最高行政法院(含改制前行政法院)九十三年度判字第九三一號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十三年度判字第九三一號

上訴人

乙○○原姓名

訴訟代理人

丁○○

輔佐人

甲○○

被上訴人

內政部警政署入出境管理局

代表人

丙○○

右當事人間因戶政事件，上訴人對於中華民國九十二年五月一日臺北高等行政法院九

十一年度訴字第一三六三號判決，提起上訴。本院判決如左：

主文

理由

一、緣上訴人之二名女兒陳家榆及陳琬沂分別於民國八十六年六月八日、八十九年七月二十六日在丹麥出生，父親為丹麥國籍，而於九十年七月十六日持外國護照入境。上訴人於九十年八月二十三日向行政院長陳情，謂其二名女兒辦理入境設籍定居遭拒，請將申請書代為轉交適當單位處理。案經行政院秘書處於九十年八月三十一日以台九十內移字第○五一八九五號移文單，移由內政部轉交被上訴人處理。被上訴人於九十年九月十二日以（九十）境孝何字第一○一○六○號書函答復上訴人，略以上訴人二名女兒出生於國外，其父為丹麥國籍，持外國護照入境，申請入籍中華民國，應依入出國及移民法第十條第一項第三款及第四款規定辦理定居證，持憑向戶政事務所辦理戶籍登記等語。上訴人不服，循序提起訴願及行政訴訟，均遭駁回，乃提起本件上訴。

二、本件上訴人於原審起訴主張：按行政處分與觀念通知之分辨，不應拘泥於公文書所使用之文字，應探求行政機關之真意，並以是否有後續處置為斷，此有司法院釋字第四二三號解釋之意旨，可資參照。上訴人為辦理二名女兒之出生登記於九十年八月二十三日將申請書及相關文件證件呈交行政院轉請被上訴人處理，經被上訴人於九十年九月十二日以（九十）境孝何字第一○一○六○號書函復不予核准，是上開書函已對上訴人之申請予以駁回，發生公法上之效果，該當行政處分之要件。有關國籍之認定，應依國籍法規定，上訴人二名女兒皆具有中華民國國籍，依憲法第三條之規定，即屬中華民國國民。被上訴人以入出國及移民法第十條之規定否准上訴人二名女兒申請在臺灣地區定居，實際上已將國民分為十四歲以下有戶籍國民及有戶籍國民、無戶籍國民、符合國籍法第二條規定者、大陸地區人民不符合國籍法第二條規定者等四類，枉顧憲法第五條及第七條之規定。依入出國及移民法第三十條第五款規定可知持有外僑永久居留證與國民身分互相排斥，兩種身分不得重覆。上訴人二名女兒具有中華民國國民身分，渠等依上開四種分類所示，非屬有戶籍國民，亦非無戶籍國民，故須重新探討相關法律規定，上訴人二名女兒有無任何理由不得在國內直接辦理戶籍登記。按入出國及移民法第二十六條之規定，係指外國人應隨身攜帶護照等相關身分證明文件，與上訴人二名女兒是否具有雙重國籍無涉，蓋國籍法默許雙重國籍，關鍵在於既具有本國國籍，即不得持有外僑居留證。當上訴人二名女兒年滿十四歲時，須持何種證件？蓋國民之身分與外僑居留證係互相排除，實際上被上訴人發覺該項錯誤時，有義務註銷其外僑居留證，並須核發相關之身分證明文件，被上訴人對此應詳細說明。被上訴人要求上訴人二名女兒須前往丹麥辦理特別手續始能進行戶籍登記，方符司法院釋字第五五八號解釋所謂「有住所且有戶籍」之國民定義。惟上訴人二名女兒已入境，為何須出境？國籍法是否有如此規定？況於國際慣例中，並無任何國民須於國外辦理，而不得於國內辨理之手續。按主權獨立國家所有在國外辦理之手續，皆為國內制度之延伸，故於國內辦理之手續，為方便國民，亦可於國外駐外館處辦理。而有關文件驗證手續，現今百分之九十七之文明國家皆已廢除，僅臺灣與少數國家仍繼續沿用，或因語文方面之限制，須於駐外館處辦理驗證，惟仍不違上訴人上開國外辦理之相關手續為國內制度延伸之主張，況文件之驗證亦可以通訊方式處理。另從社會秩序或國家安全言，上訴人二名女兒於國內辨理定居手續是否危害國家安全、破壞社會秩序？依民法第一千零六十條之規定，上訴人二名女兒以父母之住所為住所，故國家並無任何理由要求其出境辦理任何手續。按司法院釋字第五五八號解釋意旨，主要係探討國民入境權，依內政部對國籍法第二條規定之解釋，上訴人二名女兒並非僅具申請國籍之資格，乃係具有中華民國國籍，復依民法第一千零六十條規定，上訴人二名女兒於臺灣境內亦有住所，惟於辦理戶籍前之定居手續卻遭否准。依國籍法第一條規定，國籍之認定不適用於其他法律，故於國內出生與國外出生之國民一律平等，入出國及移民法違反國籍法之立法意旨，被上訴人執此規定，嚴重剝奪上訴人二名女兒之國民權，亦違公益原則。按各政府機關須遵守憲法，不得以大法官才有權利解釋憲法，躲避其應遵守憲法之義務。依中央法規標準法第十一條之規定，被上訴人究有何理由得不遵守憲法保障人民平等之規定，逕將人民劃分為多類？究對兒童於國內出生或於國外出生，如何劃上界線？請被上訴人詳細解釋。另行政院長游錫堃一再強調，除非修改憲法，不得更改國號、領土，被上訴人於未經修憲情況下，執行違反憲法意旨之規定，有違上開中央法規標準法之規定，亦違公務人員有遵守憲法之基本義務。再按，國籍法並無在國內或國外出生及持本國護照或外國護照入境者之區別，上訴人二名子女既具有中華民國國籍，依憲法上平等原則之規定，被上訴人即應准其申請在臺灣地區定居，此乃原則性法律問題，上訴人拒絕藉其他途徑申請在台灣地區定居等語，求為判決撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人作成核准上訴人二名女兒陳家榆及陳琬沂在臺灣地區定居之處分。

三、被上訴人則以：按被上訴人受理無戶籍國民申請在臺灣地區定居案程序之始點，係申請人檢附相關文件向被上訴人提出申請時起算。上訴人於九十年八月二十三日檢附其二名女兒外僑居留證、出生證明影本及出境登記表等向行政院長陳情，經函轉被上訴人處理，故上訴人並非依入出國及移民法施行細則提出定居申請，難認上訴人定居申請案件之程序業已開始，故被上訴人於九十年九月十二日以（九十）境孝何字第一○一○六○號書函復上訴人，係屬依行政程序法第一百六十八條至第一百七十三條規定處理陳情之程序，告知上訴人定居案件申請程序，請上訴人依相關程序辦理定居申請，故上開書函似為行政指導，非屬行政處分。按上訴人二名女兒係具有我國國籍且僑居國外之未滿十二歲國民，核為入出國及移民法第三條第四款所稱之臺灣地區無戶籍國民，渠等僅須先出境向外交部申請取得中華民國護照後再入境，即得依同法第十條第一項第三款或第四款規定，於辦理定居申請經核可後，依同法施行細則第三十條之規定，由戶政事務所依定居證為戶籍之登記。上訴人之二名女兒皆於國外出生，父親為丹麥國籍，渠等均持外國護照入境，其出生時，僅母親（即上訴人）一人於臺灣地區設有戶籍，上訴人陳情事項皆與入出國及移民法第十條第一項第三款及第四款規定不符，不得依上開規定申請在臺灣地區定居，被上訴人於九十年九月十二日（九十）境孝何字第一○一○六○號書函檢附「海外出生兒童申請戶籍登記須知」退回上訴人之證件，請上訴人依上開法令規定辦理，並無違法或不當。至上訴人所提入出國及移民法第三十條規定云云，因上訴人二名女兒係持外國護照入境，現亦持外僑居留證在臺灣地區居留，渠等亦具備中華民國國籍身分，應先依國籍法相關規定向內政部申請取得我國國籍，再依上開規定註銷或撤銷其外僑居留證，併予敘明等語資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異，司法院釋字第四二三號解釋至明。是以行政機關送達於人民之公文書，是否為行政處分，應探求行政機關之真意，從實質上認定，而不拘泥於公文書所使用之文字；苟其內容足認係對人民依公法申請之案件為准否之表示者，不論係基於何等理由，既屬就特定具體之公法事件，為行使公權力之單方行政行為，並已對外發生其不准所請之法律上效果，即應認係行政處分。被上訴人於九十年九月十二日以（九十）境孝何字第一○一○六○號書函復上訴人，雖未具體為准駁之表示，但由其敘述之事實及說明之內容，已足認為拒絕上訴人二名女兒申請之意，已生足以影響上訴人二名女兒在臺灣地區定居之權利，要難謂僅為單純之行政指導，依前述說明，該復函應屬行政處分，上訴人得提起訴願及行政訴訟以資救濟。查：本件係有關在臺灣地區定居之申請遭駁回之爭議，而非准否戶籍登記之爭議，是上訴人就戶籍登記所為之主張及陳述，並不在本件審究範圍。上訴人之女陳家榆、陳琬沂為臺灣地區無戶籍國民，乃具有我國國籍，未曾在臺灣地區設有戶籍之國民（入出國及移民法第三條第四款之用詞定義參照），而為了統籌入出國管理，確保國家安全，規範移民事務，落實移民輔導，特制定入出國及移民法俾資遵循（入出國及移民法第一條規定參照），至我國國籍法乃規範中華民國國籍之取得、喪失、回復與撤銷（國籍法第一條規定參照），兩者之規範目的及規範內容均不相同，自不能以國籍法之規定執為本件被上訴人應准許其定居申請之論據。按我國國籍法對國籍之取得採血統原則，條件寬鬆，只要父母為中華民國國民者，即可取得中華民國國籍（國籍法第二條規定參照），然因三十八年政府自大陸撤退來台，臺灣地區範圍狹小，世界上具有中華民國國民身分者人數眾多，並非臺灣地理區域所能全數吸納，因此必須限制其居民人數，以免社會負荷過重，而承繼日據時代建立的戶籍制度，以設籍作為給予居民身份保障之法律基礎，實質上已將居民身分之取得建立在「出生地原則」上。入出國及移民法之相關規定正是在這樣一個時空背景下而制定，符合台灣地區之現實需要。上訴人指稱將國民再進行分類為十四歲以下有戶籍國民及有戶籍國民、無戶籍國民、符合國籍法第二條規定者、大陸地區人民不符合國籍法第二條規定者等四類，枉顧憲法第五條及第七條之平等原則一節，並未考慮到臺灣地區之現實時空環境，而且也不瞭解中華民國現今之特殊處境。何況大部分國家有關國民身分之取得也都是採「出生地原則」，即使兼採「血統原則」，也會有所限制。因為只有如此，國民之實際生活領域才會與國家地理疆界發生密切而具實質意義的關連性。在此意義下，我國之入出國及移民法正具有釐正國籍法授與國籍過寬缺失之功能，二者應合併觀察，才能正確理解國民法律待遇之真實意義。再者，高等行政法院並不具有「法規合憲與否」的「抽象審查權」，只有透過具體實際個案來進行審查，並在發現個案中特定法規之適用將有違憲疑慮時，才可停止審判，送請司法院解釋。若主管機關作成拒絕處分之法規仍可支持原處分之合法性時，高等行政法院仍應直接為原處分合法性之判斷，並無停止審判送請司法院解釋之必要。上訴人主張各級機關不得以大法官才有權利解釋憲法，而躲避其應遵守憲法之義務云云，無非係對我國法制之誤解，所訴自屬無以憑採。依被上訴人所陳入出國及移民法第十條第一項第三款及第四款規定之區別，或係基於國格及國家尊嚴之考量而設，則上訴人既主張其二名女兒係具中華民國國籍者，自非不得持憑我國護照或入境證入境，惟其捨此不由，先是持外國護照入境，其後卻再要求以持我國護照或入境證入境者相同之處遇，基於上述規定及理由，被上訴人所作之處分，洵屬有據。至上訴人主張其二名女兒具有我國國籍，被上訴人應依入出國及移民法第三十條規定，撤銷或註銷其外僑居留證乙節。據被上訴人指出因上訴人二名女兒係持外國護照入境，現亦持外僑居留證在臺灣地區居留，渠等亦具備中華民國國籍身分，應先依國籍法相關規定向內政部申請取得我國國籍，再依上開規定註銷或撤銷其外僑居留證。矧本件係有關在臺灣地區定居之申請遭駁回之爭議，至於被上訴人是否應依入出國及移民法第三十條規定撤銷或註銷上訴人二名女兒之外僑居留證，要屬另案，亦不在本件審究範圍。又依司法院釋字第五五八號解釋足認對於在臺灣地區未設有戶籍國民之出入境仍可予以必要之限制，是上訴人主張被上訴人剝奪其女兒之國民權有違公益原則云云，要無可採等語為由，駁回上訴人之訴。

五、上訴人上訴意旨略謂：本案係因上訴人依戶籍法第四條規定，為辦理陳家榆（現改名陳暄容）及陳婉沂二名女兒的出生登記，上訴人原向楊梅鎮戶政事務所提出申請，由於戶政事務所表示需先提出定居申請，故向被上訴人提出申請。依國際慣例，在國外辦理的手續為國內制度之延伸。因此，被上訴人並無理由要求上訴人一定要出國辦理任何不能在國內辦理之手續，這是相當矛盾的。何況，被上訴人如此要求已違反平等權，上訴人主張，被上訴人不得執行此類違反中央法規標準法第十一條規定之法令。又從本案之情形與媒體報導加以分析，被上訴人之作為，將國民分為四類，明顯違反憲法第五條、第七條有關人民平等之條文。按國籍法並無「本法未規定者，適用其他法律規定」之類的條款。因此有關國籍事務，不適用其他法律之規定。又根據八十九年二月九日修正之國籍法，該法對於中華民國國籍之認定，並不因為出生地之不同，而有不同之標準。故依國籍法及憲法之規定，上訴人女兒有中華民國國籍，為中華民國國民，被上訴人不得以入出國及移民法剝奪上訴人女兒之國民權，並將國民分類，給予差別待遇。原審判決表示入出國及移民法具有釐正國籍法缺失之功能，完全是因為對於國籍法及憲法誤解所導致的觀念，如前所述，對於中華民國國籍之相關事務，只能以國籍法為準，並不適用其他法規。故不能主張入出國及移民法可對於國籍法已有之規定再加限制，此舉已違法。原審判決以臺灣時空環境為由，間接否認了憲法保障國民權之相關規定，特別重要的是「種族」與「國籍」不同，世界上並沒有所謂的「中華民國血統」，而憲法中保障國民之平等權，只要身為國民即享之，並未因其出生地不同或居住地不同而有所差別。從本案情況已可看出被上訴人不但將國民分類，並給予差別待遇，難道這樣的情況未違反憲法中保障人民之平等權及國民權？根據憲法第一百零七條第一項第三款及國籍法第一條之規定，國籍之相關規定以國籍法訂定之，沒有其他適用之法律，而原審判決理由已否認民主國家中最主要的憲政制度，而原審之理由正是在解釋憲法，超出高等行政法院法官之職權。被上訴人並未否認上訴人二名女兒具有中華民國國籍，為中華民國國民之事實。既為國民，即應享有憲法所保障國民之權益，其中包括居住遷徙之自由，但被上訴人卻以入出國及移民法剝奪上訴人女兒之國民權，不但違背憲法意旨，亦違反世界人權宣言第七條及第十三條等相關規定。再者，被上訴人言詞前後矛盾，上訴人二名女兒既已具有中華民國國籍，何以還需向內政部申請取得國籍？原審引述此矛盾之觀點在判決書中，顯現其對於「國籍」與「國民權」之觀念不清。既然上訴人二名女兒皆已入境，則讓上訴人二名女兒出境辦理相關手續是否可增進國家利益？或是二名女兒在國內辦理定居手續將危害國家社會秩序？在不會增進國家利益，亦無危害社會秩序之疑慮下，被上訴人有何理由不接受上訴人之申請？依入出國及移民法第三十條第一項第五款之規定，持有外僑居留證與國民身分互為排斥，兩種身分不得重複。上訴人之女兒具有中華民國國民身分，但並非「有戶籍國民」，也非「無戶籍國民」，在此情況下，必需重新探討依照相關法律規定，上訴人女兒有無任何理由不得在國內直接辦理戶籍登記。按入出國及移民法第二十六條之規定，外國人應隨身攜帶護照等相關身分證明文件。惟上訴人女兒既具有中華民國國籍，為何還可繼繽持有外僑居留證？如此係入出國及移民法主管機關之違法行為。且被上訴人的回答相當矛盾，既然上訴人女兒已具有中華民國國籍，為何還必須向內政部申請取得國籍？至於上訴人兩個女兒是否具有雙重國籍與此論點無涉，原因是國籍法默許雙重國籍，但關鍵在於既具有本國國籍，不得持有外僑居留證。被上訴人係屬警政署附屬組織，當有義務釐清此問題。由於上訴人女兒具有中華民國國籍，但並未持有中華民國護照，因此上訴人女兒既非「有戶籍國民」，也非「無戶籍國民」，當上訴人女兒年滿十四歲後，則該持有何種證件？故警政署有義務註銷外僑居留證，並必需核發相關之證明文件。綜上所述，被上訴人未考慮戶籍法和國籍法之規定，不但否認上訴人女兒之國民權，亦試圖將國民分類並給予差別待遇，違反憲法第七條與中央法規標準法第十一條之規定，爰請廢棄原審判決，並撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人作成核准上訴人二名女兒陳家榆及陳琬沂在臺灣地區定居之處分。

六、本院按：中華民國國籍之取得，與是否能在臺灣地區定居是不同兩法律事件，即取得中華民國國籍之人，並非當然可以在臺灣地區定居。從而，未在臺灣地區有住居所之中華民國國籍人士，欲取得在臺灣地區定居之權利，必須依入出國及移民法第三章臺灣地區無戶籍國民申請定居之規定，向主管機關即被上訴人提出申請，此乃為統籌入出國管理，確保國家安全，規範移民輔導之所必需。且由我國國籍法第一條規定，該法僅規範中華民國國籍之取得、喪失、回復與撤銷，不及於定居權利取得，得其明證。司法院釋字第四五四號解釋意旨亦肯認，在符合憲法第二十三條所定之必要程度內，國家得以法律（包括經立法機關明確授權由行政機關制定之法規命令）來限制人民之居住及遷徙自由；其理由書並進一步指明：「對於人民入境居住之權利，得視規範對象究為臺灣地區有戶籍人民，僑居國外或居住港澳等地區之人民，及其所受限制之輕重，而為合理差異之規範」。原審引用上開解釋意旨審理本件，並非逾越權限解釋法律。又司法院釋字第五五八號解釋：「憲法第十條規定人民有居住、遷徙之自由，旨在保障人民有自由設定住居所、遷徙、旅行，包括入出國境之權利。人民為構成國家要素之一，從而國家不得將國民排斥於國家疆域之外。於臺灣地區設有住所而有戶籍之國民得隨時返回本國，無待許可，惟為維護國家安全及社會秩序，人民入出境之權利，並非不得限制，但須符合憲法第二十三條之比例原則，並以法律定之。從而，入出國及移民法第三條第四款規定：「四、臺灣地區無戶籍國民：指具有我國國籍，現僑居國外國民及取得、回復我國國籍未曾在臺灣地區設有戶籍之國民。」。同法第十條第一項第三款及第四款復規定：「臺灣地區無戶籍國民有下列情形之一者，得申請在臺灣地區定居：三、在國外出生，未滿十二歲，持我國護照或入境證入國，出生時其父或母原在臺灣地區設有戶籍者。四、在國外出生，未滿十二歲，持外國護照入國，出生時其父母原在臺灣地區均設有戶籍或非婚生子女出生時母原在臺灣地區設有戶籍者。」符合前開司法院釋字第四五四號及第五五八號解釋意旨，自無違中央法規標準法第十一條法律不得牴觸憲法之規定，亦與憲法第五條種族平等，第七條平等權規定無所牴觸。又入出國及移民法與國籍法均為法律位階，前者有關申請定居之規定，符合憲法第二十三條比例原則，已詳前開說明。被上訴人依上開入出國及移民法第十條第一項第三款及第四款規定，否准上訴人之申請，於法並無不合，亦無違憲。至於上訴人於上訴意旨，一再持國籍法相關規定，主張其二女可取得臺灣定居權利，參諸前開國籍法規範事項不及定居之申請，上訴人主觀法律或憲法之見解，核無足採。至於國際慣例或世界人權宣言，固為法源之一，惟必其內容經由國內法予以引用，或直接採為國內法條文，法院始能適用為判決之依據。本件上訴人主張之國際慣例及世界人權宣言第七條、第十三條，未符合上開要件，自不得逕予適用。況依上開慣例及人權宣言內容觀之，亦不足以作為上訴人兩女取得臺灣地區定居之依據。綜上所述，被上訴人九十年九月十二日（九十）境孝何字第一○一○六○號書函答復上訴人，略以上訴人二名女兒出生於國外，其父為丹麥國籍，持外國護照入境，申請入籍中華民國，應依入出國及移民法第十條第一項第三款及第四款規定辦理定居證，持憑向戶政事務所辦理戶籍登記等語。並檢附「海外出生兒童申請戶籍登記須知」及檢還上訴人二名女兒申請書，核無違誤；訴願決定及原審判決遞予維持，亦無不合。上訴意旨為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官廖　政　雄

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　莊　俊　亨