之變動，尚非不得以金錢計算，如抗告人嗣後提起本案訴訟勝訴，就此經濟收入方面之損失，依一般社會通念及常情，在客觀上並非不能以金錢賠償，自難謂有無法回復之情事。又原處分查無合法性顯有疑義情事，且抗告人聲請停止原處分之執行，並無執行將發生難於回復之損害且有急迫情事，核與行政訴訟法第116條第3項規定之要件，尚有未合，故裁定駁回抗告人停止執行之聲請等語。

四、抗告意旨略謂：㈠政府採購法相關規定中，「廠商」與「代表人」或「代理人」屬不同法律概念，否則同法第92條無須將「廠商」與「代表人」或「代理人」加以區分，而另外對「廠商」科以罰金。系爭刑事一審判決係載以，被告許昆海犯政府採購法第87條第5項後段之容許他人借用本人名義參加投標罪，而同法第101條第6款規定已明確立法為「廠商」犯前述之罪者，始得刊登政府採購公報，而抗告人並未經本案刑事判決有罪，顯不構成同法第101條第6款之要件，系爭刑事一審判決及原處分逕認該款所指「廠商」係包括其代表人或實際負責人云云，有違司法院釋字第432號解釋之法律明確性原則，亦有違法不當之擴張解釋，更有違行政程序法第4條及行政罰法第4條規定。㈡系爭刑事一審判決認定抗告人涉案部分，因已罹5年追訴權時效而為免訴判決。而政府採購法第87條第5項後段處罰行為乃「容許借用」及「參加投標」，依據行政罰法第27條第2項規定，自容許他人借用其名義或證件參加相對人工程投標案時即行為終了（即96年12月25日）。是本案違反行政法上義務行為之裁處權時點起算，應同本案刑事判決即96年12月25日。另參行政機關發布「政府採購法第101條第1項各款裁處權時效之起算點判斷原則」係由工程會發布於官網之解釋性函釋。政府採購法第101條第6款之認定時點，係以構成要件事實發生時起算，於本案即是許昆海於96年間容許他人借用抗告人名義或證件參加投標之構成要件事實。㈢工程會106年10月2日函覆相對人，於說明三提及政府採購法第101條第1項第6款適用於有罪判決，而所謂有罪無罪判決係指刑事訴訟法第299條有罪科刑判決及第301條無罪判決，惟系爭刑事一審判決乃免訴判決，係一欠缺實體訴訟條件之判決，行政機關對人民之處罰認定較司法機關嚴苛，恐有濫用權限侵害人民權益之嫌。㈣政府機關之招標工程係抗告人營業生存命脈，依政府採購資訊網統計資料顯示，抗告人106年度決標公告統計之決標金額為321,863,204元，原處分執行後造成抗告人營收金額大幅銳減，亦無法累積工程實績，有汙名化作用，其商譽損害及所生影響重大，不僅無法回復商譽更嚴重影響抗告人營業生存，將使抗告人及其員工家屬陷於生活窘迫之境且有急迫之情形，原處分一經執行即生紀錄，核屬難以回復之損害等語，請求廢棄原裁定並准予本件停止執行。

五、本院查：

(一)按「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第1、2、3項定有明文。依前揭規定，停止執行須以原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事，為其前提要件。所謂「難於回復之損害」則係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。又所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。另聲請人應就上開事項負釋明之責，自不待言。

(二)經查，刊登於政府採購公報列為拒絕往來廠商，依政府採購法第103條第1項規定，固於一定期間內不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，惟並非撤銷廠商之營利事業登記，廠商仍得本其營利事業登記項目繼續經營業務，而對於已得標之工程，亦不影響其工程進行，故非一經刊登政府採購公報即無從營運，亦非必然即造成財務困難。又政府採購法之立法目的，係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，機關辦理採購雖應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，惟廠商依法並無直接請求機關向其採購之權利，廠商是否從事政府採購業務，容係其對於營業交易型態之選擇。抗告人經核准所營事業項目多達17項（參見本院卷第16頁），其營業交易型態不以承攬政府機關辦理之採購案為限，且原處分所產生之法律效果，僅係抗告人不得於3年內參加投標政府採購案或作為決標對象或分包廠商，或將影響其參與政府機關公共工程之投標機會，然並非撤銷抗告人之營利事業登記，亦未有限制抗告人繼續從事國內其他民間工程承攬營運之效果，抗告人仍得本其營利事業登記項目，於上開停權期間內繼續營業，並與政府機關以外之廠商或個人從事交易，尚難認抗告人僅賴參加政府機關之採購始能維持營運。抗告人以政府機關之招標工程係抗告人營業生存為由，主張原處分之執行將使其營收金額大幅銳減，受有難以回復之損害云云，純係抗告人主觀設限營業對象為政府機關之結果，洵不足採。況抗告人縱使未受停權處分，仍得繼續參加政府機關採購案之投標，亦非必定能得標，足見停權處分與抗告人之營運、生計並無必然之因果關係，且抗告人主張停權3年無法參與公共工程投標及其連鎖反應、損失鉅額營業收入、公司營運陷於困境暨公司商譽等財產權上之損害，核均屬營業活動型態變更而致營業收入之變動，在一般社會通念上，尚非不能以金錢賠償獲得救濟，自難謂本件原處分之執行將發生難以回復之損害。

(三)次查停止執行制度既係為避免行政處分之受處分人，因行政救濟所得請求回復之權利或法律上利益無從回復之目的而設，是所稱難於回復之損害，自係指受處分人因該行政處分之執行致其個人權利或法律上利益所受損害而言。抗告人所稱原處分將使公司員工及家屬陷於生活窘迫之境且有急迫情形，造成難以回復之損害云云，經核並非屬抗告人自身之權利或法律上利益受損，是抗告人據此主張受有難於回復之損害，亦非可採。

(四)再按停止執行程序係屬暫時之權利保護，而非本案救濟程序，法院須於有限之時間內，依兩造提出之證據資料，及可得即時為職權調查之結果，就停止執行要件事實之存否而為認定，而原處分是以抗告人承攬相對人系爭工程案，經南投地院系爭刑事一審判決，認違反政府採購法第87條第5項妨害投標罪，依政府採購法第101條第1項第6款規定，通知抗告人將刊登政府採購公報。又依現有事證，尚難認原處分顯有違法。抗告意旨以原處分是否違法之實體爭議指摘原裁定違誤云云，乃無足採。另原裁定所引行政訴訟法第116條第2項法條固有誤植情事，惟業已以抗告人聲請停止執行，核與停止執行之要件不合等詞為據，駁回抗告人之聲請，於法並無違誤。抗告意旨無非以其主觀之法律見解，指摘原裁定不當，求予廢棄，難認有理，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異