最高行政法院(含改制前行政法院)96年度裁字第02234號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度裁字第02234號

抗告人

會葛國際貿易有限公司

代表人

甲○○

上列抗告人因與相對人財政部臺灣省北區國稅局（桃園縣分局）間營利事業所得稅事件，對於中華民國95年12月29日臺北高等行政法院95年度訴字第1944號裁定提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。又抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。

二、緣抗告人民國（下同）86年度營利事業所得稅經相對人所屬桃園縣分局（下稱桃園縣分局）核定應補稅額新臺幣（下同）2,819,909元，並將86年度營利事業所得稅結算申報核定通知書（下稱原處分）及稅額繳款書送達予抗告人。桃園縣分局以抗告人未於繳納期限內繳納，亦未依稅捐稽徵法第17條規定於繳納期限內申請查對更正，或依同法第35條規定申請復查，依同法第34條第3項第1款規定，已屬確定案件，即依同法第39條規定，移送法務部行政執行署桃園行政執行處（下稱桃園行政執行處）強制執行。抗告人不服，分別於94年10月14日（桃園縣分局收文日期為同年月18日）及5月20日〔按應為94年12月7日（桃園縣分局收文日期）之誤〕主張原處分送達不合法，申請撤銷，案經桃園縣分局分別以94年10月24日北區國稅桃縣一字第0941028586號函及同年12月13日北區國稅桃縣一字第0941033707號書函函復略以，原處分送達係屬適法，所請撤銷強制執行乙節，礙難照准等語。抗告人不服，提起訴願，遭決定以訴願不合法駁回後，提起行政訴訟，請求撤銷原處分，並同時聲明請求判決確認原處分無效，經原審以95年度訴字第1944號裁定（下稱原裁定）駁回。抗告人仍不服，遂提起本件抗告。

三、原裁定係以：㈠按行為時（下同）稅捐稽徵法第35條第1項第1款所定30日申請復查期間，參照最高行政法院92年度判字第1298號判決意旨，為法定不變期間。㈡抗告人請求確認行政處分無效之訴訟部分，其並未提出已踐行行政訴訟法第6條第2項所定請求確答之先行程序之證明，原審亦查無相關事證足資證明，是此部分訴訟不合法，應予駁回。㈢查抗告人86年度營利事業所得稅，除經相對人核定應補稅額2,819,909元外，並於92年12月18日送達系爭核定通知書及繳款書予抗告人起訴狀第3頁所自承其代表人甲○○之戶籍地即「桃園縣中壢市○○里○○街38號」，並由其姐張桂櫻蓋章簽收在案，有該送達回執一紙影本及戶籍資料附卷足稽。按同居為事實行為，非以設籍及永久同居為必要條件，親屬例如兄弟姐妹間，縱僅屬一時之同居，仍難謂非具同居關係。抗告人之代表人既設籍在桃園縣中壢市○○里○○街38號，復經其姐張桂櫻在該送達處所之回執主動簽收原處分及繳款書，衡情，兩人雖非永久同居之關係，亦難謂無一時之同居關係。抗告人主張雖為姐妹但無同居關係云云，核與查證之事實未符，自屬無足憑採。又張桂櫻既為在送達處所之接收郵件人員，依行政訴訟法第72條第2項補充送達之規定，亦視為同條前項之同居人或受雇人。是故，原處分及繳款書已合法送達，而生合法送達之效力。㈣抗告人未於稅額繳納通知書所載之繳納期限內繳納，亦未依稅捐稽徵法第17條規定，於繳納期限內申請查對更正或依同法第35條規定申請復查，卻遲至94年5月20日（按應為94年10月18日），始以申復書方式提出申請復查，顯已逾30日申請復查之法定不變期間，依同法第34條第3項第1款規定，屬確定案件，則其申請復查之程序即有未合，相對人本應以程序理由駁回其申請，卻分別以94年10月24日北區國稅桃縣一字第0941028586號及同年12月13日北區國稅桃縣一字第0941033707號書函雖未以程序理由駁回其申請，惟結論尚無不同。訴願決定以上開2書函非行政處分予以程序駁回，於法自屬有據，均無違誤。從而，抗告人復對之提起本件行政訴訟，顯非合法等由，而駁回抗告人在原審之訴。

四、本件抗告意旨略謂：㈠原裁定既認「同居為事實行為，非以設籍及永久同居為必要條件」，則不論張桂櫻一直設籍生活於臺中縣潭子鄉○○路○段44巷18號，非以設籍及永久同居為必要條件，惟原裁定又認抗告人之代表人設籍桃園縣中壢市○○里○○街38號，即變成居住在該處，顯然前後理由矛盾而違背法令。㈡張桂櫻並非居住於桃園縣中壢市○○里○○街38號，並非同居人，其以同居人身分代為收受文件並非合法。原裁定未依職權調查張桂櫻實際居住地點，即以「其若非原告（按即抗告人）代表人之同居人何以竟會代為簽收上開文件，質言之，張桂櫻若非原告代表人之同居人，其何以能夠居住在該送達之戶籍地」等語，作為張桂櫻居住該處之論據，有不適用或不當適用行政訴訟法第133條、第136條及第189條第1項規定之違背法令。㈢抗告人於原裁定作成前已向原審陳明張桂櫻自69年5月6日起即居住於臺中縣潭子鄉○○村○○路○段44巷18號，從未撤離該址，亦未回桃園縣中壢市代收抗告人及其代表人甲○○之任何掛號信件、郵包，有張桂櫻之聲明書為證等語，惟原裁定完全無視上開主張，顯然違背行政訴訟法第189條規定。又原裁定未敘明不採上開主張之理由，顯有裁定不備理由之違背法令等語。

五、相對人則以：㈠按「稅捐稽徵機關為稽徵稅捐所發之各種文書，應受送達人拒絕收受者，稅捐稽徵機關得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作成送達通知書，黏貼於應受送達人之住所、居所、事務所或營業所門首，以為送達。應受送達人行蹤不明，致文書無法送達者，稅捐稽徵機關應先向戶籍機關查明；如無著落時，應由稅捐稽徵機關保管應送達之文書，而於其牌示處黏貼，並於新聞紙登載公告，曉示應受送達人，應隨時向其領取。」「於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受僱人或應送達處所之接收郵件人員。」「稅捐稽徵文書之送達…有關稅捐稽徵文書於應送達處所，不獲會晤應受送達人時，應得依稅捐稽徵法第1條及行政程序法第73條第1項規定，將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或應受送達處所之接收郵件人員。」分別為稅捐稽徵法第18條第1項、第2項、行政程序法第73條第1項及財政部90年3月12日台財稅第0900008994號函所明定。㈡本件因抗告人之營業處所「桃園縣龜山鄉○○路○段504號2樓」已擅自歇業，他遷不明，桃園縣分局遂對抗告人之代表人甲○○之戶籍地址「桃園縣中壢市○○里○○街38號」送達86年度營利事業所得稅核定通知書及稅額繳款書，由甲○○之姐張桂櫻蓋章收受。原裁定認定張桂櫻為抗告人代表人之同居人。抗告人執以張桂櫻設籍於戶籍地，即居處於戶籍地，否認張桂櫻非居處於該處，而主張本件送達不合法，核無足採。㈢又桃園縣分局之送達回執有張桂櫻蓋章一事，抗告人並未說明。況抗告人前於95年1月25日提出之訴願呈報狀主張因張桂櫻夫妻房子及土地被法院拍賣出去後即與甲○○產生怨憤從此兩家無往來，退步言，縱張桂櫻恰巧回娘家有收受該掛號文件等語，可見抗告人以張桂櫻之聲明書舉證之事由言詞不一，且本件於郵差送達之際，張桂櫻即蓋章收受而未拒絕收受文書及退回之情形，故抗告人提出張桂櫻之聲明書不足為採。㈣本件業經原裁定以抗告人申請復查已逾法定不變期間，桃園縣分局駁回其復查申請之理由雖有未合，但結論並無不同及訴願決定以程序理由駁回其訴願，於法並無不合，抗告人復對之提起行政訴訟，顯非合法，應予駁回；其另請求確認原處分無效，亦非合法等語。

六、本院查：（一）按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。‧‧‧起訴不合程式或不備其他要件者。」、「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」分別為行政訴訟法第107條第1項第10款及第6條第2項所規定。抗告人於原審請求確認原處分無效之訴訟部分，並未提出其已踐行行政訴訟法第6條第2項所定請求確答之先行程序之證明，原審亦查無相關事證足資證明，是此部分訴訟不合法，應予駁回。原裁定就抗告人此部分之訴不合法，駁以駁回，並無不合，此部分抗告無理由應予駁回。(二)次按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所為唯一標準。至戶籍法第23條、第24條固規定：戶籍登記事項有變更時，應為變更之登記；戶籍登記事項錯誤或脫漏時，應為更正之登記，此僅係戶政管理之行政規定，戶籍地為行政法上之準據，為決定選舉、教育、兵役等公法上權利義務之準據，不得以戶籍登記之處所，一律解為當然之住所。而行政訴訟法第72條規定之補充送達，係以送達於住居所、事務所、營業所或機關所在地不獲會晤應受送達人為要件。原裁定係以抗告人之代表人既設籍在桃園縣中壢市○○里○○街38號，復經其姐張桂櫻在該送達處所之回執主動簽收原處分及繳款書，衡情，兩人雖非永久同居之關係，亦難謂無一時之同居關係，又張桂櫻既為在送達處所之接收郵件人員，依行政訴訟法第72條第2項補充送達之規定，亦視為同條前項之同居人或受雇人，是故原處分及繳款書已合法送達，而生合法送達之效力，顯係以抗告人之代表人之戶籍地作為其住居所。惟本件抗告人於原審主張其代表人雖戶籍設於桃園縣中壢市○○里○○街38號，但並未居住於該處，而是長年居住於苗栗縣苑裡鎮房裡里1鄰南房18號，並提出中華電信股份有限公司申請電話新機申裝單及收據、國泰人壽保險股份有限公司之展業通宵苑裡通訊處(四)苑裡展業區工作之在職證明書為證，此項主張攸關抗告人之代表人是否居住於戶藉地，原處分送達是否合法。原審就抗告人此項主張是否屬實未為調查，僅以抗告人之代表人之戶籍地為其住居所而認原處分以補充送達之方式送達合法，自有可議。又依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第286條規定，當事人聲明之證據，除認為不必要者外，法院應為調查。抗告人於原審聲請訊問證人張桂櫻，以證明張桂櫻非為抗告人代表人之同居人，亦未將送達文件轉交抗告人之代表人(見原審卷第40頁)，嗣並提出張桂櫻之聲明書。原審就此項與待證事實有關之調查證據之聲請，既未予以調查亦未說明不予調查之理由，亦有可議。抗告意旨就原裁定駁回撤銷原處分之請求部分，求為廢棄為有理由，因此部分涉及調查證據，有由原法院調查後更為裁定之必要，此部分自應廢棄發回原審法院更為裁定。

七、據上論結，本件抗告一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第79條，裁定如主文。

第五庭審判長法 官　林　茂　權

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異