臺灣臺北地方法院104年度審訴字第266號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　104年度審訴字第266號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

廖家賢

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第900號），因被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、廖家賢前：㈠施用第二級毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1380號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國91年7月26日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第1294號、第1438號為不起訴處分確定；㈡因施用第一級與第二級毒品案件，經本院以92年度毒聲字第277號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，由本院另以92年度毒聲字第1910號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因毒品危害防制條例修正而於93年1月9日釋放出所，該案並經本院以92年度訴字第2130號判決各判處有期徒刑1年2月、6月，應執行有期徒刑1年6月確定；㈢因槍砲案件，經本院以92年度訴字第1977 號判決判處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣10萬元確定；㈣因施用第一級與第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現已改制為臺灣新北地方法院，以下均改稱臺灣新北地方法院）以94年度訴字第976號判決判處有期徒刑7月確定；㈤因贓物案件，經本院以92年度易字第608號判決判處有期徒刑6 月，經提起上訴，由臺灣高等法院以93年度上易字第259號判決撤銷原審判決，改判處有期徒刑8月確定。上揭㈡㈢㈣㈤案所示之罪，嗣經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第1370號刑事裁定先將各案之罪各減為有期徒刑7月、3月、7月（併科罰金新臺幣5萬元）、3月15日及4月，再將其中㈡㈢案所示之罪有期徒刑部分合併定應執行刑為有期徒刑1年3月確定，暨與㈣㈤案所示之罪入監接續執行，於96年9月26日縮刑期滿執行完畢，並於翌日出監。廖家賢嗣後仍：因轉讓毒品、施用第一級與第二級毒品案件，分別：㈥經本院以96年度訴字第2033號判決判處有期徒刑1年4月確定：㈦經本院以97年度訴字第201號判決判處有期徒刑10月，嗣經臺灣高等法院以97年度訴字第1815號判決駁回上訴確定；㈧經本院以97年度訴字第646號判決判處有期徒刑10月確定；㈨經本院以97年度訴字第835號判決判處有期徒刑10月確定；㈩經臺灣新北地方法院以97年度訴字第1879號判決判處有期徒刑1年，嗣經提起上訴後撤回上訴確定；經本院以97年度訴字第1393號判決判處有期徒刑1年6月（共2罪），應執行有期徒刑2年10月，嗣經臺灣高等法院及最高法院分別以97年度上訴字第3964號、98年度台上字第185號判決駁回上訴確定；經本院以103年度審訴字第593號判決各判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年4月，嗣經臺灣高等法院及最高法院分別以103年度上訴第3106號、104年度台上字第365號判決駁回上訴確定。上揭㈥㈦㈧㈨案所示之罪，嗣經本院以97年度聲字第2399號刑事裁定合併定應執行刑為有期徒刑3年2月確定，刑期自97年5月17日起至100年7月16日期滿（下稱第一執行案）；而㈩案所示之罪，嗣經臺灣高等法院以98年度聲字第755號刑事裁定合併定應執行刑為有期徒刑3年8月確定，刑期自100年7月17日起自104年3月16日期滿（下稱第二執行案）。上述第一與第二執行案於97年5月23日入監接續執行，至102年4月3日縮刑假釋出監，所餘刑期併付保護管束，指揮書預計保護管束期滿日期為103年11月20日。惟於假釋付保護管束期間因故意另犯案，致前揭假釋遭撤銷，而於104年6月16日入監執行殘刑有期徒刑1年7月17日迄今（於本案之各罪仍構成累犯，後詳述）。

二、詎廖家賢猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：㈠先於104年2月25日凌晨4時許，在其位於臺北市○○區○○路00巷00弄0號之住處，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內以燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；㈡另於104年2月25日凌晨4時40分許，在上揭住處，將第一級毒品海洛因摻水置入針筒內再以注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣警方於104年2月25日下午3時許，持本院核發之搜索票前往廖家賢上址住處執行搜索，當場於屋內查獲並扣得如附表所示之物，並經其同意採集尿液送驗後，結果呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）及鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應而悉上情。

三、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告廖家賢所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、前揭犯罪事實，迭經被告於警詢、檢察官訊問、本院行準備程序及審理時均坦承不諱，且其為上開犯行後，為警查獲時所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗、再以氣相層析質譜儀法（GC／MS）確認檢驗結果，確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）及鴉片類（可待因、嗎啡）陽性反應，此有該公司於104年3月12日所出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙（見104年度毒偵字第900號卷《下稱偵查卷》第87頁、第89頁）在卷可證。另被告為警查獲時經警扣得如附表編號一、二、四、五所示之物品，經分別送交通部民用航空局航空醫務中心（附表編號一、二、五所示之物）及法務部調查局濫用藥物實驗室（附表編號四所示之物）分別以氣相層析質譜儀法、化學呈色法及氣相層析質譜法檢驗結果，附表編號一、二所示之物確認含有甲基安非他命成分，附表編號四、五所示之物確認含有海洛因成分，且毛重、淨重、驗餘淨重分別如附表「數量」欄所示之內容等情，復有如附表「鑑驗報告」欄所示之鑑定書等件附卷可稽。此外，尚有如附表編號三、六、七所示之物扣案可資佐證，足認被告任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、又被告有如上開事實欄一所示之毒品犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可證（見104年度審訴字第266號卷《下稱審理卷》第113頁至第124頁反面）。復按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第10條之例外規定。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合於「5年後再犯」之例外規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰」等，有最高法院95年度台非字第161號、第190號、第246號判決、第296號、第310號、96年度台非字第236號判決意旨，以及最高法院95年度第7次刑事庭會議可資參佐。是以，本案被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命時間雖距前次觀察、勒戒、強制戒治釋放時已逾5年，惟被告業已第3次以上為施用毒品犯行，揆諸前開說明，其本次施用毒品犯行自應依法追訴處罰。從而，本件事證明確，被告施用第一級、第、二級毒品之犯行明確，應依法論科。

四、論罪科刑

㈠按施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後會影響記憶能力及自主神經系統，判斷力及意志力亦均受限制，甚至引起精神錯亂，抑制呼吸，並具有成癮性、濫用性，戒解不易，嚴重戕害人之身心健康，危害社會，故依據毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款分別列為第一級、第二級毒品，均不得非法施用、持有。故核被告廖家賢如事實欄

二、㈠㈡所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前後持有各該毒品之低度行為，各應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。又被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡累犯之認定

⒈按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限。在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第1項撤銷其假釋者，不在此限，刑法第78條第1項、第79條第1項分別定有明文。又按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。另二以上徒刑併執行者，依同法第79條之1第1項、第3項規定，固應合併計算其假釋最低應執行之期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條第1項累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋，於假釋期間再故意犯有期徒刑以上之罪，該罪如距甲罪徒刑執行期滿五年以內，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，此有最高法院103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議、103年度台非字第53號判決意旨可資參照。

⒉經查，被告如事實欄一、所載之犯罪紀錄，其中第一執行案與第二執行案於97年5月23日入監接續執行，而第一執行案刑期係由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以97年執更字1902號自97年5月17日起算，至100年7月16日期滿；而第二執行案刑期則經同署檢察官另以98年執更字554號自100年7 月17日起算，至102年4月3日縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束，指揮書預計保護管束期滿日為103年11月20 日，然被告另於假釋付保護管束期間另犯上述之案致上揭假釋遭撤銷而於104年6月16日入監執行殘刑有期徒刑1年7月17日迄今，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐業如上述，是該假釋嗣後縱經撤銷，亦無影響上開第一執行案已於100年7月16日期滿執行完畢之事實，故被告所犯本案施用第一級與第二級毒品犯行，均屬前案有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47 條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。

㈢爰審酌被告不思上進，沾染施用毒品之惡習，且前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治及法院判刑執行後，仍未能把握自新機會徹底戒除施用毒品之惡習，而再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，戕害自身健康，漠視法令禁制，惟尚能坦承犯行，犯後態度頗佳，暨其犯罪動機、手段、施用毒品之次數等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨定其應執行刑，以示懲儆。

五、末查，扣案如附表編號一所示之物，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，扣案如附表編號四所示之物，係同條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品；而扣案如附表編號二及編號五所示之物，則分別檢出第二級毒品甲基安非他命與第一級毒品海洛因成分，則該等物品顯因已分別沾染毒品，以現今所採行之鑑驗方式，無法完全將之析離，包裝袋仍會殘留微量毒品，亦均應視為毒品，是上開包裝如附表編號一、四所示毒品之外包裝袋暨編號二所示之玻璃球吸食器及編號五所示之殘渣袋，不論屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定於各罪主文項下宣告沒收銷燬（至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收銷燬，併此敘明）；至扣案如附表編號三、六、七所示之物，均為被告所有供其犯本案各罪所用之物，業據被告陳明在卷（見審理卷第107頁），爰均依刑法第38條第1項第2款之規定於各罪主文項下宣告沒收。另扣案如附表編號八、九、十所示之物，雖均為被告所有，惟非供其為本案犯行所用之物，業據被告陳明在卷，復查卷內另無其他積極證據證明與本案施用毒品犯行有關，亦非違禁物，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官呂俊儒到庭執行職務。