臺灣臺北地方法院107年度訴字第268號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第268號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

林春長

選任辯護人

林忠儀法扶律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第23983號、107年度偵字第2549號），本院判決如下：

主文

事實

一、林春長明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，未經許可，不得非法販賣、持有，，竟於下列時、地，分別為下列行為：

㈠基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持其所有之門號0000000000號手機（廠牌：INHON，IMEI碼：000000000000000號，內含該門號SIM卡1張）作為聯絡之用，於如附表所示之各該交易時間、地點，分別以如附表所示之數量及價格，販賣甲基安非他命予郭信國。

㈡基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國106年10月24日下午3時許，在新北市○○區○○路000號之統一超商門口，向真實姓名年籍不詳、綽號「昆宏」之成年男子，以抵償「昆宏」先前積欠其之新臺幣（下同）3萬元債務為對價，購入純質淨重共達20公克以上之含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色或透明晶體2袋（純質淨重各為27.9210公克、0.6235公克）而持有之。嗣於同日下午5時許，在臺北市○○區○○街000號前，為警搜索而扣得上開向「昆宏」取得之白色或透明晶體2袋（淨重各為32.9257公克、0.7863公克，驗餘淨重各為32.8981公克、0.7604公克）及前揭INHON廠牌之手機1支，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、證人郭信國於警詢之證述，無證據能力：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

(二)被告林春長及其辯護人爭執證人郭信國於警詢中證述之證據能力，而此係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依上開法條之規定，自不得作為認定被告有罪之證據。

二、證人郭信國於檢察官訊問時之證述有證據能力：

(一)刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪；其於現行刑事訴訟制度之設計，則以刑事訴訟法第166條以降規定之交互詰問為實踐，藉賦予當事人在公判庭當面輪流盤問證人，以求發見真實之機會，而辨明供述證據之真偽。然此項詰問規定，屬於人證之調查，與刑事訴訟法第164條規定證物應提示辨認或告以文書要旨，第165條所定筆錄文書應宣讀（交付閱覽）或告以要旨等物證之調查，同屬調查證據程序之一環。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，被告於審判中非不得放棄對原供述人之反對詰問權，刑事訴訟法第288條第2項前段規定「審判長對於準備程序中當事人不爭執之被告以外之人之陳述，得僅以宣讀或告以要旨代之」，即明斯旨。從而，該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據。當事人對於詰問權既有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度台上字第1870號判決意旨參照）。

(二)查證人郭信國於檢察官訊問時所為之證詞，業經其結證在卷，且已於本院審判程序中到庭具結後進行交互詰問，已足以保障被告之反對詰問權，且顯無不可信之情形存在，具有證據能力。

三、至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，或經偽造、變造所取得等證據排除之情形，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告對於其於如附表所示之時間、地點，以其所有門號0000000000號之INHON廠牌手機與證人郭信國聯繫，並於如附表所示之各該交易時間、地點，分別交付如附表所示數量之第二級毒品甲基安非他命予證人郭信國；另於上開時、地，向「昆宏」有償取得上開純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命等情，均坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：其於如附表所示之時、地，分別交付第二級毒品甲基安非他命予證人郭信國，純粹係請證人郭信國施用，其均未向證人郭信國收取對價，並非販賣云云。辯護人為被告辯護稱：(一)由被告與證人郭信國之通訊監察譯文觀之，其等通話內容無從判斷與販賣第二級毒品甲基安非他命有關，是難認被告有為此部分販賣第二級毒品犯行；(二)證人郭信國固於警詢中、偵查時證稱購買毒品乙事，惟於警詢時對購買毒品價格及數量稱不復記憶，卻於偵查中能清楚交代，足認證人郭信國所述非事實，僅為獲得減刑而構陷被告；又證人郭信國於本院審理中證稱其未向被告購買毒品，乃因證人郭信國良心發現或認為先前胡亂供述有漏洞而擔心遭偽證追訴之可能，始將實情供出，堪認證人郭信國於警、偵訊中所言均不可採，應以伊於審理中所述為可採；(三)證人郭信國歷次供述不一，可認伊之陳述可信性不高，況以伊為吸毒慣犯之情形，能否確實記得與被告各次交易情節頗值懷疑，僅憑證人郭信國之證述及前開譯文，實不足認被告為本件販賣第二級毒品犯行等語。經查：

(一)被告於如附表所示之時間、地點，以其所有之門號0000000000號之INHON廠牌手機與證人郭信國聯繫，並於如附表所示之各該交易時間、地點，分別交付如附表所示數量之第二級毒品甲基安非他命予證人郭信國；另於如事實欄一、㈡之時、地，向「昆宏」有償取得上開純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命而持有等情，業經被告坦承不諱（見本院107年度訴字第268號卷，下稱本院卷第73、74頁），核與證人郭信國於警詢中及偵查時之證述（見臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第23983號卷第一宗，下稱偵卷一第27頁至第28頁反面、第146頁至第147頁反面）大致相符，並有被告與證人郭信國之通訊監察譯文、通訊監察書暨附件、電話附表（見偵卷一第8至16頁；臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第2549號卷，下稱偵2549號卷，第30頁至第33頁）、臺北榮民總醫院106年12月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書及第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（見偵2549號卷第64-2、64-3頁）等件附卷可稽，復有扣案之含第二級毒品甲基安非他命成分之白色或透明晶體2包（驗前淨重共33.712公克，驗餘淨重共33.6585公克，純質淨重共28.5445公克）、INHO N廠牌手機（內含門號0000000000號SIM卡1張）1支、吸食器1個、分裝勺1支、電子磅秤1個及夾鏈袋3個可佐，是此部分事實已可認定。

(二)證人郭信國於偵查中證稱：由106年7月3日之譯文以觀，係伊聯繫被告購買毒品，雙方約在如附表編號1所示之時間、地點見面後，伊給被告1,500元，被告就給伊安非他命1包，毒品交完成交易後，被告打電話來說其拿錯安非他命的數量了，譯文中的「1」是指價值1,000元安非他命的量；106年7月4日之譯文與毒品交易無關；而由106年7月6日之譯文所示，是伊向被告聯繫購買毒品，並約在如附表編號2所示之時間、地點見面，伊給被告1,000元，被告就給伊價值1500元之安非他命1包，中間數量的差額就是上次交易被告少給伊的數量，譯文中伊所稱「我有要喔」係指伊需要毒品，因伊先前跟被告買過毒品，伊這樣說被告就會知道；106年7月9日之譯文也係在聯繫向被告購買毒品，並約在如附表編號3所示之時間、地點見面後，被告給伊價值1500元之安非他命1包，但伊於該次未付款，且迄今仍未還錢，譯文中伊提到「先讓我差一下」，係指先欠一下購買毒品的錢；上開3次都是伊直接向被告購買的，不是合資購買，也不是被告免費送的等語（見偵卷第146頁反面至第147頁），況參以被告於本院訊問時亦供稱：106年7月3日、7月6日、7月9日均有賣毒品給證人郭信國，但106年7月9日交易時證人郭信國說要賒帳，所以沒有付錢等語（見本院106年度聲羈卷第261號卷第7頁反面），證人郭信國、被告就上開如附表編號1至3所示之第二級毒品甲基安非他命之交易情節所述一致。又證人郭信國於偵查中及本院審理中證稱：伊與被告無恩怨糾紛，且跟被告是同行都在賣東西，認識很久了等語（見偵卷一第147頁；本院卷第176、179頁），堪信證人郭信國應無於警詢中及偵查時刻意誣指被告販賣第二級毒品之動機。復將證人郭信國所述內容，及以其與被告間於106年7月3日、7月6日、7月9日通訊監察譯文所示之時序及內容（見偵卷一第8至9頁）相互對照，亦未見證人郭信國之上開證言有何重大偏離事實之處，足見證人郭信國於偵查中上開所述，應可信採。

(三)雖證人郭信國於本院審理中時翻異前詞，改稱：伊未跟被告購買毒品，被告亦未交付毒品給伊，係警方向伊誘導買毒無罪，並要伊指認是被告賣毒品給伊，伊基於害怕的心態才這樣說，後來偵查中就以警詢內容為陳述，實則於106年7月3日與被告一起施用甲基安非他命，只是施用後離開時把剩餘的毒品拿錯了，被告打電話給伊說改天再拿給伊；關於7月6日譯文是伊在跳蚤市場做生意，當天是打電話去跟被告買1台中古的工程機具，要拿去跳蚤市場賣；7月9日譯文則是跟被告拿中古東西去市場賣，伊會先欠被告錢，俟賣貨賺到錢再拿去還被告等語（見本院卷第175至179頁），然證人郭信國於本院審理中之翻異證述，除與被告所供：其均有交付毒品予證人郭信國等語相悖外，況證人郭信國於本院審理中證述時，還將他人與被告之譯文內容，誤稱係自己與被告通話欲清償7月9日譯文所稱之賣貨欠款，直至公訴檢察官告以被告自承於上開3次譯文中均有交付甲基安非他命乙情，證人郭信國對此復證稱：對於被告所述伊沒有意見，不是被告記錯，就是伊記錯了，伊應該沒有記錯，有可能是被告記錯了等語（見本院卷第178、179頁），益徵證人郭信國於本院審理中之證述有種種不合常理、記憶模糊之情形。復酌以證人郭信國於警詢中、偵查時為前揭不利於被告證述之際，仍未受到外界壓力或人情世故之干擾，且被告乃證人郭信國之友人，雙方亦無故怨嫌隙，苟非確有此一毒品交易存在，證人郭信國於涉犯之罪名原僅為施用或持有第二級毒品之輕罪下，豈有刻意虛構上開證述，反入被告於販賣毒品重罪之理。準此，應認證人郭信國於偵查中所證：「106年7月3日之譯文係完成毒品交易後，被告打電話跟伊說拿錯安非他命的量了，譯文中的『1』是指價值1,000元安非他命的量」；「106年7月6日之譯文是聯絡向被告購買毒品，見面後給被告1,000元，被告就給伊價值1500元之安非他命1包，中間數量的差額就是上次交易少給伊的數量，譯文中伊所稱『我有要喔』係指伊需要毒品，因先前有跟被告買過毒品，這樣說被告就會知道」；「106年7月9日之譯文係向被告購買毒品，見面後被告給伊價值1500元之安非他命1包，其就先欠被告錢，譯文中其提到『先讓我差一下』，係指先讓伊欠一下購買毒品的錢」等語，較為合理、可採。是被告所辯於如附表所示之時、地，交付第二級毒品甲基安非他命予證人郭信國，僅係贈與證人郭信國施用云云，均不足採。

(四)販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，並有獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供數購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量明確外，委難察得實情，為販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然販賣行為在意圖營利則同一，況且，眾所皆知毒品政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴重重罰高度風險交付毒品之理，是被告所為如附表所示之販賣第二級毒品犯行，於主觀上當有營利之意圖，甚為明確。

(五)綜上，被告所辯其未販賣第二級毒品云云，均不足採，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品、加重持有第二級毒品之犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由

(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣及持有。核被告就事實欄一、㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告販賣前所持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開各罪，犯意各別，且行為互殊，應予分論併罰。

(二)被告前①因妨害風化案件，經臺灣高等法院以89年度上更一字第1132號判決處有期徒刑1年，因被告不服上訴，經最高法院以90年度台上字第2603號判決駁回上訴確定；②因違反毒品危害防制條例案件，經本院以88年度易字第2046號判決處有期徒刑8月確定；③因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以90年度上訴字第3277號判決處有期徒刑14年，因被告不服上訴，經最高法院以91年度台上字第4664號判決駁回上訴確定；④因贓物案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以92年度易字第1019號判決判處有期徒刑4月，因被告不服上訴，經臺灣高等法院以92年度上易字第2417號判決駁回上訴確定；又上開①、②、④所示罪刑經減刑後，與③所示之刑，經臺灣高等法院以96年度聲減字第342號裁定應執行刑有期徒刑14年4月確定，於104年3月20日因縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第245頁至第263頁），其於前次徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(三)爰審酌被告本應深知毒品戕害身心，販賣毒品嚴重危及社會秩序及他人身心健康，又參以被告前即因連續販賣第一級毒品未遂，經臺灣高等法院以90年度上訴字第3277號判決判處有期徒刑14年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第257頁）之素行，則被告前因販賣毒品犯行，經判決處有期徒刑後猶不知悔改，仍不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己私利，漠視上開危害，且非法持有第二級毒品達純質淨重20公克以上，數量非微，均應予非難；其犯後僅就加重持有第二級毒品部分坦承犯行，惟仍否認販賣毒品之犯後態度，兼衡其意圖營利所販賣及持有本案毒品之數量、種類、金額，及其犯罪動機、手段暨其自述國小畢業之智識程度，案發時以販賣中古貨品為業，現無人需撫養之家庭生活情況（見本院卷第237頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並審酌被告之犯罪情節及所反應出之人格特性，權衡行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，依刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑。

三、沒收部分：

(一)扣案之白色或透明晶體2包（淨重各為32.9257公克、0.7863公克，驗餘淨重各為32.8981公克、0.7604公克），均含有第二級毒品甲基安非他命成分等情，有臺北榮民總醫院106年12月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵2549號卷第64-2頁）可佐，是上開扣案之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。至盛裝上揭毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，因袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，併應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。又鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收銷燬之必要，附此敘明。

(二)扣案之手機（廠牌：INHON，IMEI碼：000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）1支，經被告於本院審理中坦承為其所有，以供本件販賣毒品犯行聯絡之用（見本院卷第24至25頁、第95頁），則該物品既屬被告所有，且為供本案販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定諭知沒收之。

(三)被告販賣如附表編號1、2所示之毒品予證人郭信國，因而取得之財物共2,500元，乃被告因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，倘於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告販賣如附表編號3所示第二級毒品之犯行，雖已與證人郭信國完成上開數量之甲基安非他命交付，然證人郭信國既證稱：伊與被告之就購買甲基安非他命之價款1,500元係先欠款，迄今仍未還給被告等語（見偵卷一第147頁），已如前述，是被告如附表編號3所示之販賣第二級毒品部分，尚無犯罪所得，自無依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收或追徵其價額之問題。

(四)另扣案吸食器1個、分裝勺1支、電子磅秤1個、夾鏈袋3個雖為被告所有（見本院卷第236頁之被告供述），然無證據證明為違禁物或本件犯罪所用之物，爰不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第4項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

附錄本案論罪科刑所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。