臺灣臺北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

張致衡

選任辯護人

王淑琍律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(108年度偵字第18180、21001號)，本院判決如下：

主文

事實

一、張致衡明知大麻係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，販賣大麻予呂崇聖、丁子益（購毒者、交易日期、地點、交易內容等均詳如附表一所示）。嗣於民國108年7月23日上午7時20分許，經警搜索其當時位於新北市新店區復興路之居所，查獲如附表二所示之物，而查悉上情。

二、案經基隆憲兵隊報告臺灣臺北地方檢察署(下稱臺北地檢署)

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告張致衡及其辯護人對於本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述部分，於本院準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第63頁），或未於言詞辯論終結前提出異議(見本院卷232至235頁)，茲審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，即得為證據。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，即具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告張致衡於偵訊及本院審理中均坦承不諱(見臺北地檢署108年度偵字第18180號卷《下稱偵卷》第145至148、158、159、306、307頁，本院卷第62、241、242頁)；與證人即購毒者呂崇聖、丁子益(以下以其姓名稱之)之證述大致相符；且被告各次販賣大麻之行為並有如附表一「證據索引」欄位所示證據足資補強，堪認被告上開自白與事實相符，而可憑信。又販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品並無公定價格，且可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；況毒品取得不易，苟無利可圖，尤無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓或代為取得之可能。被告於偵訊之初否認有營利之意圖，惟經本院訊問時，坦認有販賣之意圖，並坦承犯罪，願意接受處罰(見偵卷第242頁)，是被告營利之意圖，洵堪以認定。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、新舊法比較：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日經總統修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日起施行。修正前之毒品危害防制條例第4條第2項就販賣第二級毒品之刑度原規定：「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後之刑度則為：「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」經比較修正前後之規定，修正後之規定，提高徒刑之下限及併科罰金刑之上限，是本案經新舊法比較之結果，修正後之毒品危害防制條例第4條第2項對被告較為不利，而仍應適用修正前即行為時之規定。

㈡又毒品危害防制條例第17條第2項亦於109年1月15日經總統修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日起施行。修正前之毒品危害防制條例第17條第2項就販賣第二級毒品之自白減刑要件原規定：「於偵查及審判中均自白者。」修正後之要件則為：「於偵查及歷次審判中均自白者。」經比較修正前後之規定，修正後之規定，被告必須在審判中歷次均為自白者，始有該條減刑規定之適用，較之修正前之規定，要件較為嚴格，是修正後之規定對被告並不有利，故本案仍應適用修正前即行為時之規定。

二、論罪：

㈠按刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通之立場而為規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問。此與民事法之買賣，係本於誠信之要求，而以雙方是否已為對待給付，作為契約履行完竣之區別者，尚屬有間(最高法院104年度台上字第3740號刑事判決意旨參照)。而被告如附表一編號1至4、6所示犯行，均係依與購毒者呂崇聖、丁子益約定之數量交付大麻，均屬販賣既遂；而被告如附表一編號5之該次販賣行為，則係與丁子益合意買賣大麻3公克，並已向丁子益收取價金新臺幣(下同)2,700元，但被告僅交付大麻2公克，業據被告供承明確(見本院卷第241頁)，與丁子益之證詞亦大致相符(見偵卷第133頁)，自堪認被告已交付2公克大麻予丁子益，而就1公克大麻部分已著手販賣，但尚未交付。是核被告如附表一編號1至4、6所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，共5罪。而如附表一編號5所為，亦係犯同修正前該條例第4條第2項販賣第二級毒品既遂罪；而被告既係基於同一之販賣毒品決意，其尚未交付1公克大麻而屬販賣未遂之階段行為部分，與既遂行為部分為法規競合之補充關係，應論以既遂罪，未遂部分即不另論罪。

㈡被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢又刑事法上所謂集合犯，是指立法者就刑事犯罪所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，故將各自實行犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。而由毒品危害防制條例關於販賣毒品罪構成要件之文義觀之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。則販賣毒品罪，就其犯罪構成要件之文義而言，尚難認係集合犯。因此，就刑法於94年2月2日修正刪除連續犯規定後之多次販賣毒品犯行，自應採一行為一罪一罰，始符立法之本旨(最高法院109年度台上字第1822號、107年度台上字第4203號刑事判決意旨參照)，循此，辯護人認被告販賣毒品之行為應有集合犯之適用等語，尚不足採。是被告上開6罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

三、科刑：

㈠被告累犯裁量不加重最低本刑之說明：被告前因酒後駕車，經本院以106年度交簡字第2143號判決判處有期徒刑3月確定(下稱施用酒駕前案)，並於105年11月22日徒刑易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，觀諸被告酒駕前案與本案販賣第二級毒品罪之罪質不同、犯罪方式亦異，且酒駕前案係以易科罰金方式執畢，而非入監服刑，是尚難論被告對於刑罰之反應力已有薄弱，而有加重其最低本刑之必要，爰裁量不予加重之。

㈡刑之減輕事由：⒈被告偵審自白之減輕：按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及審判中自白，在上開規定修正前，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力（最高法院106年度台上字第402號刑事判決意旨參照），其旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。被告就其本案所為，均於偵查及本院審理中就犯罪事實坦承不諱，已如前述，揆諸上開意旨，認被告符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項於「偵查及審判中均自白」之要件，均應減輕其刑。⒉被告供出毒品來源之減輕部分：⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定(109年1月15日並未修正第1項規定，無新舊法比較問題，爰適用修正後之規定)所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始或移送偵查之有嫌疑而已，即非本條項所指之「查獲」。又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，同時亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。又被告所稱供應其毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有相當之關聯性，始稱該當。倘被告所犯前列毒品罪之犯罪時間，時序上早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而遭查獲，因與被告所犯毒品罪之毒品來源無關，即與上開應獲減輕或免除其刑之規定不合(最高法院102年度台上字第3494號、103年度台上字第207號判決意旨參照)。⑵被告於偵查中供出其毒品來源為鄧國強，檢警因而查獲之，鄧國強並經臺北地檢署檢察官以109年度偵字第3348號(下稱鄧國強案)提起公訴等情，有新北市政府警察局刑事警察大隊109年5月8日新北警刑八字第1094541780號函及所附員警職務報告、刑事案件報告書、檢舉筆錄等及臺北地檢署109年5月15日北檢欽玉109偵3348字第1099038865號函及所附鄧國強案起訴書附卷可參(見本院卷第77至149頁)，堪以信實。惟細繹鄧國強案起訴書所載，鄧國強係於108年6月30日晚間11時29分許販賣大麻7公克予被告；然被告如附表一編號1、2、4至6所示與購毒者之交易時間點均係在上開108年6月30日前所為，依前揭說明，縱因被告之供出而查獲其毒品來源鄧國強，但與上開被訴五次之販賣毒品犯行不具相當關聯性，被告就該等販賣第二級毒品行為自無從依修正後毒品危害防制條例第17條第1項予以減輕或免除其刑。至如附表一編號3所示與購毒者之毒品交易行為，因係先向鄧國強購入大麻後所為，且被告所供出之毒品來源亦足以供應被告如附表一編號3所示交易行為之販賣毒品數量，堪認被告該次販賣毒品犯行與其所供出之毒品來源有其先後之關聯性，因而有同條例第17條第1項減免刑責規定之適用，該次犯行部分，並應依刑法第70條規定，遞減其刑。至依本案情節，並衡量被告持有毒品數量非少，尚難認其已達免除其刑之程度，併此敘明。⑶辯護人為被告辯護稱：被告之毒品來源確實為鄧國強，被告應已全部供出，只是檢察官僅起訴鄧國強108年6月30日該次販毒行為，認本案全部犯行均有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用等語。惟毒品危害防制條例第17條第1項之規範目的，係藉由提供減刑之誘因，使行為人願意供出其毒品來源，讓檢警得再行向上追緝，並對其上游之人處以相應之罪刑，以從源頭遏止毒品犯罪，從而，若行為人所供出其毒品來源之資訊，自須具體明確，否則當無從使該上游人員受應有之處罰，而達本條之規範目的；且此亦可避免行為人因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人，因此關於「查獲」之要件以檢察官是否已起訴作為標準其來有自。查被告於偵查中曾先供稱其毒品來源為「老孫」、「廖品淵」(見偵卷第21頁)，嗣後始供述其毒品來源為鄧國強，足見被告之毒品來源多端，並不僅限於鄧國強；且從被告與鄧國強「微信」之對話紀錄，未見108年6月25日前之對話紀錄，自無從補強被告上開供詞；復經本院勘驗被告與暱稱為「Youngshelby」間之「IMO」對話紀錄，僅見被告於108年6月17日向「Youngshelby」表示「晚上再報一隊」等語(見本院卷第202頁)，被告固稱與鄧國強已約定暗語「一隊」即是指大麻10公克云云，然除被告所述外並無其他證據可資補強，且亦無證據顯示所指「Youngshelby」即是鄧國強，循此，尚無從證明被告如附表一編號1、2、4至6所示之罪之毒品來源確實為鄧國強，是辯護人所執辯護之理由尚難憑採。從而，從卷附相關證據觀之，自難認被告就如附表一編號1、2、4至6所示之販賣毒品犯行部分，已符合毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源」、「因而查獲」之要件，而無從減免其刑責。

㈢至辯護人為被告辯護稱本案應有刑法第59條規定之適用等語。惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，被告販賣第二級毒品共6罪，雖自陳僅係為交流而分享予女朋友的弟弟即丁子益和大學同學呂崇聖云云，惟毒品害人不淺，被告卻為求交流分享而將大麻出售予朋友，使其親近友人亦同受毒害，其犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之情事，況被告所犯販賣第二級毒品共6罪之法定刑均係7年以上有期徒刑，經偵審中均自白減刑，且如附表一編號3所示之罪復因供出毒品來源而遞減其刑後，均難認存有宣告法定低度刑期尤嫌過重之情事，是當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知政府對於毒品之危害性廣為宣導，對於毒品之危害及販賣毒品之違法性，應有明確之認識，不論何理由均不得為之；惟被告仍無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，竟僅為與其親近友人交流分享，擅為販賣大麻之犯行，肇生毒品惡源，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，對社會秩序潛藏危害，自應予非難；惟衡酌被告本案販賣第二級毒品次數雖非少，然所販出之毒品數量不多，且販賣之對象尚屬其認識之人，並非隨意販售予不認識之人，而為司法機關所較能掌握，是其行為對社會之危害尚非極高；又考量被告前僅有不能安全駕駛動力交通工具二次之前案紀錄，並無毒品相關之前科，有前揭被告前案紀錄表附卷可參，是其素行尚可；再衡酌被告於偵訊中及本院審理中均坦承犯行，並供出毒品來源，表示已有悔悟，足見其犯後態度良好；兼衡被告自陳大學畢業之智識程度，曾到車行工作，當過啦啦隊教練，現擔任市場銷售員，月收入約3萬元，並無需要其扶養之親屬，小康之家庭經濟狀況等一切情狀，爰分別量處如主文第一項所示之刑，並審酌其犯案時間間隔、次數等定執行刑之一切情狀，並考量被告年紀尚輕，應予其改過向善之機會，定其應執行刑如主文所示。

肆、沒收部分：

一、被告所有之物部分：

㈠扣案如附表二編號1所示之大麻1包(淨重1.82公克，經取樣0.02公克鑑驗用罄，驗餘淨重1.80公克)，經法務部調查局濫用藥物實驗室，檢出含大麻成分，有該實驗室108年11月25日調科壹字第10823024650號鑑定書附卷可憑(見偵卷第381頁)，固屬第二級毒品，惟據被告所陳該包大麻係供其自己施用(見本院卷第237頁)，且確有施用之實(見偵卷第367頁)，而係於108年7月23日為警查扣，後無證據證明為本案販賣剩餘之違禁物，與本案販賣毒品之犯行無關，自不予宣告沒收銷燬，而應另案處理，檢察官聲請依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，容有誤會。

㈡扣案如附表二編號2至4、8所示之研磨器2個、吸食器1組、捲菸紙2個、吸食器1個，固均為被告所有並供其施用大麻所用(見本院卷第237頁)，然與本案無關，亦無宣告沒收之必要，檢察官聲請宣告沒收，尚有誤會。

㈢扣案如附表二編號5、6、9所示之電子磅秤1臺、分裝袋1包及IPHONE 6 plus手機1支(IMEI：00000000000000，含0000000000號SIM卡1張)，均為被告所有並供其販賣本案大麻所用，業據被告供承明確(見本院卷第237頁)，均屬供犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。

㈣扣案如附表二編號7所示現金4,000元，被告陳稱非本案販賣毒品之所得(同上卷)，爰不予宣告沒收。

㈤扣案如附表二編號10所示之GRAPE CHOICE菸草1包，僅係普通之菸草，並無證據顯示含毒品成分，且與本案無關，自無沒收之必要，檢察官聲請宣告沒收，尚有誤會。

二、犯罪所得部分：另被告販賣如附表一所示大麻所得之價金總和為1萬7000元(計算式：2,400＋2,400＋1,400＋900＋2,700＋7,200＝1,7000)，為其犯罪所得，未據扣案，業據被告供承明確(見本院卷第62、241頁)，是應依刑法第38條之1第1項前段沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依同條第3項規定追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官徐名駒提起公訴，經檢察官許智評到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。