臺北高等行政法院裁定

聲請人

THUPTEN NAMGYAL（圖登南加）

訴訟代理人

周宇修 律師

相對人

內政部移民署

代表人

邱豐光（署長）

上列聲請人與相對人間聲請假處分事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件事實概要：

㈠緣聲請人於民國94年9月27日持名為GYALPO之印度護照（號碼：O0000000，西元1980年7月1日生，下稱系爭護照）自印度搭機來台，並以依親國人配偶丹曾嘉陽為由申請居留而持有外僑居留證，居留效期至101年11月1日止。嗣聲請人逾期居留後，於105年12月16日向相對人提交「中華民國105年6月29日以前入國之印度尼泊爾地區疑似無國籍人民之身分與居留資料檢視表」，載明系爭護照為偽造，以其為出生於西藏但流亡於印度之西藏人士，屬無國籍人民，申請居留許可。相對人函請前蒙藏委員會（106年9月15日裁撤，業務由文化部、外交部與大陸委員會承接）確認聲請人之藏族身分，經前蒙藏委員會以106年4月26日會藏字第1060030065號函復相對人，認定聲請人為藏族在案。

㈡相對人於106年6月22日以移署北北勤字第10616808號處分書，以聲請人違反入出國及移民法（下稱移民法）第31條第1項規定，依同法第36條規定作成強制驅逐出國處分，並於同日以移署北北勤字第10616809號處分書為收容替代處分。

㈢另經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官認聲請人持系爭護照自94年9月27日入境後，復於98年10月14日以GYALPO名義向印度臺灣協會申請新護照，並於99年2月8日至101年3月15日止多次持上開新護照入出境我國等情，涉有偽造文書等罪嫌，惟因聲請人於94年12月31日之犯行，已因追訴權10年時效已完成，乃於107年7月27日以106年度偵字第17045號，就聲請人此部分犯行為不起訴處分，就其餘犯行則為緩起訴處分。

㈣嗣相對人於108年3月29日召開跨部會研商「滯臺藏人」專案許可居留會議決議略以：「札西慈仁、圖登南加、丹增多結等3人，經移民署協調已洽印度臺北協會受理渠等面試，請渠等自行備妥機票親自補辦護照，倘申獲護照或旅行文件，通知其限期出國，逾限令出國期限仍未出國，移民署得強制驅逐出國。」相對人於108年4月11日陪同聲請人赴印度臺北協會面談核對資料確認人別，印度臺北協會於108年5月6日核發聲請人編號O0000000號旅行文件（下稱系爭旅行文件）。相對人認印度政府在臺代表機關印度臺北協會已認定聲請人係印度公民無訛，以108年5月27日移署移字第10800654143號書函（下稱原處分）復聲請人以：「說明：一、依據本署108年3月29日召開跨部會研商『滯臺藏人』專案會議決議辦理。二、經上開會議決議，台端不符合入出國及移民法（簡稱本法）第16條第4項之規定。三、有關台端在臺逾期停（居）留一節，請台端於文到10日內自行辦理出國事宜，逾期未辦理出國，本署權責單位將依本法第36條及第38條規定辦理。」

㈤聲請人不服，提起訴願，並向訴願機關申請停止執行，經業據內政部108年11月25日台內訴字第1080062881號訴願決定（下稱訴願決定）駁回訴願及停止執行之申請。聲請人遂提起行政訴訟，經本院以109年度訴字第88號入出國及移民法事件受理在案（下稱本案），嗣於訴訟審理中，聲請原處分說明第3項，於本案行政爭訟程序確定前，停止執行。經本院109年度停字第11號裁定駁回，聲請人不服，提起抗告並追加備位聲明請求：「聲請人本案裁判確定前，得暫時居留。」經最高行政法院以109年度裁字第1082號駁回抗告，並以追加聲明部分為對於原處分說明二追加定暫時狀態之假處分聲請，專屬受理本案之本院管轄而駁回之。聲請人乃另依行政訴訟法第298條第2項之規定為本件請求：「聲請人於本案裁判確定前，得暫時居留。」

二、聲請意旨略以：

㈠聲請人為無國籍之流亡藏人，依照移民法第16條第4項規定申請許可居留，惟相對人以申請不符上開規定予以否准，聲請人爭議其合法性，並經本院以本案受理在案，是兩造間有爭執之公法上法律關係。又聲請人已遭相對人於106年間作成強制驅逐出國處分，且該處分規制之效力仍然存續，聲請人隨時可能於本案裁判確定前遭強制驅逐出國，是聲請人所為請求暫時居留之假處分，可認係為避免急迫之危險而有必要。又自移民法第16條第4項之2次修法提案及在立法院討論之內容，藏人之處境為國際社會所公知，其事實於法院已顯著，依法無庸舉證，是以聲請人縱使可以送回印度，則因係無國籍之人，不受印度政府施以公民之保護，可能遭遣送回西藏或其他地區，聲請人將發生重大之損害，是有請求暫時居留假處分之必要。

㈡聲請人在印度並無任何財產或居所，且西藏文化與印度相差甚鉅，若遭執行強制出國遣返印度，勢必在印度淪為「無國籍人」，無法於當地生存，顯將導致聲請人生命或身體安全產生重大危害，並顯悖於兩公約揭諸之公民權、生存權、婚姻及家庭之保障，違反兩公約施行法之相關規定；又因未來是否能再取得我國之入境許可亦屬未知，顯屬對於聲請人之重大急迫之損害。況聲請人因於94年即離開印度至我國，並以GYALPO之假名向印度政府申辦護照，已有受印度政府追訴偽造護照之風險；且聲請人之RC印度藏人登記證無法更新，是否能以現在所持有已失效之RC在印度合法續為居留，亦顯然有疑義。凡此種種，皆使聲請人若被遣返至印度生有高度人身安全風險且難以回復。

㈢據上，聲請人為防止重大損害、避免急迫危險，爰依行政訴訟法第298條第2項規定，請求於本案(本院109年度訴字第88號事件)判決確定前得暫時居留。

三、本院之判斷：

㈠按行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」此係為避免本案訴訟裁判終局確定前，人民實體權利在現時受害下，因時間經過，蒙受不可回復或難以回復之重大損害，致訴訟確定終局結果縱賦予權利保護亦乏實益，基於憲法第16條訴訟權保障寓含「無漏洞權利保護有效性」，應於此必要情形下，賦予人民得向司法機關聲請暫先避免權利受重大損害之保護措施，俾於訴訟程序終局確定前，法秩序之和平得暫以維持。而參照首揭規定，聲請為定暫時狀態假處分審查要件有三：（一）公法上法律關係發生爭執；（二）為防止發生重大之損害或避免急迫之危險；及（三）行政法院認為有定暫時狀態之必要。又依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，假處分請求及原因，應釋明之。再因假處分程序屬於緊急程序，法院係依即時可調查證據，判斷存在假處分請求及原因之事實是否達已釋明程度，先予敘明。

㈡次按移民法第16條第4項規定：「中華民國105年6月29日以前入國之印度或尼泊爾地區無國籍人民，未能強制其出國，且經蒙藏事務主管機關組成審查會認定其身分者，移民署應許可其居留。」查聲請人於105年12月16日填具相對人提供之表格即「中華民國105年6月29日以前入國之印度尼泊爾地區疑似無國籍人民之身分與居留資料檢視表」，依上開規定申請許可其居留，此有上開檢視表附卷可稽；而原處分以其申請不符移民法上開規定予以否准，聲請人已依行政訴訟法第5條第2項規定提起本案課予義務之訴，是兩造間有爭執之公法上法律關係。又聲請人既已遭相對人於106年6月22日作成移署北北勤字第10616808號強制驅逐出國處分，且該處分規制之效力仍然存續，聲請人隨時可能於本案裁判確定前遭執行強制驅逐出國處分，是則聲請人所為請求暫時居留之假處分，可認係為避免急迫之危險而有必要。

㈢系爭假處分係為防止發生重大之損害而有必要，此必須併同移民法第16條第4項之修正沿革及國際法上不遣返原則觀察：

1.前於98年1月23日修正增訂移民法第16條第4項規定：「中華民國88年5月21日至97年12月31日入國之印度或尼泊爾地區無國籍人民，未能強制其出國，且經蒙藏委員會認定其身分者，入出國及移民署應許可其居留。」其修正草案係民主進步黨立法院黨團所提，案由：「本院民進黨黨團，為目前滯留在台之圖博難民因受到中共政治迫害不得不長期流亡遷徙，甚至無家可歸，基於捍衛民主自由、維護國際人權等普世價值，爰提出『入出國及移民法第16條條文修正草案』，授權主管機關得審酌情況許可其居留」，說明：「一、目前約有111名圖博難民為了信仰與自由，冒著生命危險翻山越嶺從西藏逃到印度與尼泊爾再輾轉來到臺灣。後因在台逾期停、居留無法取得身分，不能合法工作，以致生活陷入困境，僅能由已獲合法身分之圖博人接濟，惟其本身亦生活困苦，無法繼續長期負擔。二、由於圖博人民長期受到中國政府迫害，不得不流亡遷徙、無家可歸，聯合國更決議裁定圖博人為『難民』，本院亦曾於2000年6月13日，由委員陳學聖、李應元等跨黨派提案，要求行政院給予專案協助。三、基於捍衛民主自由、維護國際人權等普世價值，應依聯合國1951年《難民地位公約》及1967年《難民地位議定書》之不予遣返原則，修正入出國及移民法第16條增訂第3項授權主管機關得審酌情況許可其居留。」（立法院第7屆第2會期第15次會議議案關係文書）；嗣經朝野協商結論而為上開之文字（立法院公報第98卷第5期院會紀錄）。

2.嗣第9屆立法委員提修正草案，案由：「本院委員Kolas Yotaka、陳其邁等18人，鑑於長期以來我國均存在有西藏裔或無國籍之圖博人民，因反抗北京政府對於西藏地區之高壓統治，而自印度、尼泊爾等國家輾轉入境並滯留的現象。自2009年迄今，共有144位圖博人以自焚明志（其中有126位圖博人確知死亡），有6千8百多位圖博人遭逮捕，北京政府甚至處罰、監控自焚者的家人或社區。我國已於98年3月31日通過公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法，保障無國籍人民之居留及工作等權利，成為我國應盡之責任與義務。因此提案修正入出國及移民法第16條第3項（按應為第4項，下同），刪除原條文之入境年限規定，讓印度及尼泊爾地區無國籍人民均得以合法居留我國。」說明：「一、修正『入出國及移民法』第16條第3項有關印度及尼泊爾地區無國籍人民取得我國合法居留權之入境年限規定。二、踐行『公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法』，保障無國籍之圖博人居留及工作之權利。」（立法院第9屆第1會期第14次會議議案關係文書），修正草案條文內容：「印度或尼泊爾地區無國籍人民，未能強制其出國，經確認具有圖博淵源者，入出國及移民署應許可其居留。」案經立法院內政委員會審查，內政部考量我國行政資源與社會經濟狀況，兼顧人道考量及國家安全，建議將第16條第4項修正為：「中華民國105年6月29日以前入國之印度或尼泊爾地區無國籍人民，未能強制其出國，且經蒙藏事務主管機關組成審查會認定其身分者，移民署應許可其居留。」經審查會決議採納（立法院公報第105卷第77期院會紀錄），此即為現行法之內容。

3.在移民法第16條第4項於98年1月23日修正增訂公布施行後未久，兩公約施行法亦於98年4月22日制定公布，並自同年12月10日施行，其中第2條規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。」第3條規定：「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」第4條規定：「各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現。」而兩公約亦經總統於同年5月14日批准在案。按公民與政治權利國際公約第7條規定：「任何人不得施以酷刑，或予以殘忍、不人道或侮辱之處遇或懲罰。非經本人自願同意，尤不得對任何人作醫學或科學試驗。」而其人權事務委員會於西元1992年作成之第20號一般性意見第9段揭櫫不遣返原則：「締約國不得透過引渡、驅逐或遣返手段使個人回到另一國時有可能遭到酷刑或殘忍、不人道或侮辱之處遇或懲罰」。申言之，不遣返原則於兩公約在我國施行後，具有國內法律之效力，且各級政府機關於行使其職權時，在法律之適用及解釋上，應力求合乎憲法及兩公約人權保障之意旨。

4.綜上，依98年及105年修正之緣由及立法目的，立法者既特別針對印度及尼泊爾地區無國籍之滯臺藏人增訂許可其居留之規定，其實已對該等人士在國際上可能受到之人權待遇予以通盤性之評估及確認，應認已合致不遣返原則要件，而受遣返之禁止；因此，上開滯臺藏人如未經確實查證其是否具有印度或尼泊爾國籍，即逕予強制出國，將違反不遣返原則。

5.本件聲請人具有藏族身分，且業經前蒙藏委員會以106年4月26日會藏字第1060030065號函確認其身分在案，有綠皮書在本院卷（聲證1號）及訴願決定書在本院卷（聲證4，理由二）參照可按，是依前揭之說明，相對人是否應許可或駁回聲請人居留，端視聲請人是否係印度地區無國籍人民而定，或者說視聲請人是否具印度國籍而定。惟查，相對人就聲請人之許可居留申請，僅於原處分說明一及二，以依據相對人108年3月29日召開跨部會研商「滯臺藏人」專案會議決議，聲請人不符移民法第16條第4項規定，完全沒有說明其是否確認聲請人有印度國籍及其理由。由該次會議紀錄，查其內容則略以：移民法第16條第4項於105年12月1日施行，計有19名滯臺藏人向相對人送件身分檢視，於106年4月26日及106年7月19日完成藏族身分認定後，相對人於106年7月11日函請外交部協助查證滯臺藏人國籍身分，專案迄今已逾2年有餘，仍未有具體結果，相對人後續將逐一個案，綜合檢視地檢署處分書及目前外交部查證未果之情形，分類藏人案態樣討論；案由一：TC（英文姓名縮寫，下同）君持用印度IC確屬無國籍人士，且印度不受理申辦補發，其所持印度IC已逾效期，同意專案簽辦居留核發無國籍外僑居留證；另聲請人等3人，經相對人協調已洽印度臺北協會受理面試，倘申獲護照或旅行文件，通知其限期出國，逾期限令出國仍未出國，相對人得強制驅逐出國；案由二：RC君等2人所持尼泊爾護照仍有效，通知其限期出國，逾期限令出國仍未出國，相對人得強制驅逐出國，不同意其專案居留；案由三：PD君護照經鑑識未發現有增刪塗改及變造痕跡，無積極證據可證其持用偽造護照犯行，不同意其專案居留，續請外交部協助申辦護照或旅行文件；案由四：其餘K君等12名持尼泊爾護照滯臺藏人，為保障人權，考量渠等司法偵處已結案，外交部暫時無法協助申辦護照或旅行文件，目前仍無法執行強制出國，同意專案簽辦居留，核發無國籍外僑居留證，倘嗣後外交部成功協助查證國籍身分且協助申辦護照或旅行文件，相對人依法撤銷外僑居留證，並通知其限期出國，逾期限令出國仍未出國，相對人得強制驅逐出國等語。由以上會議紀錄之說明、提案及決議可知，相對人對於得以查證確認不具有印度國籍之藏人TC君，同意其專案簽辦核發居留證；然對於其餘無法查證確認是否具有印度或尼泊爾國籍之藏人，則依印度在臺設有印度臺北協會，尼泊爾未設有，持印度護照之藏人一律須去印度臺北協會補辦護照，至持尼泊爾護照者，則以護照效期為分類，護照在效期內者一律不許可居留，護照已逾效期者，除經地檢署不起訴處分之PD君外，其餘均作成准許居留之暫時性行政處分。簡言之，就應予查證確認其是否具印度國籍之聲請人，上開會議決議以協調洽印度臺北協會面試，申請護照或旅行文件；而聲請人於108年4月11日由相對人陪同赴印度臺北協會面談核對資料確認人別，於108年5月6日獲核發系爭旅行文件（效期至108年6月5日），亦經聲請人提出該旅行文件附卷可稽。嗣相對人認已查證聲請人具印度國籍，乃逕為駁回其許可居留之申請，並命聲請人自行出國。

6.對於相對人所為之原處分，聲請人不服，提起訴願未獲救濟後，向本院提起本案課予義務之訴，訴請撤銷訴願決定及原處分，相對人應對聲請人所申請之居留案，作成許可居留之決定，此有本案訴訟起訴暨聲請訴訟救助狀在卷可稽（本院109年度訴字第88號卷第11頁），則依前揭之說明，本案仍應就構成要件事實即聲請人是否係不具印度國籍之無國籍人予以究明。而依卷附之事證，兩造各有所據：

①相對人嗣於訴願程序主張略以：聲請人來臺之簽證係經我駐外使館之面談審查其護照及相關身分證明文件；其印度護照經相對人國境事務大隊鑑識調查隊鑑識結果，其防偽特徵皆存在，未發現偽變造痕跡；且聲請人雖於105年6月29以前入國，來自印度地區，且具有藏族身分，惟其申請取得印度臺北協會核發之有效印度旅行文件，係印度公民無訛，非「無國籍人」。

②聲請人則主張略以：聲請人之印度護照為其購買之偽造護照，且聲請人係於1980年7月1日出生印度之流亡藏人，持有西藏流亡政府所核發之綠皮書，且聲請人從未聲明放棄享有藏人行政中央(簡稱CTA)的福利，並持有印度政府核發之IC(藏人之旅行文件)及RC(印度藏人登記證)，故即不符合「印度外交部有關授予流亡藏人護照之措施備忘錄規定」，實無法視為印度公民。原處分否准聲請人居留，將聲請人遣送回印度，勢必淪為無國籍人，無法於印度生存。

7.自前揭移民法第16條第4項之2次修法提案及在立法院討論之內容，藏人之處境為國際社會所公知，其事實於法院已顯著，依法無庸舉證（行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第278條），是以聲請人如確係無印度國籍之人，縱使可以送回印度，則其亦因係無國籍之人，印度政府不會對其施以公民之保護，可能會被遣送回西藏或其他地區，聲請人主張此將對其發生重大之損害，有請求暫時居留假處分之必要，自屬有據。

㈣綜上，本件聲請人不服原處分說明二否准其居留申請之行政處分，已提起本案課予義務之訴，請求相對人應對聲請人所申請之居留案作成許可居留之決定，現由本院審理中。聲請人依行政訴訟法第298條第2項規定請求准許聲請人於本案裁判確定前，得暫時居留，為有理由，應予准許。

四、依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條準用民事訴訟法第95條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第七庭