臺灣臺北地方法院105年度訴字第209號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第209號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

高祥豪

指定辯護人

曾德榮 本院公設辯護人

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第7928號）及移送併案審理（105年度偵字第10751號），本院判決如下：

主文

事實

一、高祥豪前因妨害性自主案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）94年度訴字第280號判處有期徒刑9年，分別經臺灣高等法院95年度上訴字第1123號、最高法院95年度台上字第4243號駁回上訴確定；又因施用毒品案件，經本院95年度訴字第372號判處應執行有期徒刑1年2月確定；上開二案經本院96年度聲減字第2322號裁定部分刑期減刑，並合併定應執行有期徒刑9年5月確定，於民國103年12月12日縮刑期滿執行完畢。

二、詎其猶未悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條所公告列管之第一、二級毒品，依法均不得販賣，竟基於販賣第一、二級毒品之犯意，由高祥豪持用手機門號0000000000號、0000000000號作為對外販賣毒品之主要聯絡工具，分別於如附表一、二所示之時、地，以附表一、二所示之數量、金額，親自或分別與真實姓名年籍不詳、綽號「婷婷」之成年女子及綽號「阿偉」之成年男子共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由「婷婷」交付販賣如附表一編號2所示毒品、「阿偉」交付販賣如附表一編號3所示毒品予王春雨。嗣依法對前揭0000000000號手機門號實施通訊監察，而循線查獲上情。

三、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局海山分局偵查起訴及新北市政府警察局海山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理。

理由

壹、程序部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告高祥豪於偵查及本院審理時，就事實欄附表一、二所示之販賣第二、一級毒品犯行，均自白犯罪，且均未就自己供述的任意性有所爭執，且本院依下列事證，而足以佐證此自白確屬真實可信，按上規定，自得作為證據。

二、本院援引之下列供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備及審理程序中，均同意有證據能力，並作為證據使用，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。

三、又按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院96年度台上字第7147號判決意旨參照）。本判決以下所引用之被告高祥豪所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，事前均已依法核發通訊監察書，此有本院核發104年度聲監字第2197號通訊監察書及電話附表在卷可參（見105年度偵字第7928號卷第21、22頁），檢察官、被告及辯護人對於譯文內容之真實性復無爭執，且經本院於審判期日踐行證據調查之法定程序，均有證據能力，自得採為認定被告有罪之基礎。

四、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定被告高祥豪犯罪事實所憑證據及理由：

㈠上揭事實，業據被告高祥豪於檢察官偵查中及本院審理時，均坦承不諱；並有附表一編號1部分，證人吳福民之證言（見105年度偵字第7928號卷第101至103頁、第149至151頁背面、105年度偵字第10751號卷第22至23頁）、附表一編號2、3部分，證人王春雨之證言（見105年度偵字第7928號卷第110至112頁、第154至157頁）、附表二編號1至4部分，證人李賴銘之證言（見105年度偵字第7928號卷第80至84頁、第94至96頁）在卷可稽。

㈡復有高祥豪之0000000000門號於104年12月至105年1月間之通訊監察譯文（見105年度偵字第7928號卷第8至9頁、同105年度偵字第10751號卷第9至10頁）、本院104年聲監字第2197號高祥豪0000000000門號通訊監察書（見105年度偵字第7928號卷第21至22頁、同105年度偵字第10751號卷第31至33頁）、高祥豪之0000000000門號於104年12月31日20時25分許，高祥豪與吳福民委出面交易姓名年籍不詳綽號「阿銘」之友人通話之台灣大哥大雙向通聯紀錄暨基地台位置（見105年度偵字第7928號卷第143、144頁及第161頁背面載明筆錄）、吳福民、王春雨及李賴銘向高祥豪購買毒品通訊監察譯文（見105年度偵字第7928號卷第38頁、同105年度偵字第10751號卷第21頁；見105年度偵字第7928號卷第37頁、同105年度偵字第10751號卷第15頁；見105年度偵字第7928號卷第26頁、同105年度偵字第10751號卷第30頁）及高祥豪使用之手機門號0000000000號、吳福民使用之手機門號0000000000號、王春雨使用之手機門號0000000000號及李賴銘使用之手機門號0000000000號通聯調閱查詢單（分別見105年度偵字第7928號卷第40、49、48、27頁）附卷可憑，並有Google地圖及街景列印新北市政府警察局海山分局埔墘派出所、豐盛食品營養三明治、萬大路、德昌街、臺北市○○區○○路0段000號、峨眉街（分別見105年度偵字第7928號卷第105至108頁、第115至117頁及第146至148頁）等證據可佐，足認被告高祥豪上開供述與事實相符，是被告上揭違反毒品危害防制條例犯行，均堪以認定。

㈢綜上，被告確實有附表一編號1、2至3號販賣甲基安非他命予證人吳福民、王春雨及附表二所示之各次販賣海洛因予證人李賴銘之事實，業經本院認定如前。本案雖未扣得被告販賣海洛因及甲基安非他命，而未能精準計算出被告分別販入與販出海洛因及甲基安非他命之差價（即營利賺取之淨額）。然查，被告於105年10月24日本院審理時供稱：因好奇才接觸到毒品，後來自己吃不夠，朋友來跟我要，我就撥一些給朋友，我跟盧金芳買一些從中再轉賣給朋友，中間還是有獲利。（見本院卷第86頁）是被告亦不否認有在附表一、二所示之時間、地點，有交付毒品並收取金錢之客觀事實。參諸我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣海洛因及甲基安非他命者均科以重度刑責。又販賣海洛因及甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因及甲基安非他命量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因及甲基安非他命予他人。惟被告與買受毒品者之間為並無特別之親屬情誼，且證人吳福民、王春雨及李賴銘之證述其向被告購買海洛因甲基安非他命及海洛因時，均有交付金錢而均屬有償之行為，被告前有多次毒品前科，對於販賣毒品之重刑實知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因及甲基安非他命無償販賣他人，是附表一、二所示之各次販賣毒品行為，被告主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。

二、論罪：

㈠核被告就附表一編號1至3部分所示，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告就附表二編號1至4部分所示，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

㈡又被告於如附表一編號1至3所示各次販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之行為，及如附表二編號1至4所示各次販賣海洛因前持有海洛因之行為，及其持有甲基安非他命及海洛因之目的均係為供販賣，則被告上開持有甲基安非他命及海洛因之行為，應均為其事後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告與綽號「婷婷」之成年女子就附表一編號2、綽號「阿偉」之成年男子就附表一編號3所載販賣第二級毒品犯行分別俱有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈣被告所犯上開犯行，均係基於各別犯意，於不同時間、地點販售予他人，行為互異，應予分論併罰。

㈤刑之加重減輕事由：

⑴刑法第47條第1項（累犯）：被告曾受有如事實欄所載之論罪科刑及徒刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯法定刑為有期徒刑之各罪，均屬累犯，除死刑與無期徒刑依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。

⑵毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑：

①按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。鑑於該規定早日破獲、落實追查以斷絕供給之規範目的，其所謂查獲，凡職司偵查程序之公務員因職務上之機會，或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之（最高法院101年度台上字第1699號判決參照），查被告供出毒品來源之上游，並因此查獲等情，有新北市政府警察局刑事警察大隊函覆「二、本案證人高祥豪僅於105年7月4日警詢筆錄中供稱，渠於105年1月9日因毒品案遭本局海山分局查獲，當時於筆錄中供出毒品上游綽號「阿邦」之男子真實身分即為盧金芳（年籍詳卷），……。

三、本案經對犯嫌盧金芳追查，發現渠嫌確實涉有從事販賣毒品行為，本大隊於105年7月5日將盧嫌查緝到案，並於105年7月6日以新北警刑五字第1053381086號解送人犯報告書先行解送臺灣新北地方法院檢察署偵辦中。」及所附105年7月4日調查筆錄在卷可稽（見本院卷第56至65頁），而被告盧金芳因販賣第一、二級毒品罪嫌，亦經臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，亦有該署105年度偵字第20364號起訴書附卷可憑。是被告高祥豪所涉附表一編號1至編號3之犯行、附表二編號1至編號4之犯行均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

②又按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防製毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。查被告就附表一編號1至編號3所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行、附表二編號1至編號4所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，於偵查及本院審理時均自白上開犯行，業如前述，是被告自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑，並依刑法第71條第1、2項規定，先加後減之，並遞減之。

㈥爰審酌被告為牟個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，分別多次販賣毒品予他人，藉以營利，毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告為求己利，無視他人身心健康，販賣毒品予他人，提供他人毒品來源，被告所為直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，然衡量同為販賣第一級、第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，被告就如附表一編號1、2至3所示各次販賣甲基安非他命予吳福民、王春雨，且各次販賣毒品所得為2,000元、600元、600元不等，附表二編號1至4所示各次販賣海洛因僅予李賴銘1人，且各次販賣毒品所得為3,500元、1,000元、2,500元或3,500元不等，販賣所得共13,700元，其上開販賣毒品數量非鉅，時間甚短，較諸販毒集團或大盤商，尚屬零星小額，被告販售數量及販賣所得金額尚非鉅額，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，並衡酌被告犯後承認之態度及供出上游並查獲等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依刑法第51條第5款之規定，合併定其應執行刑。

㈦沒收部分：

⑴被告於本案行為後，刑法沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行（下稱新修正刑法），依新修正刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。刑法施行法第10條之3第2項亦增訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則，惟毒品危害防制條例第19條，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。

⑵而毒品危害防制條例第19條第1項原規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」現行條文則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

⑶綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑷查未扣案之手機1支搭配門號0000000000、0000000000號（附表一編號1）行動電話（含SIM卡2張），係被告所持用，供如附表一、二所示犯本案販賣毒品犯行所用，依修正後裁判時毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條及第8條之罪其供犯罪所用之物，不論是否屬於犯罪行為人與否，均沒收之，且於全部或一部不能沒收時，毒品危害防制條第19條已刪除追繳其價額，及財產抵償之規定，則回歸修正後裁判時刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。

⑸被告就如附表一編號1至3所示各次販賣第二級毒品之犯罪所得金額共3,200元，及如附表二所示各次販賣第一級毒品之犯罪所得共10,500元，雖均未扣案，惟依卷內證據， 並無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之。

⑹又本次刑法修正已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，並配合刪除刑法第51條第9款「宣告多數沒收者，併執行之。」之規定，另增訂刑法第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」之規定。是本次刑法修正後，關於沒收已無定應執行刑之問題，依修正後之刑法第40條之2第1項規定，被告所犯如上開所宣告沒收之物，自應併執行之，特此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項、第51條第5款，刑法施行法第10條之3第2項，判決如主文。

本案經檢察官邱曉華到庭執行職務。