臺灣臺北地方法院100年度訴字第958號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第958號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

黃鴻文

選任辯護人

黃重鋼律師

　　　　　　林詠嵐律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第11874號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃鴻文明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸，下稱MDMA）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品；愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，非經許可，均不得擅自持有，竟意圖供己舉辦生日派對助興施用，而於民國100年5月27日下午9時30分許，在臺北市○○區○○街與林森北路交叉路口，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「小四」之成年男子（以下逕稱「小四」），以新臺幣（下同）12,000元之價格，購入如附表編號2所示含有第二級毒品MDMA成分之藥錠共4包，並同時以85,000元之價格，購入如附表編號1所示含有第三級毒品愷他命成分之細晶體共10包，而自斯時起非法持有之。嗣黃鴻文於100 年5月27日下午11時20分許，駕車行經適警正在執行酒測勤務之臺北市中山區○○○路與德惠街交叉路口時，因形跡可疑，且其車內散發施用愷他命後之濃厚氣味，為警攔檢盤查，經其同意搜索後，為警扣得其所有如附表所示之物，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本院以下所引用之證據，檢察官、被告、辯護人於本院言詞辯論終結前，均未對於其等之證據能力聲明異議，而均視為同意該等證據具有證據能力，本院審酌各該言詞或書面陳述作成時之情況，認亦無違法或不當之情事，是均具有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告黃鴻文對於其有於上揭時、地，以上揭價格向「小四」一次購入如附表編號一所示之愷他命10包及如附表編號2所示之MDMA4包，以備供己舉辦生日派對施用助興之需，而無故持有上開毒品，復於前開時、地，為警查獲並扣得其所有如附表所示之物之事實，均坦承不諱，復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵查卷第14頁至第18頁）、扣押物品照片17張（見偵查卷第20頁至第23頁）附卷可稽，及如附表編號1所示之第三級毒品愷他命10包、如附表編號2所示之第二級毒品MDMA4包扣案可佐。又扣案如附表編號1、編號2所示之物，經送鑑定之結果，各含有如附表編號1、編號2「鑑驗結果成分欄」所示之毒品成分（各別之數量、重量均詳見附表）之情，亦有如附表編號1、編號2「鑑定書欄」所示之鑑定書各1紙存卷可參，堪認被告前開出於任意性之自白與事實相符，被告上開持有第二級毒品MDMA，與法定數量以上第三級毒品愷他命之犯行均堪以認定。

二、公訴意旨雖認被告於上開時、地，以85,000元之價格向「小四」購入如附表編號1所示愷他命10包之行為，係涉犯違反毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，並以被告於偵查中之供述、扣案如附表所示之物、內政部警政署刑事警察局100年6月22日刑鑑字第1000072872號鑑定書為其主要論據。然訊據被告堅決否認有何意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊於上開時、地購入持有前揭愷他命之目的，係因幾日後即為伊之生日，伊準備要開生日派對，而伊本有施用愷他命之習慣，伊考量伊有施用愷他命助興之需求，且一次購買大量愷他命之價格也較分次購買划算，故伊才會於上開時、地，以上開價格向「小四」購入如附表編號1所示之10包愷他命，以備施用之需，伊絕無販賣之意圖等語。經查：

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。其立法理由：「為確實促使檢察官負舉證責任及防止濫行起訴‥‥檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說明之實質責任」。因此，公訴案件犯罪證據之蒐集及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任與指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。且法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則。是以，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨及94年度台上字第2033號判決要旨參照）。

㈡被告於警詢、偵查中、本院審理時，始終均供稱：伊於上開時、地購入持有扣案如附表編號1所示之愷他命，係為供舉辦生日派對助興施用等語一致（見偵查卷第10頁、第45頁、本院卷第35頁反面），從未供述其有欲將前揭扣案愷他命販賣與他人以營利之計畫或已將扣案愷他命販賣與他人之情事，本院自無從憑被告於警詢、偵查中、本院審理時之供述，認定被告有何販賣本案第三級毒品愷他命，或購入本案第三級毒品愷他命後另行起意販賣之意圖。

㈢又被告確有施用愷他命惡習，每天平均約施用5公克至10公克愷他命之情，業據被告於警詢、偵查，及本院中供明綦詳，且被告本案為警查獲後所採集之尿液，經送鑑驗結果，確實驗出愷他命類陽性反應之情，亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年6月13日濫用藥物檢驗報告1張在卷足憑（見偵查卷第61頁）。從而，被告於上開時、地向「小四」購買而持有如附表編號1所示驗餘總淨重達422.58公克之第三級毒品愷他命，雖較一般施用毒品者所購買之數量為多，惟被告既有施用愷他命之慣行，此次復為舉辦生日派對供施用助興，其為避免分次購買增加為警查獲之風險，兼及一次大量購買之單價相對較便宜，而一次購買數量較多之愷他命，尚難認有何顯然悖於常情之處。佐以前揭扣案之愷他命數量，如以被告上開所供稱其平日施用之劑量計算，不過僅能供其施用1個半月至3個月左右，是被告辯稱：伊購入持有扣案之愷他命係為供己舉辦生日派對助興施用等語，尚非全然無據。況持有毒品之原因不止一端，因製造、運輸而持有，或意圖販賣而持有，為轉讓而持有，或為施用之目的而持有，甚至單純之持有，均有可能，此觀毒品危害防制條例第4條至第11條各異其規定甚明。基於無罪推定及罪證有疑利於被告之原則，自不得僅憑被告持有扣案毒品之數量多寡，即遽認其有何營利販賣之意圖。

㈣再參之被告自100年5月27日下午9時30分許向「小四」購入扣案之第三級毒品愷他命而持有時起，迄同日下午11時30分許為警查獲時止，其持有扣案第三級毒品愷他命之時間累計未逾2小時，為時甚短，卷內復查無任何積極證據足資證明被告於持有扣案第三級毒品愷他命後，究曾於何時、何地、因何原因將「單純持有」扣案第三級毒品愷他命之意思，變更為「意圖販賣而持有」扣案第三級毒品愷他命之主觀犯意，是本案既無積極證據證明被告有何販賣扣案第三級毒品愷他命以營利之意圖，自難以被告於查獲時持有扣案第三級毒品愷他命，及扣案第三級毒品愷他命之數量，遽認被告有何營利販賣第三級毒品愷他命之意圖。

㈤至電子磅秤、夾鍊袋固足分別為秤量毒品、分裝毒品之器物，惟秤量、分裝毒品之目的所在多有，自難逕以被告持有扣案如附表編號4所示電子磅秤；如附表編號3所示夾鍊袋之情，即遽認被告有營利販賣第三級毒品愷他命之意圖或販賣愷他命之犯行。此外，內政部警政署刑事警察局100年6月22日刑鑑字第1000072872號鑑定書，及扣案之第三級毒品愷他命10 包，均僅足證明被告為警查獲時確實持有扣案如附表編號1所示之第三級毒品愷他命。又本案員警並未查獲被告確有於上開時、地實際販賣本案愷他命之行為，卷內復查無任何積極證據足資證明被告有何販賣扣案第三級毒品愷他命以營利之意圖，自難以被告於查獲時持有扣案第三級毒品愷他命，及扣案第三級毒品愷他命之數量，遽認被告有何營利販賣第三級毒品愷他命之意圖。

三、綜上所述，被告究否確有販賣扣案第三級毒品愷他命予他人，或係基於販賣營利之意圖而購入扣案之第三級毒品愷他命或有將「單純持有」扣案第三級毒品愷他命之意思，變更為「意圖販賣而持有」扣案第三級毒品愷他命之主觀犯意，均尚無足夠之證據予以證明，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有被訴之意圖販賣而持有第三級毒品愷他命犯行。此外，復查無其他積極證據證明被告持有扣案之第三級毒品愷他命，係基於販賣營利之意圖而為，揆諸首揭法律規定與說明，依本院現有之卷證資料，應僅得認定被告持有扣案法定數量以上第三級毒品愷他命之犯行，事證明確。

四、論罪科刑：

㈠按MDMA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品；愷他命為同條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，均不得非法持有。是核被告就持有扣案如附表編號2所示之第二級毒品MDMA；持有扣案如附表編號1所示法定數量以上之驗前純質總淨重414.27公克之第三級毒品愷他命之行為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，與同條第5項之持有法定數量以上第三級毒品罪。被告以一持有行為同時持有上開扣案之第二級毒品MDMA，及法定數量以上之第三級毒品愷他命，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有法定數量以上第三級毒品罪處斷。檢察官起訴認被告上開持有扣案如附表編號1所示驗前純質總淨重414.27公克之第三級毒品愷他命之行為，係涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，尚有未恰（理由詳如前述），惟因意圖販賣而持有第三級毒品與持有法定數量以上第三級毒品罪間，具高低度之吸收關係，就起訴意圖販賣而持有第三級毒品部分論以持有法定數量以上第三級毒品之罪，僅係犯罪事實之一部減縮，尚無變更起訴法條之問題（最高法院80年台上字第2703號判決意旨參照），故檢察官所指被告意圖販賣而持有第三級毒品部分，因無證據足憑，然因與本院前揭經論罪之持有法定數量以上第三級毒品犯行間，係具高低度吸收關係之實質上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。

㈡爰審酌被告明知MDMA為足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，非但戕害個人之身心健康，且對社會治安亦造成潛在之危險，仍為供己施用而購買持有之，復不思戒除愷他命毒癮，反再次為滿足一己毒癮而同時購入扣案之大量愷他命，顯未能自我克制，本應予以嚴厲非難，惟念其犯後對於持有扣案毒品乙事均始終坦承，且深表悔悟之良好犯後態度，兼衡其自述當時係在酒店擔任幹部，始沾染施用毒品惡習，且難以脫離，惟目前已覓得正當工作，脫離酒店聲色場所，復有年約5歲及2歲之幼子亟待其扶養之生活狀況，有薪資工作收入證明1張、戶口名簿1份、贍養費收據1紙附卷可稽（見本院卷第44頁至第47頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可佐，其因一時失慮，而罹刑典，犯後業已坦承犯罪並深表悔意，目前已覓得正當工作，脫離酒店聲色場所，復有年約5歲及2歲之幼子亟待其扶養，業如上述，為使其能有效回歸社會，開創正向人生，暨其個人之生活狀況與家庭環境，本院斟酌前揭各點，認被告經此教訓，當知所警惕，故所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑4年，然為確實督促被告戒除毒癮，保持善良品行，並有正確法治之觀念，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款、第6款、第93條第1項第2款之規定，併諭知被告於緩刑期間之本判決確定後6個月內應向公庫支付360,000元，並於緩刑期內，應按時至新北市市立聯合醫院板橋院區或其他經檢察官認可之「非海洛因醫療戒治服務試辦計畫」之醫院，依醫師指示，定期門診，接受戒癮治療至經醫師評估無需治療為止，不得無故未依醫師之指示配合接受精神治療或心理輔導逾3次；如經檢察機關或司法警察機關尿液毒品檢驗，其檢驗結果須呈陰性反應；及緩刑期內付保護管束，以勵自新兼收儆惕之效。如被告未遵循本院諭知之緩刑期間負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本案緩刑之宣告，併此敘明。

六、沒收：

㈠扣案如附表編號2所示之淺藍色圓形藥錠4包，含有第二級毒品MDMA之成分（總淨重13.86公克，總驗餘淨重13.59公克），已如前述，均屬查獲之第二級毒品，不問是否屬於犯人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。包裝上開毒品之包裝袋共4個，均具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，而均屬供被告犯本案犯罪所用之物，且該等包裝袋連同袋內盛裝之上開毒品均屬被告所有之情，業據被告供承明確，爰依刑法第38條第1項第2款規定，就該包裝袋4個均予諭知沒收。

㈡按毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例第11條第5條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有扣案如附表編號1所示數量之第三級毒品愷他命，其總純質淨重既已逾20公克，自屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號、96年台上字第884號判決意旨參照、最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。從而，扣案如附表編號1之愷他命（驗前總毛重429.07公克，驗餘總淨重422.58公克，驗前總純質淨重414.27公克），均屬違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收。至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。包裝上開愷他命之包裝袋共10個，均具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，自均屬供被告犯本案犯罪所用之物，且該等包裝袋連同袋內盛裝之上開毒品均屬被告所有之情，業據被告供承明確，爰依刑法第38條第1項第2款規定，就該包裝袋10個均併予諭知沒收。

㈢扣案如附表編號3所示之夾鍊袋24個，均係被告為控制其每次施用毒品數量，而預備作分裝使用；如附表編號4所示之電子磅秤1台，乃被告為供秤量分裝其每次施用毒品數量及確認購入毒品數量有無短少之用；如附表編號5所示之行動電話共3支，均係被告平日聯絡私誼或工作所用等情，亦據被告供明（見本院卷第29頁、偵查卷第73頁），且依卷內證據復無法證明該等扣案物與被告本案持有毒品之犯行間有何關聯，而沒收既屬從刑之一種，依主從不可分原則，自應附隨於主刑而同時宣告之，上開物品既均無法證明與被告犯本案持有毒品之犯行有關，爰均不諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第5項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第6款、第93條第1項第2項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官吳曉婷到庭執行職務。