臺灣臺北地方法院101年度訴字第306號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第306號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

劉方文

選任辯護人

郭承昌律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第4054號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉方文明知愷他命（Ketamine，又稱K 他命）係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，依法不得轉讓。竟基於轉讓愷他命之故意，於民國96年4 月10日夜間10時前某時，在臺北市○○區○○路○段000 巷0 號之私立東方高級工商職業學校內，轉讓重量不詳之愷他命與洪依穎。嗣於96年4 月11日上午11時45分，為警持搜索票前往臺北市○○區○道路00 巷0號劉方文住處執行搜索而查獲，並扣得第三級毒品愷他命粉末1 包（含塑膠袋及標籤共重1.228 公克，驗餘剩重 1.225公克），及電子磅秤1 臺、分裝空瓶5 個、分裝夾鏈袋1 批、內嵌電話號碼0000000000號門號SIM 卡之MOTOROLA廠牌之手機1 支等物。

二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官簽分偵辦後提起公訴。

理由

甲、程序部分

壹、本件犯罪事實非屬臺灣臺北地方法院檢察署檢察官96年度偵字第7950號起訴書之起訴範圍

一、按犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準，苟起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，不得認為已起訴，除與起訴論罪部分有單純一罪或裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審判者外，未經起訴之犯罪事實不得予以審判，否則，即有未受請求之事項予以判決之違法（最高法院99年度台上字第3458號判決意旨參照）。再依同法第264 條第2 項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分者，始克當之（最高法院89年度台上字第2407號、97年度台上字第3620號、99年度台上字第5498號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第265 條第1 項規定，於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。所設追加起訴，純為起訴之便宜規定，檢察官提起公訴，原應向法院提出起訴書為之，於追加起訴則設例外規定，依同法第265 條第2 項規定，得於審判期日以言詞為之。檢察官追加起訴既係提起獨立之新訴，其以書面為之者，應提出「追加起訴書」表明追加起訴之旨，並載明起訴書應記載之事項；其以言詞為之者，為保障被告訴訟防禦權之行使，仍應陳明起訴書應記載之事項並製作筆錄，以確定追訴及審判之範圍，如被告未在場者，則應將筆錄送達，俾其能為適當之防禦（最高法院97年度台上字第5535號判決、96年度台上字第5048號意旨參照）。

二、本件被告劉方文及辯護人辯稱本件犯罪事實業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第7950號提起公訴，並經本院96年度訴字第1159號判決（下稱前審）云云，惟查：

㈠、刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日生效施行，因刪除連續犯規定，對多次販賣毒品犯行，改採一罪一罰，則起訴書犯罪事實之記載，是否已足以表明起訴之範圍，自應敘明販賣毒品之犯罪行為人、對象、時間、價格、次數，始可界定起訴之對象及範圍為何。而前審起訴書（偵查案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第7950號）關於犯罪事實，僅記載：「劉方文‧‧‧基於販賣第二、三級毒品之犯意，自95年11月間某日起至96年4 月間止，‧‧‧對外販售予王偉及其他不詳姓名年籍之友人以營利」，並無販賣時間、地點、數量、次數等情，俾據以判斷「其他不詳姓名年籍之友人」究指何人，難認起訴書之犯罪事實欄，已就「被告販賣第二、三級毒品予洪依穎、魏君翰」部分之基本事實為具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分，自難認前審之起訴範圍包括被告販賣第二、三級毒品予洪依穎、魏君翰部分。

㈡、又前審之公訴檢察官固有提出補充理由書（見本院96年度訴字第1159號卷，下稱前審卷，第25頁至第27頁反面）及補充理由書㈡（見前審卷第40頁至第42頁反面）。然觀諸補充理由書之內容，僅為整理僅係針對被告所持用行動電話之通訊監察譯文內容進行整理，並未表明任何追加起訴之意旨。而補充理由書㈡雖聲請傳喚證人魏君翰、洪依穎到庭作證，惟「補充理由書」與「追加起訴書」仍屬有別，況補充理由書㈡並未具體表明被告販賣之時間、地點、對象等起訴書應記載之之特定犯罪事實構成要件，應僅在促使法院為之注意，並非訴訟上之請求甚明。而公訴檢察官於審判程序中陳述起訴事實僅概稱「陳述起訴概要」「本案之犯罪事實之要旨」（見前審卷第15頁、第76頁、第110 頁反面、第135 頁），從未另以言詞就被告販賣毒品予證人洪依穎、魏君翰部分依刑事訴訟法第265 條之規定追加起訴，陳明起訴書記載之事項並製作筆錄，以確定追訴及審判之範圍，且所為論告亦未表明追加起訴之意旨，要難認起訴範圍包括販賣第二、三級毒品予洪依穎、魏君翰部分。

㈢、嗣被告因不服本院96年度訴字第1159號判決提起上訴，經臺灣高等法院以97年度上訴字第3711號繫屬在案，而臺灣高等法院97年度上訴字第3711號判決，亦認前審之起訴範圍不包括被告販賣第三級毒品予證人洪依穎、魏君翰部分，有該案判決書在卷為憑（見臺灣高等法院97年度上訴字第3711號卷，下稱高院卷，第174 頁至第174 頁反面），是綜合上情以觀，被告及辯護人辯稱本件犯罪事實係屬前審之起訴範圍云云，自屬無據。

貳、證據能力

一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查以下本案所引用之卷附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書等，均係由檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自均具有證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言；當事人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院96年度台上字第5684號、99年度台上字第2080號判決意旨參照）。又偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度台上字第7259號、97年度台上字第4941號判決、97年度台上字第1276號判決意旨參照）。查證人魏君翰之檢察官訊問筆錄，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然其於受訊問時均先經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後命其具結，有訊問筆錄及證人結文附卷可參（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第7950號卷，下稱偵卷，第238 頁、第252 頁），且形式上觀察其證述內容，並無誇大或顯與常情相違之顯不可信之情況，復於本院審理時經傳訊到庭，由被告行使對質、詰問之權利，參酌上開說明，證人魏君翰在偵查中之證述，毋庸另為證明，即應認有證據能力。

三、羈押法第23條第2 項規定之「監視」，從羈押法及同法施行細則之規範意旨、整體法律制度體系觀察可知，並非僅止於看守所人員在場監看，尚包括監聽、記錄、錄音等行為在內。司法院釋字第654 號解釋意旨，係針對「受羈押被告與辯護人接見時監聽、錄音所獲得之資訊，得以作為偵查或審判上認定被告本案犯罪事實之證據，在此範圍內妨害被告防禦權之行使，抵觸憲法第16條保障訴訟權之規定」而為解釋，並不包括對受羈押被告與辯護人以外之第三人接見時予以監視之行為。從而，對受羈押被告與上開第三人接見時所為之監聽、錄音，因與其辯護人之自由溝通權無涉，且為達成羈押目的或維持押所秩序之必要，於比例原則並無違背，性質上係屬依法令之行為，其因此所獲得之資訊，即為依法定程序所取得之證據，自有證據能力。至於羈押法第28條雖於98年5 月13日予以刪除，亦僅使看守所不必再負呈報檢察官或法院之責而已，究與前述第三人接見時監聽、錄音所獲取之資訊性質不生影響（最高法院99年度台上字第332 號判決意旨參照）。經查，證人洪依穎於96年4 月23日至法務部矯正署臺北看守所接見當時在押之被告所監聽之對話內容，與上開釋字第654 號解釋有異，更與被告防禦權之行使是否受妨害全然無關，該接見錄音光碟既係看守所長官依羈押法第23條第2 項規定而錄製，非出於不法手段所取得，而得為證據；且前經本院勘驗完畢（見前審卷第120 頁至第122 頁），並為被告供承係其與證人洪依穎之對話無訛（見本院101 年度訴字第306 號卷二，下稱本院卷，第40頁），自得據為裁判基礎。

四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度台上字第3277號判決可資參照）。經查，本判決所引用之證人洪依穎之證述，其性質雖均屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序中就證據能力部分均表示同意有證據能力（見本院卷第12頁至第12頁反面），且迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未再聲明異議，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認上揭證據資料均有證據能力。

五、國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。而依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165 條第1 項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院94年度台上字第4665號判決、95年度台上字第295 號判決、96年度台上字第7147號判決意旨參照）。本判決以下所引用被告所持電話號碼0000000000號行動電話之通訊監察譯文，事前已依法核發通訊監察書，此有臺灣桃園地方法院檢察署通訊監察書及電話附表在卷可參（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度警聲搜字第668 號卷，下稱警聲搜卷，第25頁至第36頁），對於譯文內容之證據能力，被告及辯護人復無爭執（見本院卷第12頁反面），且經本院於審判期日踐行證據調查之法定程序，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。

六、又電話號碼0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單、電話號碼0000000000號大眾電信資料查詢結果、MOTOROLA牌手機1 支（含電話號碼0000000000號SIM 卡1 張）、臺灣高等法院97年度上訴字第3711號判決書等資料，其證據目的及性質亦均非供述證據，自無傳聞法則規定之適用，並核無違法取證之情事，與被告本件犯行之待證事實有關，亦應具有證據能力。

乙、實體部分

壹、有罪部分

一、犯罪事實認定：被告有於前揭時、地，轉讓重量不詳之愷他命與證人洪依穎乙節，業據被告坦承不諱（見本院卷第13頁反面、第40頁反面），核與證人洪依穎於偵查中之證述大致相符（見臺灣臺北地方法院檢察署100 年度他字第1283號卷，下稱他字卷，第82頁至第83頁）。又電話號碼0000000000號門號為被告所使用乙節，業據被告於前審羈押庭中供承在卷（見本院96年度聲羈字第157 號卷，下稱聲羈卷，第5 頁），電話號碼0000000000號門號為證人洪依穎所使用乙節，亦據證人洪依穎於偵查中證述在案（見偵卷第225 頁），並有大眾電信資料查詢結果（見偵卷第73頁）在卷可參，故卷附電話號碼00000000 00 號與電話號碼0000000000號於96年4 月10日22 時3分21秒許之通訊監察譯文（見偵卷第210 頁）確為被告與證人洪依穎之通話內容應堪認定。而觀諸該通訊監察譯文之內容略為：證人洪依穎：「你剛剛會不會倒太少阿？」被告：「很少嗎？」等語，顯見被告確有交付毒品與證人洪依穎。綜上，堪認被告上開任意性之自白與事實相符，應值採信，被告確有轉讓第三級毒品與證人洪依穎之事實洵堪認定。至於辯護人雖聲請傳喚證人洪依穎到庭作證，惟證人洪依穎先前已於偵查中證述綦詳（見他字卷第82頁至第83頁），故此部分待證事項業已明確，依刑事訴訟法第163 條之2 第 2項第3 款之規定，認應無傳喚之必要，併此敘明。本件事證明確，被告轉讓第三級毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第 2條第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5 月20日經總統華總一義字第00000000000 號令修正公布第4 條、第11條、第11條之1 、第17條、第20條、第25條條文，現並已施行。經查，修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第 8條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第 4條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。比較修正前、後之規定，修正前並無行為人自白而減輕其刑之規定，自以修正後毒品危害防制條例第17條之規定，較有利於被告。依刑法第2 條第1 項但書之規定，應適用修正後毒品危害防制條例之規定。

三、論罪科刑之理由：

㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。按Ketamine（愷他命）成分，同時列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」。而Ketamine成分截至目前為止尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱：「經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥（參行政院衛生署98年9 月20日衛署藥字第00000000 00 號函），換言之，愷他命尚未列入藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥，亦即未經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，仍可經由醫師處方使用（參行政院衛生署食品藥物管理局99年1 月11日FDA 風字第0000000000號函意旨），因此轉讓愷他命，自無藥事法第83 條 第1 項規定之適用，而應依毒品危害防制條例第8 條第3項 規定論以轉讓第三級毒品罪。又被告轉讓與證人洪依穎施用之第三級毒品愷他命之重量，依被告於本院之供述，其轉讓給證人洪依穎之毒品重量不到1 公克等語（見本院卷第 39 頁反面），且檢察官亦未提出任何證據足以證明被告轉讓第三級毒品之數量已逾淨重20公克，尚難認被告轉讓第三級毒品愷他命之淨重重量，已達上開規定之加重標準。自無從認被告係犯同條第6 項、第3 項之轉讓第三級毒品達一定數量罪。再被告轉讓第三級毒品愷他命前持有第三級毒品愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、公訴意旨雖認被告此部分所為涉犯販賣第三級毒品罪，惟：１、按毒品危害防制條例所謂之「販賣」毒品行為，係指行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品，或兩者兼而有之之行為而言。所謂「轉讓」毒品，則係指行為人無營利之意圖，而將毒品交付他人並移轉所有權之行為，至於該轉讓行為本身係有償或無償，並無影響，亦非轉讓行為與販賣行為區別之所在。行為人苟始終無營利之意思，縱於購入毒品後以原價或低於原價有償讓與他人，仍難謂為販賣行為，僅得以轉讓毒品罪論處（此分別有最高法院97年度台上字第4107號判決及91年度台上字第1443號判決意旨可資參照）。次按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論；是關於販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，實難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則同一，固屬的論，惟販入或賣出毒品之行為外，仍須有營利之意圖，始足當之，而是否具有營利之意圖，仍應視具體情況認定之，不可一概而論。

２、本件檢察官認被告涉犯販賣第三級毒品與證人洪依穎之犯行，無非係以證人洪依穎至法務部矯正署臺北看守所接見被告時之錄音光碟及本院勘驗筆錄為其主要論據。訊之被告則堅詞否認有何販賣第三級毒品之犯行，並以：伊係替證人洪依穎代購毒品，並未從中獲利等語置辯。觀諸卷附證人洪依穎至法務部矯正署臺北看守所接見被告之錄音譯文，被告固有告知證人洪依穎：「反正到時候就講說，你在學校，跟我是同學，然後，你想要玩，我想說，啊算了，請你們玩，這樣就好了。」等語，然此僅足以證明被告疑似有勾串證人洪依穎之言論，惟就其內容觀之，仍無法證明被告確有販賣第三級毒品與證人洪依穎之事實。況上開錄音譯文之證據性質仍屬被告之自白，且無其他補強證據足證與事實相符，是尚難僅憑被告於證人洪依穎接見時有企圖串證之言論，逕指被告有販賣第三級毒品與洪依穎之犯行。是綜合上情以觀，實乏證據證明被告係基於營利之意圖而交付第三級毒品與洪依穎，是被告所犯應係轉讓第三級毒品罪，公訴意旨認被告所為係違反毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌，容有未洽。惟起訴之基本事實相同，復經本院告知被告變更後之法條，以利其防禦，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條而審理之。

㈢、本案被告就其所犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品部分，於偵查及審判中均自白（見偵卷第92頁、本院卷第13頁反面、第40頁反面），應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告轉讓毒品給他人施用，不僅將助長毒品氾濫，且足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，並影響社會風氣，至為不該，然其犯後坦承犯行、表達悔意，態度尚可，暨其素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、轉讓毒品之種類、數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告所為上開違反毒品危害防制條例犯行之時間，係於 96年4 月24 日之前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依同條例第2 條第1 項第3 款規定減其宣告刑二分之一，及依同條例第9 條規定，就其減刑後之刑，諭知易科罰金之折算標準。

㈣、按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪，免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條但書由檢察官聲請單獨宣告沒收，有最高法院78年台非字第72號判例意旨可參。從而，沒收為從刑之一種，自應附隨於主刑存在，查獲之毒品縱屬違禁物，仍係指與有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言。查本件於被告住處內查獲之白色粉末 1 包（毛重1.228 公克，驗餘毛重1.225 公克），經鑑驗後檢出第三級毒品愷他命成分，有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第000000 0000 號鑑定書附卷可參（見偵卷第191 頁），惟被告於偵查中辯稱：該毒品係供自己施用等語（見偵卷第45頁），復參之被告遭查獲而為警採尿送驗後，確呈愷他命陽性反應等情，有國道公路警察局刑事警察隊96年4 月份移送煙毒麻醉藥品人犯尿液檢體編號對照表（見偵卷第189 頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年4 月25日濫用藥物檢驗報告（見偵卷第188 頁）存卷可查，是被告前開所辯，應堪採信。此外，復無其他證據證明該扣案愷他命1 包與被告本件轉讓第三級毒品犯行有關，爰不予於本案中宣告沒收之，應由檢察官另為適法處理。又扣案之電子磅秤1 臺、分裝空瓶5 個、夾鏈袋1 批，分別為被告向他人購毒時秤重、分裝毒品之用，業據被告供述在卷（見偵卷第94頁），且查無證據證明該等物品與被告本案犯行有關，爰不予宣告沒收。另扣案之被告所有行動電話1 支（內含電話號碼0000000000號SIM 卡1 張），並無證據證明該等物品與被告本件犯行有關，自無從併予宣告沒收，附此敘明。

貳、無罪部分

一、本件公訴意旨另以：被告明知愷他命係屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品而禁止販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於95年11月15日23時8 分43秒許，證人魏君翰以其所有之電話號碼0000000000號行動電話門號聯絡被告，表示其朋友「阿奇」欲購買10公克毒品，被告即基於營利目的而開價9,900 元，並於不詳時地完成交易，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。是本案被告就上開公訴意旨所述部分既經本院認定犯罪不能證明，本判決就無罪部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。另刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76 年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判例意旨參照）。

四、本件公訴意旨認被告有前揭涉犯販賣第三級毒品之犯行乙節，無非係以電話號碼0000000000號與電話號碼0000000000號門號於95年11月15日23時8 分43秒許之通訊監察譯文為其主要論據，惟查：

㈠、電話號碼0000000000號門號為被告所使用乙節，業據被告於前審羈押庭中供承在卷（見聲羈卷第5 頁），電話號碼0000000000號門號為證人魏君翰所使用乙節，亦據證人魏君翰於偵查中證述在案（見偵卷第243 頁），而卷附上開通訊監察譯文於本院審判程序中，已就譯文內容逐句向證人魏君翰確認其意，被告及證人魏君翰均未就譯文內容之真正為爭執（見本院卷第34頁至第39頁），足認上開通訊監察譯文確實為證人魏君翰與被告之通話內容。

㈡、觀諸其二人對話內容略為：證人魏君翰：「阿文你是要拿是不是？」被告：「對阿！」證人魏君翰：「不然你跟那個人喬阿，因為我是跟那個人的朋友拿的。他的朋友的東西是比較好，他的東西我沒有用過。他的電話我給你，你跟他喬。剛他說的我也覺得很奇怪，什麼要的話要先付一半的錢。」被告：「我是說要看耶！」證人魏君翰：「那你跟他約。」被告：「你有跟他說你要看是嗎？」證人魏君翰：「對。」被告：「你電話給我。」證人魏君翰：「0000000000。」被告：「他叫什麼名字？」證人魏君翰：「阿奇（譯音）。」被告：「我要怎麼跟他說你？」證人魏君翰：「阿鈞啊。」被告：「阿鈞，好。」證人魏君翰：「我有先跟他講我朋友要1 百，你要怎麼算。他開9.9 太多了，你再跟他喬。」被告：「好。」（見警聲搜卷第10頁）由上開通訊監察譯文之文義觀之，應係證人魏君翰的友人「阿奇」欲購買毒品，其先前曾向其他販毒者詢問過價錢，惟其他販毒者開價過高，證人魏君翰遂請被告直接向「阿奇」洽談毒品價格。參以證人魏君翰前於偵查及臺灣高等法院另案審理中均證稱，上開通訊監察譯文，係其友人欲購買毒品，遂透過其向被告洽談購買毒品之相關事宜，只是後來沒有成交，其打電話給被告的意思就是要買等語（見偵卷第244 頁，高院卷第138 頁至第139 頁反面），而被告於臺灣高等法院另案審理中，聽聞證人魏君翰上開證言後，亦表示沒有意見，證人魏君翰確實有問過伊等語（見高院卷第139 頁），又被告於前審本院審判程序中亦供稱，證人魏君翰的朋友有叫證人魏君翰來問我毒品的價錢，但我沒有跟他交易等語（見前審卷第137 頁至第137 頁反面），互核被告與證人魏君翰所述大致相符，足認上開通訊監察譯文之內容，確係證人魏君翰的朋友遂透過證人魏君翰向被告洽詢購買毒品之相關事宜無訛。

㈢、然而，上開公訴人起訴所憑之通訊監察譯文內容，僅得證明有不明之第三人「阿奇」曾透過證人魏君翰向被告就毒品為探詢查問之事實，然被告與證人魏君翰或「阿奇」間仍處於磋商毒品價格之階段，尚未達成合致之意思，是上開通訊監察譯文，僅能認定被告雖有曾謀議販賣第三級毒品之行為，然僅止於謀議，尚未著手實行。至於被告與證人魏君翰或「阿奇」嗣後是否有達成買賣毒品之意思合致，並依約定之內容更進一步為毒品交易，及被告是否基於營利之意圖，而以高於原價出售毒品等情，遍閱全案卷證，均未見被告確有公訴人所指之販賣第三級毒品愷他命之具體事證，自無從僅由該等通訊監察譯文，即據以認定被告有販賣第三級毒品愷他命之行為。

㈣、至於證人魏君翰雖曾於本院審判程序中證稱：被告是要買毒品云云（見本院卷第36頁），惟細觀證人魏君翰於本院審判程序中所為之證述：

１、就通訊監察譯文中「阿文喔，你是要拿是不是？」中的「你」所指何人，證人魏君翰先證稱：「是另外一個人，不是被告，有第三個人。」云云（見本院卷第34頁反面），嗣又改稱：「是指被告。」云云（見本院卷第34頁反面）。

２、就通訊監察譯文中所買賣之毒品為何物，證人魏君翰先證稱不是愷他命云云，嗣後又改稱是愷他命云云（見本院卷第37頁反面）。

３、就通訊監察譯文之內容究竟是何人向何人購買毒品，證人魏君翰先證稱：「那段話的意思是說我的朋友要詢問被告毒品的品質跟價格，另外第三人那邊也有毒品，但那邊毒品的品質我沒有用過，‧‧‧‧‧‧所以我把電話給被告，讓他們自己去談，至於我的朋友要跟何人買，我讓他們自己去談。」云云（見本院卷第35頁反面），嗣改稱：「被告是要買毒品。」云云（見本院卷第36頁反面），其後再改稱上開通訊監察譯文的內容是其朋友欲購買毒品，其提供電話讓被告與其朋友聯絡洽談云云（見本院卷第38頁）。

４、是證人魏君翰於本院審判程序中所為之證詞，不僅語多琢磨，更屬前後矛盾，顯見證人魏君翰前開證詞多出於迴護被告所為，不足為採。自難僅憑證人魏君翰於本院審判程序中所為之證述，遽為有利於被告之認定。

㈤、另被告於本院審理中雖翻異前詞，改稱上開通訊監察譯文之內容係被告欲向證人魏君翰的朋友購買毒品云云，惟被告於前審及臺灣高等法院另案審判程序中，均一再供稱上開通訊監察譯文之內容係證人魏君翰的朋友透過證人魏君翰向其詢問毒品價錢，只是沒有成交等語，已如前述，被告卻於嗣後翻異先前一致之供述，則其嗣後所為陳述係否屬實，已非無疑。參以被告先前所為陳述，因未及防備且較少權衡利害，預設佈局而構詞巧飾，自較其嗣後經歷前審一連串偵審程序後，在本件準備程序及審理程序時翻異前供所為之辯詞可採。再者，本件亦無其他事證足以佐證上開通訊監察譯文之內容係被告欲向證人魏君翰購買毒品，自尚難依憑被告一己之空言，而為對被告有利之認定。

㈥、綜上，被告與證人魏君翰於本案審理程序中所為陳述不足採信，惟認定犯罪事實應依證據，被告所為辯解縱屬不能成立，仍與有積極證據證明其犯罪事實有別。而上開通訊監察譯文之內容，不足以證明被告有如公訴意旨所指之販賣第三級毒品愷他命之行為，已如前述，是檢察官所提出之證據及指出證明之方法，尚無從說服本院形成被告確有販賣第三級毒品愷他命與證人之心證。此外，復無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指上揭犯行，基於無罪推定之原則，既不能證明被告有此犯罪，揆諸前揭說明，自應為其無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第8 條第3 項、第17條第2 項，刑法第41條第1 項前段、第11條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官黃筵銘到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法 官 柯姿佐