最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第01195號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度判字第01195號

上訴人

乙○○ （送達代收人 丙○○ 通訊信箱臺中郵政65之361號信箱）

被上訴人

銓敘部

代表人

甲○○

上列當事人間因俸給事件，上訴人不服中華民國94年9月14日臺北高等行政法院93年度訴更一字第223號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

壹、本件上訴人主張：查原審於準備程序及言詞辯論程序時，均未合法通知上訴人，顯違背行政訴訟法第243條第2項第5款言詞辯論公開之規定。上訴人曾就此程序違法部份，於原審宣判前提出異議，惟其均置之不理。又原審既違背言詞辯論程序，也同時違背行政訴訟法第140條、第141條、第189條及188條等之證據調查規定。另原審亦違背公務人員曾任年資採用提敘俸給認定要點之規定，顯有行政訴訟法第243條第2項第6款判決理由矛盾之違法，爰請求廢棄原判決。

貳、被上訴人未提出上訴答辯狀。

參、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：查上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條規定準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依同法準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，准被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。又本件經最高行政法院93年度判字第715號判決以：「原判決關於撤銷再復審決定及復審決定暨該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。」對於原審前審「原告其餘之訴駁回」部分，則未在發回之範圍內，惟查依原審前審判決駁回上訴人之訴之意旨，係「本於『程序未行，實體不論』之原則，本院無法逕為准許，是原告此部分之請求，應予駁回。」尚屬未為實體上審理判決，如原審逕認原處分及上訴人請求判決被上訴人作成准予提敘之行政處分部分，均因上訴人未上訴而確定，且不得再行起訴，則對於上訴人權利之保護殊屬不周，有違行政訴訟保障人民權利之目的，故原審對於上訴人於本件訴之聲明超過發回範圍之部分，認係訴之追加，並屬適當，應予准許，併予裁判。次查本件復審及再復審之審理程序，如原審91年度訴字第563號判決理由意旨，固有瑕疵，惟公務人員保障法業於民國（下同）92年5月28日修正公布，並自公布日施行，有關公務人員不服機關或人事主管機關之行政處分提起復審，由公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）審議決定，已無再復審程序，觀之修正後之該法第4條、第40條規定自明。又依同法第103條第1項規定，本件如撤銷復審決定及再復審決定之結果，被上訴人已無從送交考試院為復審決定，僅能由保訓會重為復審決定。惟本件業經該會於公務人員保障法修正前為實體之審理並作成再復審駁回之決定，已無損於上訴人之審級利益，基於行政救濟程序經濟之考量，已無再由保訓會重為復審決定之必要，爰進入實體為審理。又查上訴人於83年7月3日任臺中師院薦任第9職等土木工程職系組主任，經被上訴人審定合格實授，同年11月15日調任該校薦任第6職等至第7職等土木工程職系技士，仍敘薦任第9職等本俸5級550俸點，嗣上訴人因83年另予考績考列丁等，經該校核定自85年9月26日免職生效，並經被上訴人86年6月28日86台甄2字第1481651號函登記考績免職在案。89年9月16日上訴人再任新竹縣峨嵋鄉公所薦任第6職等至第7職等土木工程職系技士，因所任職務列等低於原敘俸級，被上訴人以其為再任人員，乃依所任職務列等之相當俸級，以89年10月27日89銓5字第1955015號函銓敘審定合格實授，核敘薦任第7職等年功俸5級550俸點，揆諸公務人員俸給法第8條、第11條及同法施行細則第3條規定，自無不合，復審及再復審決定，遞予維持，亦無不妥，上訴人提起行政訴訟，訴請撤銷及請求命被上訴人依序銓敘審定上訴人為薦任第7職等年功俸6級、第9職等本俸5級，最後恢復為第9職等年功俸2級，均非有理由等詞，為其判斷基礎。

肆、本院按：行政訴訟法第67條第1項前段規定：「當事人或代理人經指定送達代收人，向受訴行政法院陳明者，應向該代收人為送達。」本件上訴人業已於93年10月28日具狀指定送達代收人丙○○，此有卷附該狀可稽。原審法院雖曾就94年8月30日上午10時言詞辯論期日通知書向該送達代收人為送達，惟送達至上訴人所陳報之送達處所即臺中郵政65之361號信箱，郵政機關係以「投箱待領逾期」退回，顯未經合法送達，原審法院又未依其他送達方法合法送達，是對送達代收人之送達並非合法。另按行政訴訟法第67條第1項後段雖規定：「審判長認為必要時，得命送達於當事人本人。」經查，本件因94年8月10日準備期日通知送達予送達代收人遭退回，審判長固得認有必要，而命送達94年8月30日上午10時言詞辯論期日通知書於當事人本人。惟查，原審法院就該言詞辯論通告書雖又對本人送達，並送達臺中市○○街185巷20號（上訴人於原審之住所，有戶籍謄本附於發回前本院92年度判字第715號卷第152頁）、金門縣烏坵鄉大坵村1號（就業處所），但均遭「投箱待領逾期」及拒收退回，顯未合法送達。再按「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，‧‧‧」行政訴訟法第71條第1項前段定有明文，另依同法第73條規定，寄存送達係不能依第71條及72條規定送達之其他送達方法，寄存送達自應以應受送達人之住居所、事務所或營業所等應受送達處所為限。經查，原審雖另就94年8月30日上午10時言詞辯論期日通知書對臺中市○○路○段4號2樓依行政訴訟法第73條第1項為寄存送達，惟該臺中市○○路○段4號2樓處所係本件發回前原審即91年度訴字第563號案件上訴人所陳報之居所，此有該91年度訴字第563號案件內上訴人之各狀可稽，但於本件原審案件進行中，上訴人之各陳報狀不再列該臺中市○○路○段4號2樓為居所，此有原審卷附上訴人各陳報狀可查，且本院發回之93年度判字第715號判決就該臺中市○○路○段4號2樓址已無法送達，此有本院該案卷附送達判決退回之送達證書可查，是上訴人顯具廢止該臺中市○○路○段4號2樓為居所之意思。至於原審雖曾送達94年6月7日第一次言詞辯論通知書於臺中市○○路○段4號2樓處所，但上訴人係於期日後之94年7月17日始與其他送達處所之送達證書一併簽收，此觀之原審卷附第54頁至56頁之送達證書可按，足見該次送達不合法，自不得作為臺中市○○路○段4號2樓仍為上訴人居所之證據，附此敘明。再查，本件上訴人業於93年間變更住所地為金門縣烏坵鄉大坵村12號，此有上訴人94年9月11日異議狀所附之國民身分証影本可稽，臺中市○○路○段4號2樓既非被上訴人之住居所、事務所或營業所，是以臺中市○○路○段4號2樓自非應受送達人即上訴人之應受送達處所，揆諸行政訴訟法第71條、第73 條第1項規定，原審法院就94年8月30日上午10時言詞辯論期日通知書對於上訴人臺中市○○路○段4號2樓為寄存送達，不生送達之效力。從而，依上開說明，原審就94年8月30日上午10時言詞辯論期日通知書均不能謂已為合法之送達，乃原審竟於該言詞辯論期日以上訴人無民事訴訟法第386條各款所列情形而不到場，遽依被上訴人之聲請，准由被上訴人一造辯論而為判決，其訴訟程序顯有重大瑕疵。況原判決宣判日為在94年9月14日，上訴人之陳報住所變更之異議狀係於94年9月12日到達原審法院，此有該異議狀附於原審卷可稽，原審就94年8月30日上午10時言詞辯論期日通知書之送達既有瑕疪，自應再開辯論，重為合法送達再行言詞辯論程序，始為合法，附此敘明。是上訴人既係因未受合法通知致未到場應訴，原審法院遽依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，經核本件上訴為有理由，應將原審關於上訴部分之判決廢棄，發回更為審理。

伍、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

第一庭審判長法 官　葉　振　權

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異