臺灣臺北地方法院102年度聲字第2560號

臺灣臺北地方法院刑事裁定　　　　　　 102年度聲字第2560號

聲請人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

受刑人

鄭少鏞

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第1476號、100年度執字第2309號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人鄭少鏞因犯竊盜等案件，先後經判決確定如附表所示，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按刑法第53條規定，應依刑法第51條第5款定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。而所謂該案犯罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知罪刑之法院而言，最高法院93年度台非字第160號判決可資參照。

三、刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。受刑人行為後，刑法第50條經立法院於民國102年1月4日三讀通過，同月23日公布施行，並於同月25日生效。而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」比較修正前後關於刑法第50 條之規定，修正後刑法第50條第1項但書第1款規定，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪合併定應執行刑，於同條第二項規定，如係受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，則不受前項但書各款之限制，經新舊法比較結果，因法院裁定定應執行刑時，未必會減免受刑人之刑期，而舊法剝奪受刑人原得易科罰金之利益，以及受刑人得選擇請求定應執行刑之權利，自屬不利益於受刑人，以現行法之規定較有利於受刑人，依刑法第2條第1項後段規定，應適用行為後即修正後現行刑法第50條規定（臺灣高等法院102年第1次刑事庭庭長、法官會議編號第3號研討意見參照）。是依修正後刑法第50條規定，數罪併罰案件，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，即不得依刑法第51條第5款定其應執行之刑，需由受刑人自行決定是否請求檢察官聲請定應執行刑，受刑人若未為請求，檢察官不得依職權逕向法院聲請定應執行刑；反之，受刑人若有請求時則由檢察官向法院聲請定應執行刑，法院再依刑法第51條第5款規定定之。

四、又數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年台抗字第367號判例意旨參照）；而上開更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法（最高法院93年度台非字第192號判決意旨可參）。法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法院秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，2者均不得有所逾越。在數罪併罰而有2裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號判決意旨參照）。

五、經查，受刑人因如附表所示之17罪，先後經判處如附表所示之刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣士林地方法院98年度易字第434號、臺灣新北地方法院(下稱臺灣新北地院)98年度簡字第8023號、本院98年度簡上字第389號、臺灣新北地院98年度簡字第7641號、臺灣新北地院99年度訴緝字第66號、本院99年度訴緝字第57號、臺灣新北地院99年度易字第1785號、臺灣新北地院99年度簡字第4881號、臺灣桃園地方法院99年度桃簡字第1934號(下稱臺灣桃園地院)、臺灣新北地院99年度易字第1311號、本院99年度簡字第4024號、99年度易字第3424號之判決書各1份在卷可稽。本院為上開案件犯罪事實最後判決之法院，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核如附表所示之17罪，其犯罪行為時均係於附表編號1所示判決確定日期（98年10月26日）前為之，核與首揭規定並無不合，認檢察官聲請為正當，應予准許。而受刑人所犯如附表所示17罪，有刑法第50條第1項但書第1款之得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪之不得併合處罰情事，惟經受刑人依刑法第50條第2項規定請求檢察官向本院聲請合併定應執行刑，此亦有聲請狀1份在卷可憑，是聲請人向本院聲請定應執行刑，本院自應依刑法第51條第5款規定定之，先予說明。又受刑人所犯如附表編號1至4之罪，固經本院以99年度聲字第523號裁定其應執行之刑為有期徒刑1年3月；附表編號7至10之罪，經臺灣新北地院以99年度易字第1785號判決定其應執行刑有期徒刑10月；附表編號11至12，經臺灣新北地院以99年度簡字第4881號判決判處有期徒刑5月；附表編號16至17，經本院99年度易字第3424號判決定其應執行刑有期徒刑10月。惟參照前揭最高法院59年台抗字第367號判例意旨，受刑人既有如附表編號1至17所示共17罪應予併罰，本院自可更定該17罪之應執行刑，前定之應執行刑即當然失效。是本院定應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於如附表編號1至17所示17罪刑之總和，亦應受內部界限之拘束，即不得重於如附表編號1至4、編號7至10、編號11至12、編號16至17所定應執行刑加計附表編號5、6、13、14、15之宣告刑之總和。又本件附表除編號16「是否為得易科罰金之案件」欄所載「是」更正為「否」外，其餘均引用檢察官聲請時所附之臺灣臺北地方法院檢察署受刑人鄭少鏞定應執行刑案件一覽表之記載，併此敘明。

六、另受刑人雖已於99年9月30日入監執行，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，然檢察官於指揮執行時應如何處理業已執行之部分有期徒刑，係另一問題，與定應執行刑之裁定無涉（最高法院88年度台抗字第325號裁定意旨參照），末此說明。

七、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第53條、第51條第5款，裁定如主文。