臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

訴訟代理人

韓邦財律師

訴訟代理人

張育祺律師

被告

桃園縣政府

代表人

乙○○（縣長）

訴訟代理人

姜志俊律師

上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國92年8月6日經訴字第09206252500號、93年3月31日經訴字第09306216170號、93年8月19日經訴字第09306223390號訴願決定，提起行政訴訟並為訴之追加。本院判決如下：

主文

事實

事實概要：原告前於民國（下同）90年12月24日檢具相關文件，向被告申請於桃園縣龜山鄉○○村○○○路34巷14弄30號1樓設立「豆豆龍電子遊戲場」，案經被告以91年8月14日府建登字第0910536368號函為原件發還之處分。原告就前開處分不服，訴經經濟部以92年1月20日經訴字第09206201000號訴願決定（下稱第1次訴願決定）為原處分撤銷之決定，並責由被告於收受訴願決定書後3個月內另為適法之處分。被告遂以92年2月21日府建登字第0920037235號函，通知原告檢附有關文件重新向被告申請電子遊戲場業營利事業登記事項，原告不服，除向經濟部提起訴願；並於92年4月14日向被告提出電子遊戲場業營利事業設立登記申請書，經被告審查，於同日桃園縣政府營利事業登記案件聯合作業審核表中審查單位欄「商登課」審查事項欄「商業登記規定事項」審查結果欄「不符合，依91年10月28日府城都字第0910236506號函，應距高中、職校、國中、小、醫院等600公尺以上」。原告對上述審查結果不服，又向經濟部提起訴願。嗣被告以92年5月16日府建登字第0920107020號函，通知原告於1個月內補正其營業場所距離高中、職校、國中、小學、醫院等600公尺以上之證明文件併申請書（含附件）到府憑辦，原告對該函不服，亦向經濟部提起訴願。案經經濟部就上揭3件訴願案合併審議，以92年8月6日經訴字第09206252500號訴願決定書（下稱第2次訴願決定），以原告所申請「豆豆龍電子遊戲場」營利事業設立登記案件，被告尚未為實體否准之行政處分，故原告就上揭被告92年2月21日府建登字第0920037235號函、92年4月14日桃園縣政府營利事業登記案件聯合作業審核表附記之審查意見及92年5月16日府建登字第0920107020號函提起訴願，為法所不許；惟被告既以92年5月16日府建登字第0920107020號函通知原告補正文件以憑辦理，即應依行政程序法第43條規定，就原告所申請「豆豆龍電子遊戲場」營利事業設立登記事件為准否之處分，乃為「桃園縣政府應對本件申請電子遊戲場業營利事業設立登記事件為准否之處分，並通知原告。」之決定。原告旋於92年9月8日再次提出申請書件，經被告審核，於「桃園縣政府營利事業登記案件聯合作業審核表（會辦單）」勾註告知補全相關文件後，於同年10月1日再行辦理。原告則於92年10月1日提出申請書載明其申設地點不符合「距離高中、職校及國民中、小學、醫院等600公尺以上」之規定，故「無法補正」。並另於92年12月18日以被告收受經濟部上開第2次訴願決定書後已逾4個月，仍未對其所請為准否之處分，有損其權益，依訴願法第2條規定，向經濟部提起訴願。惟被告旋於93年2月9日以府商登字第0930027977號函以原告所申請「豆豆龍電子遊戲場」營利事業設立登記事件，經被告通知仍未能補齊相關申辦文件，而為「本案經核不予受理，原件退還」之處分。經濟部遂以93年3月31日經訴字第09306216170號訴願決定（下稱第3次訴願決定），以被告對於原告所請「豆豆龍電子遊戲場」營利事業設立登記事件，業以93年2月9日府商登字第0930027977號函為「本案經核不予受理」之處分，乃為訴願駁回之決定。原告則另就被告93年2月9日府商登字第0930027977號函表示不服，提起訴願，亦遭經濟部經訴字第09306223390號訴願決定（下稱第4次訴願決定）駁回（原告申請營利事業登記案件時序表如附表所示）。原告於92年10月6日起訴請求撤銷如附表所示編號6、7、10 號被告函，被告應核准原告申請營利事業設立登記。原告93 年3月17日追加撤銷第2次訴願決定，以及依國家賠償法之法律關係，請求被告應自91年1月21日起至核准原告申請營利事業設立登記日止，按月給付原告新臺幣（下同）42萬元及自請求書送達被告之翌日起按年息5%計算之利息。原告於93年9月20日本院準備程序又追加撤銷第1、3、4次訴願決定，嗣原告於94年2月5日本院準備程序更正撤銷之為第2、3、4次訴願決定。

兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈原處分及原訴願決定即第2、3、4次訴願決定均撤銷。

⒉被告應作成核發原告於90年12月24日申請之「豆豆龍電子遊戲場」營利事業登記證之行政處分。

⒊被告應自91年1月21日起至核准原告申請營利事業設立登記日止，按月給付原告42萬元及自國家賠償請求書送達被告之翌日起按年息5%計算之利息。

⒋訴訟費用由被告負擔

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。兩造之爭點：

㈠原告主張之理由：甲：程序部分

⒈有關當事人適格部分，原告以桃園縣政府為被告並無當事人不適格之情形，茲分述如下：

⑴查行政訴訟法第24條規定「經訴願程序之行政訴訟，其被告為左列機關：1、駁回訴願時之被告。2、撤銷或變更原處分或決定時，為最後撤銷或變更之機關。」按於撤銷訴願或課予義務訴願，經濟部若為撤銷原處分之裁定，其訴願決定係有利於原告，對此，原告並無訴之利益，要無提起行政訴訟之餘地，被告本於行政一體原則對於訴願決定亦無不服之餘地，是於訴願決定撤銷或變更原處分時，得提起行政訴訟者，必為原告以外之利害關係人依行政訴訟法第4條第3項提起撤銷訴訟，原告提起行政訴訟者，必是訴願決定對原告不利，此時依行政訴訟法第24條第1項規定，自當以原處分機關桃園縣政府為被告。

⑵次查，本件原告起訴不服之標的為第2次訴願決定，按該訴願事件係課予義務訴願，原告之訴願請求係求為命「被告應依申請時之原有法規審核本案」，然訴願決定主文卻係命「桃園縣政府應為准否之處分」，顯然訴願決定不利於原告，且該訴願決定之教示條款，明白記載「如不服訴願決定，得於2個月內提起行政訴訟」，亦即，經濟部亦認為訴願決定係駁回原告之請求，是原告就本件訴訟當有訴之利益，且以桃園縣政府為被告者，其當事人適格。

⒉有關本件原告不服之訴願決定部分：

⑴查本件原告所提起之訴訟類型為課予義務訴訟，而非撤銷訴訟。然就課予義務訴訟究竟應否於訴之聲明中，一併就原告不服之訴願決定聲請撤銷，目前實務及學說尚無定見，原告為免起訴程式不備，爰就不服之訴願決定一併聲明撤銷。

⑵次查，原告起訴聲明不服之標的為第2次訴願決定，已如前述。按原告於90年12月24日向被告申請營利事業登記，被告先違法為退件處分，經原告提起訴願，為第1次訴願決定撤銷該退件處分命被告於3個月內另為適法處分，豈料，被告竟以府建登字第0920037325號函命原告「重新提出申請」，而未依訴願決定對原告90年12月24日之申請案為准駁之處分，被告乃提起課予義務訴願，惟遭經濟部以第2次訴願決定駁回訴願，原告不服乃提起本件訴訟，故本案原告確已踐行行政訴訟法第5條所規定之訴願前置程序。

⑶再查，原告提起本件訴訟後，因被告遲未為任何處分，原告遂再行提起課予義務訴願，而遭經濟部以被告已為不受理處分為由，以第3次訴願決定駁回訴願；嗣原告又以該不受理處分為標的提起訴願，再遭經濟部以第4次訴願決定駁回訴願。惟按：

①被告於第1次訴願決定後，遲未依訴願決定主文另為適法處分，被告循序提起課予義務訴訟後，就本件申請案應發生移審效力，案件即移歸　鈞院管轄，原告再行就同一申請案件提起訴願，似有多餘，經濟部此時未依訴願法第77條為不受理之決定而逕為實體決定，其法理上似有未合，因該訴願決定不利於原告，爰一併請求　鈞院予以撤銷。

②最高行政法院（89年7月1日改制前為行政法院）76年判字第1848號判決意旨謂「即令為訴願機關之新竹縣政府，於上述期限期滿後，遲於76年6月29日，始為訴願決定，並於76年7月6日，將其訴願決定書送達原告。然其此項訴願決定，對於原告已合法逕行提起之再訴願，應無影響。」另學說上亦認為原告起訴後，行政法院作成裁判前，受理訴願機關或被告補作訴願決定或行政處分時，應分別情形而定：1、如原處分或訴願決定駁回申請者，無非使怠為處分之訴成為拒絕處分之訴，原告之聲明不受影響，行政法院自可繼續審理。2、如原處分或訴願決定已滿足原告之申請者，此際原告欠缺權利保護必要要件，如未撤回即應受敗訴判決。故被告雖於93年2月9日以府商登字第0930027977號處分為不受理處分（實質上即為駁回處分），惟斯時本案已進入行政訴訟程序，依前述判決及學說見解可知，被告斯時所為駁回處分，並不影響本件合法提起之訴訟，充其量僅係使怠為處分之訴成為拒絕處分之訴，對原告請求被告作成特定內容行政處分之聲明毫無影響，原告再行就該處分提起訴願，似有多餘，經濟部此時未依訴願法第77條為不受理之決定而逕為實體決定，其法理上似有未合，因該訴願決定亦不利於原告，爰一併請求　鈞院予以撤銷。

⒊綜上說明，原告所提起之第3次、第4次訴願事件，確有誤用救濟程序，然此無礙原告合法提起之本件訴訟，又該二件訴願請求及本件訴訟之請求，均係就原告於90年12月24日向被告所為營利事業登記申請案件而為，亦即，該二件訴願事件之請求基礎與起訴請求之基礎相同，依行政訴訟法第111條第1項第2款規定，原告之變更為合法無須被告同意。乙：實體部分：

⒈有關本件聲請案應適用之法規部分：

⑴被告抗辯謂「本件申請案，於原告提出申請後經被告不予受理而原件發還，雖經經濟部訴願決定原處分撤銷，惟本案前既已退還不受理，即非屬審核程序中法令有變更之案件，自無中央法規標準法第18條之適用」。

⑵惟查，被告就原告之申請案為「不受理」之行為，核其性質應屬駁回處分，原告就此處分亦提起訴願，經訴願決定機關為「原處分撤銷，由被告另為適法處分」之決定（即第1次訴願決定），原處分既經「撤銷」，則被告所為之不受理處分即失其效力，觀念上應認無此一處分存在，本件申請案應回歸至最初受理狀態，亦即，原告於90年12月24日之申請案件仍繫屬於被告，待被告為核駁之處分。準此，本案即應以原告提出申請時所備文件，依當時之法規審核，如被告以公告在後之法規審核本件申請案，即有違信賴保護原則及不溯既往原則。

⒉被告91年10月28日府城都字第0910236506號函「本縣電子遊戲場營業登記應距離高中、職校及國民中小學醫院等600公尺以上」公告之效力部分：

⑴被告主張該公告之依據為都市計畫法台灣省施行細則第17條第1項第9款，此為法律授權，應屬合法有效。

⑵按行政程序法第150條規定「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。」另據司法院釋字第367號、第443號解釋所闡釋之授權明確性原則，可知對於人民自由權利之限制應以法律為之，如法律授權行政機關訂定法規命令限制人民自由權利，其授權之對象、目的、內容、範圍應符合具體明確之要求，且法規命令應明列其授權依據。

⑶惟查，都市計畫法台灣省施行細則第1條規定「本細則依都市計畫法第85條規定訂定之。」亦即，都市計畫法台灣省施行細則，係內政部依據都市計畫法所訂頒之行政命令。都市計畫法第85條規定「本法施行細則，在直轄市由直轄市政府訂定，送內政部核轉行政院備案；在省由內政部訂定，送請行政院備案。」全文並無任何授權內政部得授權地方政府限制商業區建築物使用之規定；又同法第39 條規定「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用、基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物之高度，以及有關交通、景觀或防火等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」其所謂「作必要之規定」，得否認為係授權內政部得訂定法規命令限制人民自由權利，恐待商榷；縱認為係法律對於內政部之授權，內政部依據本條規定，得於都市計畫法授權之範圍內，對於商業區建築物之使用於施行細則中為必要之限制，然該條規定亦僅係授權內政部於施行細則中規定，亦即，都市計畫法授權之對象明確限定為內政部，且授權範圍僅限於在施行細則中規範，因此，僅內政部得於施行細則內限制商業區建築物之使用，如內政部於施行細則中再授權予地方政府得對商業區建築物之使用做限制，顯然已逾越都市計畫法之授權範圍，而違反行政程序法第150條第2項及法律保留原則。因此，都市計畫法台灣省施行細則第17條第1項第9款授權地方政府得公告限制商業區建築物之使用之規定，違反法律保留原則，應屬無效，被告據此規定所為之府城都字第0910236506號公告即失所據，而應歸於無效。

⑷退步言之，縱認為該公告合法有效，亦僅得向後發生效力，而不得溯及限制已合法辦理變更用途為電子遊戲場使用之建築物；亦即，都市計畫法台灣省施行細則第17條係就商業區建築物使用限制所做之規定，商業區內建築物凡屬該條規定範圍內之用途，均不得為之，故依該條第9款規定由縣政府所為之公告，縱然合法，亦僅能限制之商業區內建築物之特定用途，但基於信賴保護原則及不溯既往原則，在公告前已合法辦理用途變更者，不應受被告公告之限制，仍得合法為該特定用途；故本案於被告91年10月28 日府城都字第0910236506號函公告前以合法辦理用途變更為電子遊戲場使用者，其建物用途仍為電子遊戲場，故於該公告後仍得合法作為電子遊戲場使用，而不受該公告限制；今原告營業場所雖位於學校600公尺內，但該建物係於被告公告前已合法辦理用途變更，故不受該公告限制，仍得合法作電子遊戲場使用，被告以該公告駁回原告申請，顯然於法未合。

⒊有關原告申請文件有無欠缺部分：

⑴按商業登記法第21條規定「主管機關對於商業登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應於收文後5日內通知補正，其應行補正事項，應一次通知之」，故被告如認原告之申請有何違法或不合程式者，應於5日內通知補正。查原告於90年12月24日向被告提出申請後，以迄91年8月14日被告違法為退件處分日止，其間超過半年被告均未為任何補正通知，顯然，被告認為原告原始申請文件並無任何違法或程式不備之處。

⑵次按，被告對於轄內電子遊戲場業申請營利事業登記案件，於審查程序上，均有辦理聯合會勘，其聯合會勘記錄表格形式所示，本件原告申請案亦經被告辦理聯合會勘，且已通過各項審核，嗣被告政策轉變，乃對已審核通過之申請案，再行「嚴於審查」，惟原告之申請仍通過被告之「嚴於審查」程序。該份聯合會勘記錄表現保存於被告，為此爰依行政訴訟法第163條請　鈞院命被告提出，或請鈞院依行政訴訟法第164條向被告調取之，如被告拒不提出，請　鈞院審酌嚴格審查結論，依行政訴訟法第166條認定原告主張為真正。

⑶被告於電子遊戲場業管理條例經立法通過、公佈施行後，即依法核准百餘家電子遊戲場業者申請設立登記，因此，原告亦依據該法及被告所定申請程序依法向被告提出申請，豈料，被告政策一夕轉變，以一紙無法律依據之公告，退回原告申請案件，從此被告不再為任何核准設立登記之處分。實則，在被告極盡所能企圖扼殺電子遊戲場業者生機，甚至對於已審通過擬核准設立之申請案，尚且要求再予「嚴於審查」之情形下，如原告之申請有違法或不合程式等應予駁回之情形，被告焉有不依法駁回之可能？又何需採用無法源依據之「退件」處分方式？顯然係原告申請案並無違法或不合法定程式之處，被告苦無禁止之策下，迫於無奈始作出違法之退件處分。

⑷承前說明，原退件處分既已撤銷，即應回復至原受申請當時狀態，以原告提出申請時所備文件，以當時之法規審核，始為正辦。則被告命原告「重新提出申請」之通知即屬無據。按所謂「重新申請」其文義即係要求原告備妥文件另以新案方式申請，而非命原告就90年12月24日之原申請案補件；原告收受該重新申請之通知時，因無法確知被告使用「重新申請」一詞之主觀意思為何，唯恐未提出申請，原申請案將遭不利處分，提出申請，被告又將引新法規適用於原告之原申請案；原告無奈，乃將該「重新申請」之通知解釋為被告請原告將原退還之申請文件重行遞交被告之通知，以利被告就原申請案審查，然被告卻以新案處理，顯然，該「重新申請」之通知，於被告主觀上並非係對原申請案之處理，亦即，原申請案經被告退件、經濟部撤銷退件處分命被告重為處分後，迄今被告均未加處理！而如附表所示編號13號所示之一次告知單、被告92年2月21日府建登字第0920037235號之補正通知函，均係將原告重行遞交原申請文件之行為認定為新案申請，是該等文件尚不足證明原告於90年12月24日之申請案有何不合程式之處。

⑸行政訴訟法第200條規定「行政法院對於人民依第5條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，應為左列方式之裁判：1、原告之訴不合法者，應以裁定駁回之。2、原告之訴無理由者，應以判決駁回之。3、原告之訴有理由，且案件事證明確者，應判命行政機關作成原告所申請內容之行政處分。4、原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定」。本案於90年12月24日提出本件申請案，依據原告當時提出之申請文件，原告確實已符合當時相關法令之規定，被告應核發原告營利事業登記證，雖被告抗辯謂依被告93年2月9日府商登字第0930027977號函認原告申請案件未臻成熟，然該函係被告於93年2月9日所發，其通知之基礎係認為原告係於92年提出申請，故以92年時之法令進行審查，然本件原告早於90年提出申請，故被告應以原告提出申請時所備文件是否符合當時法令規定為準，亦即，被告所為通知時應將案件之事實及法令回溯至聲請時之狀態，而非通知時之狀態，故被告所辯顯有誤解。

⑹退一步言之，原訴願決定違法已如前所述，是　鈞院如認為本件申請未臻，亦請　鈞院依行政訴訟法第200條第4項判命被告對於原告作成決定。

⒋綜上說明，被告對於人民申請案件違法退件在先，經訴願決定撤銷後，又罔顧訴願決定之指示，始終未對於人民合法之申請案件為處理。事實上，被告對於相同案件依其重新申請通知送件者，即以公告在後且無法律授權之行政命令，要求申請人補送營業場所距離學校600公尺以上之證明文件，變相駁回人民之申請，對於未送件者，即將原申請案駁回，對於合於該行政命令之新申請案，則以各種理由刁難、推拖，以致自被告於91年8月8日公告暫停受理申請電子遊戲場營利事業登記時起，以迄今日，桃園縣境內始終未曾核發任何一張電子遊戲場之營利事業登記證！被告為行政機關，執司法令制訂及執行，卻蔑視法律、玩弄程序已達於斯，嚴重戕害憲法及電子遊戲場業管理條例所賦予人民之工作權保障，致令人民無從措其手足。對於被告諸多程序作為，於救濟機關表示意見前，原告實無從確定其性質，無奈之餘，為求保障權益，乃一再提起訴願，致有誤用救濟程序、於案件繫屬後仍行訴願之情形，然此在後之訴願，實無礙於已合法提起之本件訴訟，為此請鈞院賜判決如訴之聲明。

㈡被告主張之理由：甲：程序方面：

⒈按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之……7、當事人就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴者……」，行政訴訟法第107條第1項第7款定有明文。本件原告就同一事件，業已向　鈞院提起行政訴訟，現由　鈞院乙股以92年度訴字第4492號審理在案，乃又提起93年度訴字第3441號行政訴訟，足見原告係就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴，揆諸上揭法律規定，鈞院自應裁定駁回原告在後提起之行政訴訟。

⒉次按「前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4條第1項或第3項提起撤銷訴訟時，併為請求」，行政訴訟法第8條第2項規定甚明，是以得與給付訴訟併為請求者，以依行政處分應否撤銷為據者為限，亦即係以同法第4條規定之撤銷訴訟為限，其他行政訴訟則不得併為請求。本件原告提起之行政訴訟為課予義務訴訟，並非撤銷訴訟，此觀原告起訴狀第16頁及補正狀內容即明，惟其訴之聲明第3項竟又請求「被告應自91年1月21日起至核准原告申請營利事業設立登記之日止，按月給付原告新臺幣42萬元及自國家賠償請求書送達之翌日起按年息5%計算之利息」云云，此觀原告訴訟代理人於93年6月28日在92年度訴字第4492號準備程序中陳稱：「課予義務訴訟附帶第8條一般給付訴訟，後者之實體法依據係國家賠償法」等語（請見該日準備程序筆錄第2頁第10行記載），顯與前揭法律規定要件不符，依行政訴訟法第107條第1項第10款「起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之」規定，　鈞院自應以裁定駁回原告之訴。

⒊抑有進者，「提起一般給付之訴請求金錢給付，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時始可為之。如依其請求基礎法律關係之規定，尚須先由行政機關核定其請求權者，則於提起一般給付之訴前，應先提起課予義務之訴，請求行政機關作成核定之處分，並為一定金額之給付。」又「按行政訴訟法第8條第1項固規定人民對於因公法上原因發生之財產上之給付，得提起給付訴訟，請求行政機關給付。惟此一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設，同法第5條所規定人民得訴請行政機關為一定之行政處分之課予義務訴訟亦同。」最高行政法院分別著有93年度判字第35號判決及93年度裁字第523號裁定可循，本件原告請求一般給付之實體法律關係為國家賠償請求，前已言之，而非公法上原因發生之財產上給付，且該項給付須經行政機關裁量，作成給付金錢之行政處分始能成立，顯與一般給付訴訟要件不合，揆諸上揭最高行政法院裁判意旨，其追加或起訴請求被告按月給付42萬元云云，亦不合法，應予駁回。乙：實體方面：

⒈查原告於90年12月24日檢具相關文件，向被告提出申請豆豆龍電子遊戲場之營利事業登記證，經被告考量整體治安及縣民生活品質等情事，於91年8月7日府建登字第0910168429號公告「暫緩受理申請電子遊戲場營業事業登記有關事項」，暫緩受理電子遊戲場業之營利事業登記案件，將俟訂定「桃園縣電子遊戲場業發證暨管理自治條例」公布施行後，始重新開始受理申請營利事業登記，並於91年8月14日府建登字第0910536368號函為原件發還之處分，復依「電子遊戲場業管理條例」第8條第1款規定：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定」，及「都市計畫法台灣省施行細則」第17條第1項規定：「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用。……第9款：其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」，於91年10月28日以府城都字第0910236506號公告電子遊戲場營業場所登記應距離高中、職校及國民中、小學、醫院等60 0公尺以上，此為法律授權，與電子遊戲場業管理條例第9條有關電子遊戲場業營業場所距離限制之全國性最低基準規範，尚無牴觸，應屬合法有效，其於公告後自生拘束之效力，此項公告效力並經經濟部92年9月15日經訴字第09206220050 號呂金憲案訴願決定所支持。

⒉按行政處分依法行政受法律拘束之程度，可區分為羈束處分與裁量處分。羈束處分指特定構成要件事實存在，行政機關即應為特定法律效果之行為，此種處分即為羈束處分；裁量處分指特定構成要件事實雖然確定存在，但行政機關有權選擇作為或不作為，或選擇作成不同法律效果之行政處分，此種處分即為裁量處分。經查，電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定：「電子遊戲場之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上」，其重點在於50公尺「以上」，參考立法當時之所以為上開規定，主要為尊重地方自治精神，考量各地區民情風俗不一，因此賦予直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊戲場業之申請，如認有礙公共安全、安寧或其他公共利益之虞時，得就其營業級別種類、登記家數及營業區域予以限制（立法院第4屆第2會期第17次會議紀錄參照）。足見上開規定係為最低規範，直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊戲場業之申請，仍有裁量之餘地。因此，被告衡酌該縣境內電子遊戲場之經營型態，設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，為避免電子遊戲場之設立有妨礙縣內商業正常發展及妨礙公共、社會安全與環境安寧，於91年10月28日以府城都字第0910236506號公告，被告商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離高中、職校及國民中、小學、醫院等60 0公尺以上，為被告本於行政權作用所為之裁量行為，並未逾越電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定，此有　鈞院92年度訴字第1273號判決及92年度訴字第5099號判決在卷可稽。

⒊次按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定。」電子遊戲場業管理條例第8條第1款定有明文，足見申請設立電子遊戲場業須符合「土地使用分區管制」之規定，又「土地使用分區管制」係屬於「都市計畫」範疇，而「都市計畫」又屬縣（市）政府之自治事項（地方制度法第19條參照），而「直轄市及縣（市）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」及「對於都市計畫各使用區……之使用，省（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」都市計畫法第6條及第39條亦有明文。都市計畫法台灣省施行細則第17條第1項第9款亦規定：「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用：1、……9、其他經由縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」因此，於被告轄區申請設立電子遊戲場者，須符合被告所為之「土地使用分區管制」，係屬當然，足見該公告依電子遊戲場業管理條例及都市計畫法台灣省施行細則之規定為之，且無牴觸電子遊戲場業管理條例第9條規定，係有法律授權依據，應屬合法有效，自有拘束人民之效力，卷附　鈞院92年度訴字第1273號判決、92年度訴字第5099號判決亦同斯旨，足證原告主張並不可採。

⒋再按「營利事業統一發證辦法」第4條、第5條、第6條規定：聯合作業中心由商業、稅捐、都市計劃、建築主管機關組成，並各依權責審查，聯合作業中心收受申請書件後，如申請書及附件有遺漏、短缺情事者，應立即告知補正，俟其補正後再行收件。基此，原告申請豆豆龍電子遊戲場業營利事業登記，又於92年4月14日送件，被告聯合作業中心即依該商號申請書件以審核勾註審查結果，告知補正，該申請案復經申請人自行攜回，被告尚未正式收件，且為免爭議，被告已於92年5月16日以府建字第0920107020號函通知申請人補正在案。原告於92年9月8日再次提出申請，被告聯合作業中心即依其申請書件以審核勾註審查結果，並告知補正10項事項，此有一次告知單可稽，嗣原告於92年10月1日提出申請書載明：無法補正符合「距高中、職校及國中、小學、醫院600公司以上等證明文件，且自承申設地址「不符合」前述規定等語，由此益足證明本件原告之訴係無理由。

⒌按最高行政法院91年度判字第1112號判決意旨：「按行政法院就課予義務訴訟命為特定內容之處分，須依事件之內容，達到行政法院可為特定行政處分內容之裁判之程度始可，若特定內容行政處分之作成尚涉及行政判斷或尚須踐行其他行政程序等情形，基於權力分立之原則，行政法院自不得遽予為之。此觀行政訴訟法第200條第3款、第4款規定自明。」本件課予義務訴訟之訴，原告要求被告為特定內容之處分，其作成尚涉及行政判斷，並須踐行其他行政程序等情形，前已言之，揆諸上揭判決意旨，基於權力分立之原則，　鈞院自不得遽予為之，足見原告之請求並無理由，事證極明。

⒍末查本件申請案，雖原告於90年12月21日提出初次申請，後經被告不予受理而原件發還，且原告復於92年4月14日及92年9月8日先後二次重新提出申請，足見原告初次申請已不存在，本案即非屬審核程序中法令有變更之案件，自無中央法規標準法第18條但書之適用，事證極明。

⒎另按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，亦同」，國家賠償法第2條第2項固有規定；但「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為成立要件」，最高法院著有48年度台上字第481號判例可資參循。本件被告並無故意或過失不法侵害人民自由或權利之意思及行為，原告因所申設之電子遊戲場距離國民中、小學、高中、職校及醫院不符合600公尺以上之設立要件而未獲核准，自與國家賠償要件有間，故其合併請求損害賠償云云，洵無理由。

⒏綜上所述，本件原告提起課予義務之訴並不合法，且無理由，從而其依行政訴訟法第8條規定合併請求損害賠償，自亦失所附麗。

理由

按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴。但經行政法院認為適當者，得將原訴變更或追加他訴。行政訴訟法第111條第1項定有明文。又關於人民請求國家賠償，賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人如已依行政訴訟法規定，得附帶請求損害賠償，國家賠償法第11條第1項亦有明文。復行政訴訟法第5條規定人民向高等行政法院提起請求行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟即通稱課予義務訴訟，雖行政機關對人民依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，人民經依訴願程序後，向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟中，行政機關對該申請之案件，予以駁回，因人民請求之行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之請求之基礎與訴訟標的之請求均無變更，且於行政訴訟第一審中，人民之申請，經行政機關否准及訴願決定駁回，應認為人民提起課予義務之訴訟，雖起訴時係依行政訴訟法第5條第1項規定為訴之聲明，言詞辯論時依同法條第2項規定為訴之聲明，仍應認係同一事件，其本質並非訴之變更或追加。查原告於92年10月6日起訴請求撤銷如附表所示編號6、7、10號被告函，被告應核准原告申請營利事業設立登記。被告93年3月17日追加撤銷第2次訴願決定，以及依國家賠償法之法律關係，請求被告應自91年1月21日起至核准原告申請營利事業設立登記日止，按月給付原告42萬元及自請求書送達被告之翌日起按年息5%計算之利息。原告於93年9月20日本院準備程序又追加撤銷第1、3、4次訴願決定，嗣原告於94年2月5日本院準備程序更正撤銷之為第2、3、4次訴願決定之情。揆之上述說明，本件原告起訴聲明主要在於「被告應作成核發原告於90年12月24日申請之『豆豆龍電子遊戲場』營利事業登記證之行政處分」。其後雖有原處分（如附表所示編號第17號）及第2、3、4次訴願決定均撤銷等，核非訴之變更或追加；至於原告追加之「被告應自91年1月21日起至核准原告申請營利事業設立登記日止，按月給付原告42萬元及自國家賠償請求書送達被告之翌日起按年息5%計算之利息」部分，原告係依據國家賠償法請求賠償，依照前述國家賠償法第11條第1項規定，本院認為原告此部分訴之追加，為是適當，應予准許，核先敘明。

原告主張：原告前於90年12月24日檢具相關文件，向被告申請於桃園縣龜山鄉○○村○○○路34巷14弄30號1樓設立「豆豆龍電子遊戲場」，先為被告以91年8月14日為原件發還之處分，最後93年2月9日函為「本案經核不予受理」之處分，前後歷經被告多次函告及四次訴願決定，詳如附表所示。按原告營業場所雖位於學校600公尺內，該建物係於被告91年10月28日府城都字第0910236506號函公告前以合法辦理用途變更為電子遊戲場使用者，其建物用途仍為電子遊戲場，該公告後仍得合法作為電子遊戲場使用，不受該公告限制，被告以該公告駁回原告申請，顯然於法未合。又被告對於人民申請案件違法退件在先，經訴願決定撤銷後，又罔顧訴願決定之指示，始終未對於人民合法之申請案件為處理。事實上，被告對於相同案件依其重新申請通知送件者，即以公告在後且無法律授權之行政命令，要求申請人補送營業場所距離學校600公尺以上之證明文件，變相駁回人民之申請，對於未送件者，即將原申請案駁回，對於合於該行政命令之新申請案，則以各種理由刁難、推拖，以致自被告於91年8月8日公告暫停受理申請電子遊戲場營利事業登記時起，以迄今日，桃園縣境內始終未曾核發任何一張電子遊戲場之營利事業登記證！被告為行政機關，執司法令制訂及執行，卻蔑視法律、玩弄程序已達於斯，嚴重戕害憲法及電子遊戲場業管理條例所賦予人民之工作權保障，致令人民無從措其手足。為此，依行政訴訟法第5條第2項規定及國家賠償法之規定，求為判決原處分及原訴願決定即第2、3、4次訴願決定均撤銷，被告應作成核發原告於90年12月24日申請之「豆豆龍電子遊戲場」營利事業登記證之行政處分，以及被告應自91年1月21日起至核准原告申請營利事業設立登記日止，按月給付原告42萬元及自國家賠償請求書送達被告之翌日起按年息5%計算之利息云云。

被告則以：本案雖原告於90年12月21日提出初次申請，後經被告不予受理而原件發還，且原告復於92年4月14日及92年9月8日先後二次重新提出申請，足見原告初次申請已不存在，本案即非屬審核程序中法令有變更之案件，自無中央法規標準法第18條但書之適用。本件被告並無故意或過失不法侵害人民自由或權利之意思及行為，原告因所申設之電子遊戲場距離國民中、小學、高中、職校及醫院不符合600公尺以上之設立要件而未獲核准，自與國家賠償要件有間，故其合併請求損害賠償云云，洵無理由。求為判決駁回原告之訴等語。

首開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭，且有如附表所示證物標編號欄所示之證物等附卷暨原處分卷可稽，為可確認之事實。

按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定。」電子遊戲場業管理條例第8條第1款定有明文，職是，申請設立電子遊戲場業須符合「土地使用分區管制」之規定。又「土地使用分區管制」係屬於「都市計畫」範疇，而「都市計畫」又屬縣（市）政府之自治事項（地方制度法第19條參照），而「直轄市及縣（市）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」及「對於都市計畫各使用區……之使用，省（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」都市計畫法第6條及第39條亦有明文。都市計畫法台灣省施行細則第17條第1項第9款亦規定：「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用：1、……9、其他經由縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」查電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定：「電子遊戲場之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上」，其重點在於50公尺「以上」，參考立法當時之所以為上開規定，主要為尊重地方自治精神，考量各地區民情風俗不一，因此賦予直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊戲場業之申請，如認有礙公共安全、安寧或其他公共利益之虞時，得就其營業級別種類、登記家數及營業區域予以限制（立法院第4屆第2會期第17次會議紀錄參照）。該規定係為最低規範，直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊戲場業之申請，仍有裁量之餘地。是主管機關之被告衡酌該縣境內電子遊戲場之經營型態，設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，為避免電子遊戲場之設立有妨礙縣內商業正常發展及妨礙公共、社會安全與環境安寧，於91年10月28日以府城都字第0910236506號公告，被告商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離高中、職校及國民中、小學、醫院等600公尺以上，為被告本於行政權作用所為之裁量行為，並未逾越電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定。從而，被告91年10月28日以府城都字第0910236506號公告電子遊戲場營業場所登記應距離高中、職校及國民中、小學、醫院等600公尺以上，此為法律授權，與電子遊戲場業管理條例第9條有關電子遊戲場業營業場所距離限制之全國性最低基準規範，尚無牴觸，應屬合法有效，其於公告後自生拘束之效力。

查原告於90年12月24日檢具相關文件，向被告提出申請豆豆龍電子遊戲場之營利事業登記證，經被告考量整體治安及縣民生活品質等情事，於91年8月7日府建登字第0910168429號公告「暫緩受理申請電子遊戲場營業事業登記有關事項」，暫緩受理電子遊戲場業之營利事業登記案件，將俟訂定「桃園縣電子遊戲場業發證暨管理自治條例」公布施行後，重新開始受理申請營利事業登記，並於91年8月14日府建登字第0910536368號函為原件發還之處分，嗣被告不受理原告營利事業登記，揆之前述說明，尚未違法。是本件既無違法之問題，及無中央法規標準法第18條、信賴保護原則及不溯既往原則、違反法律保留原則之適用。原告主張，被告對於人民申請案件違法退件在先，經訴願決定撤銷後，又罔顧訴願決定之指示，始終未對於人民合法之申請案件為處理。事實上，被告對於相同案件依其重新申請通知送件者，即以公告在後且無法律授權之行政命令，要求申請人補送營業場所距離學校600公尺以上之證明文件，變相駁回人民之申請，對於未送件者，即將原申請案駁回，對於合於該行政命令之新申請案，則以各種理由刁難、推拖，以致自被告於91年8月8日公告暫停受理申請電子遊戲場營利事業登記時起，以迄今日，桃園縣境內始終未曾核發任何一張電子遊戲場之營利事業登記證！被告為行政機關，執司法令制訂及執行，卻蔑視法律、玩弄程序已達於斯，嚴重戕害憲法及電子遊戲場業管理條例所賦予人民之工作權保障，致令人民無從措其手足云云，委無可採。

綜上所述，原告所訴各節，均無可採，本件被告否准（不受理）原告之請求，第4次訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求原處分及原訴願決定即第2、3、4次訴願決定均撤銷，被告應作成核發原告於90年12月24日申請之「豆豆龍電子遊戲場」營利事業登記證之行政處分，為無理由，應予駁回。原告另依國家賠償法請求被告應自91年1月21日起至核准原告申請營利事業設立登記日止，按月給付原告42萬元及自國家賠償請求書送達被告之翌日起按年息5%計算之利息，失所附麗，併予駁回。

兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第 三 庭 審 判 長 法 官　王立杰