臺灣臺北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

鍾鎬丞

選任辯護人

陳育騰律師

選任辯護人

王聖傑律師

被告

游核澧

選任辯護人

葉智幄律師

李妍德律師

黃國誠律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第25787號），本院判決如下：

主文

事實

一、鍾鎬丞、游核澧均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得意圖供製造毒品之用而栽種及製造。鍾鎬丞竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，於民國109年間某日，自行從張仲豪位在花蓮縣○○鄉○○○街000巷0號住處之冰箱內，取得每10顆封裝為1包、總數量不詳之大麻種子，及由張仲豪提供栽種大麻植株所需之棚架、燈具等必要設備後(張仲豪所涉幫助製造第二級毒品罪嫌，現由臺灣花蓮地方法院《下稱花蓮地院》以111年度訴字第255號案件審理中)，向友人游核澧商借址在桃園市○○區○○街00巷00號之住處（下稱游核澧住處），而游核澧則基於幫助鍾鎬丞製造第二級毒品大麻之犯意，提供上址住處5樓等空間做為栽種大麻植株及製造第二級毒品大麻之場所，並由鍾鎬丞搭建植株帳篷，將大麻種子種植在花盆內，放入栽培土，輔以施肥（肥料、發酵液肥、菌根菌肥料、有機質肥料、酵素）、LED燈具、燈具、延長線、噴霧器、澆花器、磅秤、CO2鋼瓶、加濕器、土壤PH量測器、濕度量測器、濕溫度計、計時器、PH筆等工具促進生長，並使用除濕機、循環扇、風扇散熱與維持濕度，及由游核澧依鍾鎬丞指示而協助搭建植株帳篷等種植設備、提供栽種所需之部分土壤、澆水、注意燈照等助益鍾鎬丞實行與製造第二級毒品大麻密切相關之行為。俟大麻植株長成後，由鍾鎬丞以剪刀剪取大麻葉，並將大麻葉蒐集置在紙箱內，然尚未及完全乾燥而達於適合施用之程度，即為警於110年9月2日下午1時許，持本院搜索票至游核澧住處執行搜索，並扣得如附表所示之物而查悉上情。

二、案經海洋委員會海巡署偵防分署花蓮查緝隊、臺北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：本院用以認定被告鍾鎬丞、游核澧（下稱被告2人）犯有事實欄所載犯行之卷內供述證據資料，因檢察官、被告2人及辯護人於本院準備程序及審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均得作為證據。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應具證據能力。

貳、實體方面：

一、得心證之理由：

㈠、上開事實，業據被告2人於警詢中、偵查時、本院準備程序中及審理中均坦承不諱，核與證人即檢舉人A1、A2（真實姓名及年籍均詳卷）於警詢中之證述、另案被告張仲豪於警詢中之供述情節大致相符，且有證人A1及A2之指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告2人間之通訊軟體LINE對話內容翻拍照片、被告2人持用如附表編號34、35所示手機門號之通聯記錄、本院110年度聲搜字第1030號搜索票影本、被告游核澧之自願受搜索同意書、中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、中山分局偵辦本案之現場勘察報告、刑案現場照片、查獲照片、中山分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、法務部調查局（下稱調查局）濫用藥物實驗室鑑定書等件在卷可參，並有扣案如附表所示之物（不含編號22、31）足憑，堪認被告2人出於任意性之自白與事實相符，可以採信。

㈡、從而，本案事證明確，被告2人之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之法律適用：

㈠、按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。同條例第2條第2項第2款所列之「第二級毒品大麻」，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後「適合於施用」之「製品」而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為。又「大麻植株」既係製造毒品之「原料」，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾、風乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無需使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院110年度台上字第6134號、102年度台上字第2465號、101年度台上字第4198號判決意旨參照）。查被告鍾鎬丞於本院審理中坦言其以剪刀剪取植株上之葉片，並將葉片蒐集置於紙箱內等語（見本院111年度訴字第258號卷《下稱本院卷》卷二第205至206頁），而該紙箱內之葉片（即附表編號5所示之「大麻枯葉」），經送調查局鑑定結果含有大麻成分，有該局濫用藥物實驗室110年10月22日調科壹字第11023012910號鑑定書附卷足稽（見臺北地檢署110年度偵字第25787號卷《下稱偵卷》第305至306頁），堪認被告鍾鎬丞種植之植株確為大麻植株，且其所栽種之大麻植株已長成出葉，並由被告鍾鎬丞以人工方式，以剪刀剪取大麻葉，暨將大麻葉蒐集置於紙箱內，揆依前開最高法院判決意旨，被告鍾鎬丞之行為已該當於製造第二級毒品大麻之「著手」，殆無疑義。

㈡、次按毒品危害防制條例之立法目的，乃為規範麻醉藥品及影響精神物質，以防止其流用、濫用，因之於第2條明定該條例所稱毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。含有該等藥品、物質成分者，倘非可供施用，因無成癮性、濫用性及對社會危害性可言，即非該條例所列管之毒品。從而所製造之毒品，若因製造程序未完成，尚未可供施用，仍非屬毒品危害防制條例所指之毒品，其製造之行為應僅該當於該條例之製造毒品未遂罪（最高法院103年度台上字第1711號判決意旨參照）。經查：

⒈如附表編號5所示之「大麻枯葉」，經送調查局鑑定雖檢出含有大麻成分，惟依上開規定及說明，從大麻植株上採集之花、葉、嫩莖等，尚必須經過乾燥處理程序，使之達於「可供施用」之程度，始能認屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之「第二級毒品大麻」，而前揭大麻枯葉既係從大麻植株上剪取而得，其含有大麻成分，本屬當然，但仍無從徒憑其含有大麻成分，即遽謂該大麻枯葉已達「適合於施用之程度」。此觀如附表編號1至3所示之大麻植株、大麻幼株、大麻乾枯植株，經送調查局抽驗鑑定結果，均檢出含有大麻成分等情自明（見偵卷第305頁）。

⒉被告2人均供稱：如附表編號31所示之烤箱係平時燒烤雞肉、豬肉等食物烹調之用等語（見偵卷第33、53、114頁，本院卷二第204頁），復無證據可認被告2人有以前揭烤箱做為乾燥大麻葉使用之情事，且本案在被告游核澧住處，除上開烤箱外，並未查獲任何可乾燥大麻葉之相關設備，此有扣押物品目錄表在卷可參（見偵卷第63至71頁），故被告2人遭查獲時，扣案之大麻枯葉是否確已達可供施用之程度，實非無疑，是基於罪證有疑，利歸被告原則，應認被告鍾鎬丞雖以剪刀剪取大麻植株上之大麻葉，且將大麻葉蒐集置入紙箱內，已著手於實行製造第二級毒品大麻之行為，然因無證據可認其剪取之大麻葉已完成乾燥製程而達於可供施用之程度，則其犯行應僅能認屬「未遂」。

㈢、刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。又毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之「成品」者而言，而「大麻植株」係製造毒品之「原料」，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於適合施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為，已如前述。從而，若以幫助他人製造第二級毒品大麻之意思而參與犯罪分工，惟其所參與者，如非屬製造大麻毒品之行為，即未參與以人工方式摘取、蒐集、清理大麻植株之花、葉、嫩莖等行為，亦未就乾燥處理程序參與分工，即難認有參與製造第二級毒品罪構成要件之行為。查被告游核澧於本案中提供其住處供被告鍾鎬丞做為栽種大麻植株及製造大麻毒品之場所，且依被告鍾鎬丞之指示而協助搭建植株帳篷等種植設備、提供栽種所需之部分土壤、澆水、注意燈照等分工，業據被告2人供述在卷（見偵卷第52頁、第114至116頁，本院卷二第69、206頁），參以被告鍾鎬丞於本院審理中供稱：伊有用剪刀將大麻葉剪下並丟入紙箱內，但沒有要求游核澧幫忙剪取大麻葉，伊也沒有看過游核澧有這樣做等語（見本院卷二第206頁），再佐以被告游核澧並非本案犯行之主導者，且陳稱其係因為與被告鍾鎬丞為義務役學長學弟之軍中同袍情誼關係，方從旁提供協助等語（見偵卷第114至117頁），堪認被告游核澧在主觀上係基於幫助被告鍾鎬丞製造第二級毒品大麻之意思而參與本案犯行，且在客觀上提供栽種大麻植株與製造大麻毒品之場所，並依被告鍾鎬丞之指示而協助搭建植株帳篷等種植設備、提供栽種大麻植株所需之土壤、澆水、注意燈照情況等分工，即其所參與者乃製造第二級毒品罪構成要件以外之助益行為。

㈣、核被告鍾鎬丞所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪；被告游核澧所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之幫助製造第二級毒品未遂罪。又被告鍾鎬丞製造前持有大麻種子、意圖供製造毒品之用而栽種大麻之低度行為，均為製造第二級毒品未遂之高度行為所吸收；被告游核澧意圖供製造毒品之用而栽種大麻之低度行為，為幫助製造第二級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨認被告2人均為製造第二級毒品既遂罪之共同正犯等語，容有未洽，惟因既遂、未遂僅行為態樣有別，其罪名同一，且共同正犯與幫助犯，只是犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，僅行為態樣有正犯、從犯之分，均無庸再行變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照）。

㈤、刑之減輕事由：

⒈被告2人關於未遂犯之減輕:被告鍾鎬丞已著手製造第二級毒品之實行而不遂，為未遂犯，被告游核澧幫助犯製造第二級毒品未遂罪，均依刑法第25條第2項規定，各減輕其刑。

⒉被告游核澧幫助犯之減輕:被告游核澧就本案犯行應論以製造第二級毒品未遂罪之幫助犯，業如前述，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。

⒊被告2人關於毒品危害防制條例第17條第2項部分：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」查被告鍾鎬丞於偵查及本院審判中就所犯製造第二級毒品未遂罪之犯行均自白，被告游核澧於偵查及本院審判中就本案所為幫助犯製造第二級毒品未遂罪之犯行亦均自白，自應依上開規定，就被告2人所犯本案犯行均減輕其刑。

⒋被告鍾鎬丞關於毒品危害防制條例第17條第1項部分：

⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，在毒品之販賣、運輸等犯罪類型，固有其上游毒品來源，但製造毒品本即從無到有之過程，製毒者將毒品原料加工製成毒品，若有其他知情並供給製毒原料、或提供資金、技術、場地、必要設備者，既參與製造毒品，自為其正犯或共犯；且觀該條項之立法意旨，係基於有效破獲上游之製造毒品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，對願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，並規定得減免其刑，係採行寬厚之刑事政策，自應擴大其適用範圍。從而就「供出供給製毒之原料（含前階段半成品、毒品先驅成分之原料）、或提供資金、技術、場地、必要設備者之相關資料」，均屬本項之「供出毒品來源」，如因而查獲該正犯或共犯，均應依本條項規定減輕或免除其刑（最高法院103年度台上字第857號判決意旨、最高法院103年度第5次刑事庭會議決議意旨，均採同一見解）。

⑵被告鍾鎬丞於警詢中供稱：本案大麻種子、栽種大麻植株之設備即棚架、燈具等物的來源為張仲豪等語，並供出張仲豪之年籍與身形特徵，及指認張仲豪之照片；嗣中山分局之司法警察即循線通知張仲豪到案說明，並開始偵查作為，復由臺灣花蓮地方檢察署（下稱花蓮地檢署）檢察官於偵查後，就張仲豪所涉幫助鍾鎬丞製造第二級毒品大麻之犯行向花蓮地院提起公訴等情，有被告鍾鎬丞於110年9月3日之警詢筆錄及指認犯罪嫌疑人紀錄表、張仲豪於110年10月15日之警詢筆錄、花蓮地檢署檢察官111年度偵字第4464號起訴書附卷足憑（見偵卷第35至36頁、第38頁、第41至44頁、第217至220頁，本院卷一第219至222頁），堪認被告鍾鎬丞確有供出本案製造大麻毒品之製毒原料即大麻種子、提供製造大麻毒品之必要設備即棚架、燈具等之來源為張仲豪，並提供張仲豪之相關資料予檢警，因而查獲張仲豪所涉前揭犯行之情事。

⑶另案被告張仲豪雖否認有主動交付大麻種子予被告鍾鎬丞之行為，惟其於警詢時坦言大麻種子係放在住處冰箱內，可能是被告鍾鎬丞趁其不知時，自行從冰箱取走大麻種子等語（見偵卷第218至219頁）。又另案被告張仲豪供稱其有提供棚架及燈具予被告鍾鎬丞等情，亦有花蓮地檢署檢察官上開起訴書在卷可佐（見本院卷一第221頁），可見被告鍾鎬丞就本案製造大麻毒品犯行所用之製毒原料即大麻種子，及製造大麻毒品所必要之設備即棚架、燈具等之來源，確均係源自於張仲豪。揆依前揭說明，被告鍾鎬丞既已供出本案毒品來源為張仲豪，並因而查獲張仲豪所涉上開犯行，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定相符，爰依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第66條但書，減輕其刑。

⒌綜上，被告2人就本案犯行分別有前述之減輕事由，依刑法第70條、第71條第1項規定，先依較少之數減輕並遞減之。

㈥、量刑之說明：

⒈爰以行為人責任為基礎，審酌被告2人均明知大麻係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得意圖供製造毒品之用而栽種大麻植株，亦不得製造大麻毒品，竟漠視法律禁令，恣意栽種大麻植株並著手製造第二級毒品大麻，且栽種數量非少，雖本案無證據可認被告鍾鎬丞剪取之大麻葉已乾燥至可供施用之程度，而只認以屬製造第二級毒品未遂，但被告2人之行為本質已有助長他人施用毒品惡習及危害社會治安之危險性，渠等所為實有不該，應予責難；復考量被告鍾鎬丞製造大麻毒品之動機及目的係意圖供友人張仲豪施用，被告游核澧則係基於其與被告鍾鎬丞之情誼，提供製造大麻毒品之助益行為；兼衡被告2人於偵查及本院審判中均坦承犯行之犯後態度，及被告鍾鎬丞自述其學歷為高中畢業，月收入約新臺幣（下同）3、4萬元、現需扶養母親之經濟狀況；被告游核澧自陳其教育程度為大學畢業，本案行為當時係擔任電腦公司之品管工程師、月收入約5萬元，現需扶養父親、妻子及未來即將出生小孩之家庭經濟情形（見本院卷二第207頁），暨被告2人各自就本案犯行之犯罪情節、素行等一切情狀，分別量處如主文第1項前段、第2項前段所示之刑。

⒉被告2人及辯護人雖以被告2人犯後均已坦承犯行，因一時失慮而誤蹈法網，本案有情輕法重之情況，請求本院依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按，刑法第59條所稱「犯罪之情狀顯可憫恕」者，係指犯罪另有特殊原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，認為遽予宣告法定低度刑，猶嫌過重者，始有該法條之適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。然查，各級毒品不僅戕害個人身體健康，更會衍生諸多犯罪及社會問題，其中大麻毒品於國內流通日益泛濫，影響社會治安至深，是製造第二級毒品大麻在客觀上實無值得憫恕之處。且本案除已就被告2人所為犯行，分別依上開㈤所列之減刑事由逐一減輕其刑外，並已就其等之犯罪動機、目的、手段、犯罪情節程度、造成危害影響、犯後坦承犯行之態度、學歷及家庭經濟狀況等刑法第57條所定事項，作為審酌科刑輕重之標準，而分別量處如主文第1項前段、第2項前段所示之刑，本案被告2人所為之客觀犯行及主觀惡性，均無足以引起一般同情之特殊原因與環境，而具有科以法定最低度刑仍嫌過重之情事，自難認有依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是被告2人及辯護人此部分所辯，核屬無據，礙難准許。

㈦、被告2人緩刑之宣告：

⒈按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算；緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，或命犯罪行為人向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時以上240小時以下之義務勞務；受緩刑之宣告，且執行刑法第74條第2項第5款至第8款所定之事項者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第74條第1項第1款、第2款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款分別定有明文。該緩刑制度係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，乃為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新，及避免短期自由刑執行所肇致弊端而設。

⒉查被告鍾鎬丞前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；被告游核澧前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1件在卷可參（見本院卷二第173至177頁），本院經審理並衡酌全案情節，認被告2人所為固非可取，但考量其等目前均有正當工作，且犯後均坦承犯行，並各自提出悔過書，表達悔悟之意（見本院卷一第205至206頁，本院卷二第99至101頁），堪認其等經此偵審程序，應能知所警惕而無再犯之虞，故所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰就被告鍾鎬丞依刑法第74條第1項第2款規定，就被告游核澧依同條項第1款規定，均宣告緩刑4年。

⒊再審酌被告2人上開所宣告之刑雖以暫不執行為適當，但為促使其等日後重視法律規範秩序，導正對於毒品之偏差行為與錯誤認知，確實記取本次教訓及強化法治觀念，認有賦予被告2人一定負擔以預防其等再犯之必要，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，斟酌被告2人各自就本案犯罪之情節程度、資力狀況，命被告鍾鎬丞應於本判決確定之日起2年內，向公庫支付90萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供160小時之義務勞務；被告游核澧應於本判決確定之日起2年內，向公庫支付60萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務，並均依同法第93條第1項第2款規定，併均諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新。希望被告2人在此緩刑付保護管束期間內確實履行上開負擔，發展健全人格，建構正確行為價值及法治觀念，謹言慎行，重新思考人生未來方向，克盡家庭及社會責任，珍惜法律所賦予改過自新之機會，自省向上。又倘若被告2人違反前開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，檢察官得向法院聲請依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷本案緩刑宣告，附此敘明。

三、沒收部分：

㈠、按犯製造毒品之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表所示之物（不含編號22、31），其中編號1至5所示之大麻植株、大麻幼株、大麻乾枯植株、大麻種子、大麻枯葉，雖均含有大麻成分，惟尚未加工製造成可供施用之製品，僅係製造第二級毒品大麻之「原料」，性質上非屬第二級毒品大麻，然前揭之物與如附表編號6至21、23至30、32至35所示之物，均係供被告2人犯本案犯行所用之物，業據其等自承在卷（見偵卷第33至34頁，本院卷二第69頁、第206至207頁），爰依上開規定，宣告均沒收之。

㈡、扣案如附表編號22所示之幸運草種子、編號31之烤箱，均無證據足認與被告2人所為之本案犯行有何關聯性，爰均不予沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第30條第1項前段、第2項、第74條第1項第1款、第2款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官游忠霖提起公訴，並由檢察官林淑玲、凃永欽、李山明到庭執行職務