臺灣臺北地方法院100年度審訴字第249號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　100年度審訴字第249號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

高詮鍀

指定辯護人

本院公設辯護人 曾德榮

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第18926 號），本院判決如下：

主文

事實

一、高詮鍀前因竊盜案，於民國92年9 月26日經本院以92年度易字第1618號判決處有期徒刑6 月確定，並於93年10月14日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知戒慎，明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規範之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於營利意圖，於98年8 月下旬某日，在臺北市○○○路某處，向真實姓名年籍不詳之人以1 公斤新臺幣（下同）25萬元價格販入愷他命後，即伺機尋找買家，適海岸巡防署北部地區巡防局宜蘭機動查緝隊員警游智強於98年9 月10日，自綽號「大胖」成年男子得知此情資，經「大胖」與高詮鍀聯繫後，由同單位員警張哲豪佯裝買家，相約於臺北市○○區○○路2 段15號「印石汽車旅館」進行毒品交易。高詮鍀遂與林家緯、汪和祥（該2 人所涉販賣第三級毒品未遂罪部分，業經最高法院100 年度台上字第5045號判決確定）共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由林家緯陪同高詮鍀出面洽談毒品交易，汪和祥則等候通知攜帶毒品到場。高詮鍀並持其所有0000000000號行動電話與林家緯所有0000000000號、汪和祥所有0000000000、0000000000號電話相互聯絡。98年9 月11日0 時許，高詮鍀、林家緯於上址汽車旅館108 號房內，與張哲豪、「大胖」等面談議妥以27 萬 元價格購入1 公斤愷他命，並約定稍後於隔壁109 號房內檢試及交付毒品。議定後，林家緯即以上述電話聯繫汪和祥；汪和祥即駕駛2E-5993 號牌自小客車攜帶毒品愷他命到場，林家緯即前往接應，相偕於同日2 時40分許，攜帶毒品愷他命1 大包，駛入109 號房車庫。待林家緯與汪和祥下車進入房內，在場之游智強及陳柏志即表明員警身分，而當場緝獲以致販毒未遂，並扣得林家緯、汪和祥所有之上開手機、以7-11塑膠袋及夾鏈袋包裝之愷他命毒品1 大包（含袋合重1,008.79公克，淨重982.57公克，驗餘淨重982.15公克），高詮鍀見狀則趁隙騎機車逃逸。

二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、程序（證據能力）部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告高詮鍀於本院審理時坦承不諱，核與證人張哲豪、游智強、汪和祥、林家緯於警詢、偵訊時證述之情節相符，並有蒐證光碟監聽譯文、勘驗筆錄、內政部警政署刑事警察局98年9 月21日刑鑑字第0980127950號鑑定書等在卷可稽（以上見98年度偵字第22105 號偵查卷第7 至15頁、第61至64頁、第70至75頁、第80頁、第116 至119 頁、第121 至125 頁；100 年度蒞字第309 號公訴蒞庭卷第20至23頁、第41至42頁、第46至53頁、第55至56頁、第65至76頁反面、第110 至114 頁、第119 至140 頁；100 年度偵字第18926 號偵查卷第11至15頁），及扣案之第三級毒品愷他命 1大包（含袋合重1,008.79公克，淨重982.57公克，驗餘淨重982.15公克）、用以包裹愷他命之外包裝夾鏈袋、7-11塑膠袋各1 只、門號0000000000號、0000000000號及0000000000號（均含SIM 卡各1 枚）行動電話各1 支可資佐證，足認被告自白與事實相符，堪以採信。

二、次按販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供數購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量明確外，委難察得實情，為販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一，況且，眾所皆知毒品政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴重重罰高度風險，而交付為數不小之毒品之理。本件被告高詮鍀上揭販賣第三級毒品愷他命等情，乃係嚴重違法行為，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，參諸被告於本院審理中供稱其係以1 公斤25萬元代價向真實姓名年籍不詳之人購買第三級毒品愷他命1 大包，並以1 公斤27萬元價格售予張哲豪、「大胖」等語（見本院卷第60頁反面），堪認被告確有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，其主觀上當有營利之意圖，應甚明確。綜上，本件事證明確，被告上揭販賣第三級毒品愷他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

(一)按販賣毒品行為，不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成（最高法院98年度台上字第6488號、99年度台上字第1893號判決意旨參照）。次按，刑法關於正犯、幫助犯之區別，以其主觀犯意及客觀犯行為標準。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與是否犯罪構成要件行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與若為犯罪構成要件之行為，亦屬正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，而參與又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。若所為在於排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，於合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，亦屬共同正犯（司法院院字第2030號解釋、最高法院72年度台上字第3201號、95年度台上字第3886號判決意旨參照）。

(二)核被告高詮鍀所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪。公訴意旨認係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項之販賣第三級毒品未遂罪，嗣經檢察官當庭更正起訴法條，基於檢察一體原則，本院自毋庸變更起訴法條，附此敘明。被告高詮鍀持有第三級毒品純質淨重達一定數量之低度行為吸收於販賣之高度行為，不另論罪。

(三)被告高詮鍀與林家緯，於汽車旅館108 號房與買方約定毒品交易的數量與價格，再由汪和祥自外將供交易之1 大包第三毒品愷他命直接送入109 號房，交由買方試貨及確認，於雙方尚未銀貨兩訖之際即為警查獲，被告高詮鍀與林家緯、汪和祥之間，就本案犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

(四)又被告有前揭所載之科刑及執行前案記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙存卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

(五)毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之 2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上字第3692號判決意旨參照）。經查，被告高詮鍀於偵查中未行警詢，於檢察官訊問時，亦未就本件犯罪事實進行偵訊（見100 年度偵字第18926 號偵查卷第27頁），嗣被告於本院訊問時自白犯罪（見本院卷第44頁反面、第51頁反面、第58頁反面、第59頁），參諸前開說明，本件自有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，並依法先加後減之。

(六)爰審酌被告素行，其明知第三級毒品愷他命對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣之，無視政府反毒政策及宣導，其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣至鉅，惟其犯罪後於本院審理時坦承犯行，顯有悔意，態度尚佳，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度，及參酌其販賣之次數、數量、獲利金額等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

(七)沒收部分：

1.犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。由上可知「追徵其價額」、「或以其財產抵償之」，係分別對所得財物為金錢或金錢以外之其他財物而分別適用（最高法院99年度第5 次刑事庭會議紀錄、臺灣高等法院99年度上訴字第3662號判決意旨參照）。

2.毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分四級，條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之各行為，分別定其處罰。至於施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有之毒品純質淨重已達一定數量者外，並未設有刑事處罰規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均為管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段且規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬。因此，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第

三、四級毒品而言。若查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非條例第18條第1 項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項各罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援用此項規定作為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4 條第3 項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」，必用以遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4 條第3 項販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定。如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收，始為適法（最高法院95年度台上字第5252號、96年度台上字第884 、2427、7268號判決意旨參照）。毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對義務沒收之立法。故凡違犯同條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬被告所有者，即應依該規定沒收，法院並無審酌裁量之餘地（最高法院93年度台上字第1360、1365號、95年度台上字第305 號判決意旨參照）。又刑法第38條第3 項規定「犯罪行為人」所有供犯罪所用或犯罪預備之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成共犯團體，團體中之任何成員均為「犯罪行為人」，供犯罪所用或犯罪預備之物，只要屬於「犯罪行為人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於被告本人所有為限（最高法院92年度台上字第787 號判決意旨參照）。

3.扣案愷他命1 大包（含袋合重1,008.79公克，淨重982.57公克，驗餘淨重982.15公克）為第三級毒品，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收。鑑驗用罄毒品則不另諭知沒收。

4.扣案1 大包第三級毒品愷他命，既經內政部警政署刑事警察局取樣檢驗，並驗得剩餘淨重982.15公克，足認該毒品已與其外包裝袋析離，則包裝上述第三級愷他命之外包裝夾鏈袋、7-11塑膠袋各1 只，係林家緯所有，供販毒所用，基於共犯責任共同原則，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定宣告沒收。

5.扣案之門號0000000000號（含SIM 卡1 枚）行動電話 1支，為林家緯所有；門號0000000000號、0000000000號（均含SIM 卡各1 枚）行動電話各1 支，則為汪和祥所有，均係於犯案時持以相互聯繫所用之物，業經被告高詮鍀於本院審理時供陳在卷（見本院卷第59頁），屬於供販賣毒品使用之聯絡工具，併依毒品危害防制條例第19 條 第1 項規定及共犯連帶負責原則，宣告沒收。

6.至於被告高詮鍀持以實行本案犯行所用之0000000000號行動電話1 支並未扣案，復據被告高詮鍀於本院審理時供稱該行動電話已遺失（見前揭本院卷第59頁），惟無證據證明已然滅失，仍應依法宣告沒收，如不能沒收時，應與林家緯、汪和祥連帶追徵其價額。其餘扣案之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話3 支，非屬被告高詮鍀所有，亦非林家緯、汪和祥所用之物，業據被告高詮鍀供述在卷（見前揭本院卷第59頁），既不能證明與販毒犯行有關，均不諭知沒收。另扣案之第三級毒品愷他命2 小瓶（分別淨重1 公克、12公克），係被告高詮鍀給予汪和祥參與販毒，分擔載送毒品到場之毒品利得（見98年度偵字第22105 號偵查卷第15頁），非屬被告高詮鍀販賣第三級毒品愷他命所用或所得之物，復經另案判決諭知沒收在案（見臺灣高等法院100 年度上訴字第1477號判決），揆諸前開說明，本院亦不諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官徐文豪到庭執行職務

毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。